ITPP2/443-455/11/AK

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 23 marca 2011 r. (data wpływu 28 marca 2011 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania czynności nieodpłatnego lub odpłatnego przekazania infrastruktury powstałej w związku z realizacją zadania oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług dotyczących tej inwestycji - jest nieprawidłowe.

W dniu 11 kwietnia 2011 r. został złożony wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania czynności nieodpłatnego lub odpłatnego przekazania infrastruktury powstałej w związku z realizacją zadania oraz prawa do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług dotyczących tej inwestycji.

W przedmiotowym wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Gmina i Miasto zarejestrowała się do potrzeb podatku od towarów i usług i jest czynnym podatnikiem VAT. W ramach wykonywania zadań nałożonych ustawą o samorządzie gminnym, realizuje m.in. politykę wodno-ściekową poprzez powołaną jednostkę organizacyjną - Zakład Komunalny, który świadczy usługi związane z uzdatnianiem i dostarczaniem wody za pośrednictwem sieci wodociągowych oraz usługi związane z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków. Odbiorcami tych usług są osoby fizyczne i przedsiębiorstwa posiadające siedzibę na terenie Gminy. Usługi świadczone są odpłatnie.

Podatnik rozpoczął inwestycję. Finansowanie powyższego projektu pochodzić będzie zarówno, ze środków własnych Gminy, jak i stosownego dofinansowania ze środków unijnych w ramach PROW, gdzie VAT jest kosztem niekwalifikowanym. Gmina planuje ponadto, ze środków własnych (kredyt), oraz z dofinansowania ze środków unijnych w ramach PPO, wykonać budowę nowego odcinka sieci kanalizacji sanitarnej.

Gmina planuje odliczać podatek naliczony związany z kosztami inwestycyjnymi realizowanych zadań inwestycyjnych. Infrastruktura kanalizacyjna powstała po zakończeniu inwestycji pozostanie własnością Gminy.

W związku z powyższym planuje się następujące rozwiązania powadzenia działalności w zakresie usług związanych z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków oraz usług związanych z handlem wodą dostarczaną za pośrednictwem sieci wodociągowych:

W związku z powyższym zadano następujące pytania:

* Czy nieodpłatne przekazanie powołanemu przez Gminę zakładowi budżetowemu zakończonych inwestycji w zarządzanie w celu prowadzenia działalności w zakresie ww. usług, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, czy też jest to czynność zwolniona z tego podatku.

* Czy wydzierżawienie (odpłatnie) powołanemu przez Gminę zakładowi budżetowemu podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, czy też jest to czynność zwolniona z tego podatku.

* Czy Gmina ma prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z zakupami inwestycyjnymi w opisanym wyżej zakresie, które zostaną następnie przekazane nieodpłatnie, lub wydzierżawione (odpłatnie) do administrowania i sprzedaży usług przez powołany zakład budżetowy.

Zdaniem Wnioskodawcy, powołującego treść art. 5 ust. 1 pkt 1 oraz 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, zarówno nieodpłatne, jak i odpłatne przekazanie powołanemu przez Gminę zakładowi budżetowemu, wybudowanych budowli w ramach prowadzonych inwestycji, jest czynnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług.

Z uwagi na fakt, że Gmina nie jest jednostką budżetową, ani zakładem budżetowym, nie spełnia dyspozycji § 13 ust. 1 pkt 13 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 grudnia 2010 r. (Dz. U. Nr 246, poz. 1649) w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług i nie może korzystać ze zwolnienia określonego ww. przepisem. W związku z tym, że zakupy towarów i usług związane z przedmiotowymi inwestycjami są związane ze sprzedażą opodatkowaną, Gmina będzie mogła skorzystać z prawa do odliczenia podatku naliczonego.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

W myśl art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...).

Stosownie do art. 15 ust. 6 ustawy, nie uznaje się za podatnika organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Zgodnie z § 13 ust. 1 pkt 12 obowiązującego od dnia 6 kwietnia 2011 r. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 73, poz. 392), zwalnia się od podatku czynności związane z wykonywaniem zadań publicznych nałożonych odrębnymi przepisami, wykonywane w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność przez jednostki samorządu terytorialnego, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Na mocy art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.), gmina wykonuje zadania publiczne w imieniu własnym i na własną odpowiedzialność.

W świetle art. 7 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy, w szczególności zadania własne obejmują sprawy m.in. wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz.

Z treści powołanego wyżej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług jednoznacznie wynika, że dostawa towarów i świadczenie usług, co do zasady podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas, gdy czynności te są wykonywane odpłatnie. Ustawodawca jednakże przewidział od powyższej reguły wyjątki, które zostały zawarte w przypadku dostawy towarów w art. 7 ust. 2 ustawy, a w przypadku świadczenia usług w art. 8 ust. 2 ustawy.

Zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy - w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2011 r. - za odpłatne świadczenie usług uznaje się również:

Z powyższego przepisu wynika, że aby nieodpłatne świadczenie usług podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, muszą być spełnione określone warunki:

* w przypadku użycia towarów stanowiących część przedsiębiorstwa - użycie ich do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika oraz istnienie prawa podatnika do odliczenia - w całości lub w części - podatku naliczonego przy nabyciu tych towarów (warunki te muszą być spełnione łącznie),

* w przypadku świadczenia usług - świadczenie ich do celów innych niż działalność gospodarcza podatnika.

Za usługi świadczone do celów innych niż działalność gospodarcza należy uznać wszelkie usługi, których świadczenie odbyło się bez związku z potrzebami prowadzonej działalności gospodarczej. Niedopełnienie któregokolwiek z warunków określonych w art. 8 ust. 2 ustawy, jest podstawą do traktowania nieodpłatnej usługi jako niepodlegającej opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Stosownie do art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, w zakresie w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy, kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług, z uwzględnieniem rabatów określonych w art. 29 ust. 4.

Prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje pod warunkiem spełnienia zarówno przesłanek pozytywnych, tzn. odliczenia tego dokonuje podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do czynności opodatkowanych oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o podatek naliczony. Warunkiem umożliwiającym podatnikowi skorzystanie z prawa do odliczenia podatku naliczonego jest bezsporny związek zakupów z wykonanymi czynnościami opodatkowanymi, tzn. których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza możliwość dokonania odliczenia podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystywania do czynności zwolnionych od podatku oraz niepodlegających temu podatkowi.

Mając na uwadze regulacje zawarte w art. 252 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), rzecz można obciążyć prawem do jej używania i do pobierania jej pożytków (użytkowanie).

Użytkowanie jest ograniczonym prawem rzeczowym o najszerszej treści uprawnień, zatem stanowi największe obciążenie prawa własności. Ustanawia się je w sytuacji, gdy występuje potrzeba korzystania przez osobę trzecią z cudzej rzeczy w szerokim zakresie. Użytkowanie występuje pod dwoma postaciami: użytkowanie odpłatne i użytkowanie nieodpłatne.

W myśl art. 693 § 1 ww. ustawy, przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nie oznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Stosownie do § 2 ww. artykułu, czynsz może być zastrzeżony w pieniądzach lub świadczeniach innego rodzaju.

Dzierżawa jest więc umową dwustronnie zobowiązującą i wzajemną, odpowiednikiem świadczenia wydzierżawiającego polegającego na oddaniu rzeczy do używania, jest świadczenie dzierżawcy, polegające na płaceniu umówionego czynszu.

Z treści wniosku wynika, iż Gmina rozpoczęła inwestycję. Finansowanie powyższego projektu pochodzić będzie zarówno, ze środków własnych Gminy, jak i dofinansowania ze środków unijnych w ramach PROW, gdzie VAT jest kosztem niekwalifikowanym. Gmina planuje ponadto, ze środków własnych (kredyt), oraz z dofinansowania ze środków unijnych w ramach PPO, wybudować nowy odcinek sieci kanalizacji sanitarnej. Planuje odliczać podatek naliczony związany z kosztami realizowanych zadań inwestycyjnych. Infrastruktura kanalizacyjna powstała po zakończeniu inwestycji pozostanie własnością Gminy. W związku z powyższym Gmina planuje przekazać nieodpłatnie Zakładowi Komunalnemu (zakład budżetowy) zakończone inwestycje w zarządzanie, w celu prowadzenia działalności w zakresie ww. usług lub oddać odpłatnie temu podmiotowi aktywa wybudowane w ramach ww. inwestycji (w tym celu zostanie zawarta stosowna umowa dzierżawy).

Analizując okoliczności faktyczne sprawy w kontekście obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa stwierdzić należy, iż nieodpłatne przekazanie w zarządzanie majątku powstałego w trakcie realizacji przedmiotowego zadania będącego przedmiotem wniosku, nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, z uwagi na nieodpłatność tej czynności oraz fakt, iż nie będzie miał w tym przypadku zastosowania art. 8 ust. 2 ustawy - nieodpłatne przekazanie inwestycji do użytkowania odbędzie się w związku z prowadzoną przez Gminę działalnością (wykonywanie we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność zadań publicznych).

W takiej sytuacji warunek wskazany w art. 86 ustawy nie zostanie zatem spełniony, gdyż wydatki związane z realizacją przedmiotowego zadania nie będą związane z wykonywanymi przez Gminę czynnościami opodatkowanymi. W związku z powyższym, Gmina nie będzie miała prawa do odliczenia podatku naliczonego z tytułu wydatków związanych z tym zadaniem.

Natomiast odpłatne przekazanie wybudowanej w ramach projektu infrastruktury na podstawie umowy dzierżawy wypełnia definicję usług, o których mowa w art. 8 ust. 1 ustawy, co powoduje iż podlegają one opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W tej sytuacji, na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy, o ile nie wystąpią inne wyłączenia, o których mowa w art. 88 ustawy, Gminie będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego wynikającą z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług związanych z inwestycją, z uwagi na związek poniesionych wydatków z czynnościami opodatkowanymi (uzyskiwaniem obrotów z tytułu dzierżawy).

Podkreślić należy, iż organy podatkowe nie są kompetentne do rozstrzygania wątpliwości podatników odnośnie możliwości zaliczania wartości podatku od towarów i usług do kosztów kwalifikowanych, bowiem kwestię tę rozstrzygają przepisy regulujące zasady korzystania ze środków pomocowych. Zasady i przepisy podatkowe przywołane w uzasadnieniu niniejszej interpretacji mogą być jedynie pomocne przy dokonywaniu kwalifikacji, czy podatek w tej sytuacji powinien być kosztem kwalifikowanym.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy, ul. Jana Kazimierza 5, 85-035 Bydgoszcz, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.