ITPP1/443-748/13/AP

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy, działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 15 lipca 2013 r. (data wpływu 1 sierpnia 2013 r.) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku przy sprzedaży gotowych posiłków - jest prawidłowe.

W dniu 1 sierpnia 2013 r. wpłynął do tut. organu wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług, przesłany wg właściwości pismem z dnia 26 lipca 2013 r. przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie, w zakresie stawki podatku przy sprzedaży gotowych posiłków.

W złożonym wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny.

Wnioskodawca, w ramach działalności gospodarczej prowadzi sprzedaż gotowych do spożycia posiłków, takich m.in. jak świeże sałatki, kanapki, zupy, tarty oraz desery. Działalność ta jest prowadzona przez sieć lokali X. W niektórych lokalach prowadzona jest również sprzedaż posiłków zamówionych telefonicznie z dostawą do klienta.

Sałatki, desery oraz kanapki są przygotowywane na miejscu, tzn. w lokalu X z przygotowanych wcześniej składników, które są gotowe do spożycia bez dodatkowej obróbki gastronomicznej. Klient, w zależności od życzenia, może wybrać sałatkę lub kanapkę z menu lub stworzyć własną kompozycję, jednak tylko w granicach dostępnych na miejscu składników. W przypadku zamówienia sałatki lub deseru, sprzedawca, w oparciu o wybór klienta, umieszcza jej składniki w plastikowym pojemniku. W przypadku zamówienia kanapki, po przygotowaniu przez sprzedawcę jest ona podgrzewana w kuchence mikrofalowej. Natomiast tarty oraz zupy są już wcześniej przygotowane i gotowe do spożycia. Tarty przed ich wydaniem klientowi są jedynie podgrzewane w kuchence mikrofalowej. Z kolei zupy po ich zamówieniu przez klienta są nalewane do plastikowych pojemników ze specjalnych kociołków zapewniających ich odpowiednią temperaturę.

Przygotowany w opisany wyżej sposób posiłek lub deser jest gotowy do wzięcia na wynos przez klienta. Alternatywnie, klient może spożyć posiłek lub deser na tzw. "f...", są to stoliki i krzesła należące do centrum handlowego. Co do zasady, ostatecznie to klient decyduje, czy spożyje posiłek przy stoliku, czy też poza centrum handlowym. Zakres wykonywanych przez pracowników czynności w obu przypadkach się niczym od siebie nie różni. Należy również zaznaczyć, że w lokalu nie ma obsługi kelnerskiej, a serwis pracowników ograniczony jest do zapewnienia plastikowych sztućców i chusteczek papierowych, które udostępniane są w pojemnikach oraz zapewnienia czystości w lokalu X. Co jest równie istotne, nie ma możliwości zamówienia posiłku do stolika.

Natomiast w przypadku sprzedaży z dostawą, klient składa zamówienie telefonicznie na wybrane danie gotowe z oferty X. Następnie, pracownik X, po przygotowaniu zamówionego posiłku, dostarcza go na adres wskazany przez klienta w zamówieniu.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy sprzedaż przez X świeżych sałatek, kanapek, zup, tarty oraz deserów klasyfikowanych do grupowania PKWiU 10.85.1 jako gotowe posiłki i dania, na zasadach opisanych w stanie faktycznym stanowi dostawę towarów, dla których właściwa jest 5% stawka podatku VAT.

Zdaniem Wnioskodawcy, gotowe do spożycia świeże sałatki, kanapki, zupy, tarty oraz desery, przygotowywane i sprzedawane w opisany powyżej sposób, należy klasyfikować jako gotowe posiłki i dania do grupowania PKWiU 10.85.1. Sprzedaż świeżych sałatek, kanapek, zupy, tarty oraz deserów klasyfikowanych do ww. grupowania jako gotowe posiłki i dania, na zasadach opisanych w stanie faktycznym stanowi dostawę towarów, dla których właściwa jest 5% stawka podatku VAT.

Uzasadniając swoje stanowisko Wnioskodawca zauważył, że klasyfikacja dostaw na wynos wielokrotnie była przedmiotem rozstrzygnięć Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W tym kontekście Wnioskodawca zwrócił uwagę na wyrok z dnia 10 marca 2011 r. w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09 Manfred Bog i inni. Wyrok, ten dotyczył sprzedaży posiłków i napojów z przyczep gastronomicznych, z grilla i we foyer kina.

W wyroku Trybunał wskazał, że o klasyfikacji tego typu świadczeń złożonych (dostawa posiłków/napojów wraz z usługami dodatkowymi) decyduje charakter tego ze świadczeń składowych, które będzie miało przeważający charakter - przy czym element dominujący należy określić z punktu widzenia przeciętnego konsumenta oraz z uwzględnieniem, w ramach całościowej oceny, wagi jakościowej, a nie tylko ilościowej, elementów świadczenia usług w stosunku do elementów dostawy towarów. W opinii TSUE "sprzedaży towaru zawsze towarzyszy minimalny zakres świadczonych usług, takich jak umieszczenie towaru na półkach sklepowych, czy wystawienie rachunku, w związku z czym tylko usługi odrębne od usług nierozerwalnie związanych ze sprzedażą towarów można brać pod uwagę w celu określenia udziału świadczenia usług w świadczeniu złożonym, obejmującym również dostawę towarów" (podobnie TSUE w wyroku z dnia 10 marca 2005 r. w sprawie C-491/03 Hermann). Ponadto, w przypadku sprzedaży posiłków i napojów z przyczep gastronomicznych, z grilla i we foyer kina, zdaniem TSUE brak jest elementów charakterystycznych dla działalności restauracyjnej.

Biorąc pod uwagę powyższe, gdy przygotowanie ciepłego produktu gotowego ogranicza się do czynności pobieżnych i standardowych, zgodnie z wyrokiem TSUE nie można uznać takiego świadczenia za usługę, ale powinno ono być traktowane dla celów VAT jako dostawa towarów, nawet jeżeli konieczne jest wykonanie dodatkowych czynności, które mają zapewnić odpowiednie przygotowanie posiłku. Również dostępność podstawowych urządzeń, takich jak kontuary do konsumpcji, pozwalających ograniczonej liczbie klientów na konsumpcję na miejscu, stanowi w opinii TSUE jedynie świadczenia dodatkowe w minimalnym zakresie i nie zmienia dominującego charakteru świadczenia głównego, jakim jest dostawa towarów.

Odnosząc wskazówki TSUE do sytuacji przedstawionej w stanie faktycznym, X pragnie wskazać, że w przypadku sprzedaży posiłków w tzw. strefie "f....", przygotowanie produktu gotowego ogranicza się do prostych czynności, takich jak na przykład: komponowanie posiłków z półproduktów, podgrzewanie kanapek i tarty, nalewanie zup do plastikowych pojemników. W dużej mierze są to czynności ustandaryzowane, niewymagające nadzoru szefa kuchni, wstępnej obróbki składników, dekoracyjnego układania posiłków na talerzu itp. Ponadto, nie występuje obsługa kelnerska, co do zasady brak jest możliwości indywidualizacji zamówienia (poza wyborem dostępnych na miejscu składników). Należy również zwrócić uwagę, że Wnioskodawca, co do zasady, nie udostępnia nakryć stołowych oraz sztućców (poza plastikowymi umieszczonymi w pojemnikach).

Na charakter świadczenia, jako dostawy towarów nie powinien mieć wpływu fakt możliwości skorzystania przez klienta ze stolików należących do centrów handlowych (w przypadkach lokali znajdujących się w tzw: "f..."). Wnioskodawca wskazuje bowiem, że zakres czynności wykonywanych przez pracowników X, w przypadku decyzji klienta o spożyciu posiłku na miejscu jest identyczny w przypadku sprzedaży takiego posiłku "na wynos". Ponadto, lokale Wnioskodawcy nie cechują się odpowiednim wystrojem tworzącym atmosferę charakterystyczną dla lokali gastronomicznych. Brak jest w nich również szatni pozwalającej na pozostawienie odzieży wierzchniej i spożycie posiłku w komfortowych warunkach.

Podsumowując, analizowana sytuacja jest w dużej części zbieżna z opisaną w wyroku TSUE, a więc wnioski płynące z tego orzeczenia będą miały zastosowanie do prawidłowej kwalifikacji sprzedaży w lokalach X. W opinii Wnioskodawcy w świetle wyroku TSUE w sprawie C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09 Manfred Bog i inni, charakter dodatkowych czynności towarzyszących dostawie posiłków nie wykracza w znaczącym stopniu poza zwykłe czynności nierozerwalnie związane ze sprzedażą tego typu towarów, natomiast brak zasadniczo dodatkowych świadczeń na rzecz klienta (szatnia, serwis, obsługa kelnerska, udostępnienie nakryć stołowych i metalowych sztućców), które są niezbędne, aby świadczenie takie zaklasyfikować jako usługę gastronomiczną.

W kontekście cytowanych powyżej wyroków Trybunału, warto również wskazać na obowiązujące od 1 lipca 2011 r. rozporządzenie wykonawcze Rady UE Nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do Dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. W art. 6 ust. 1 rozporządzenia wspólnotowego usługi restauracyjne oraz gastronomiczne zdefiniowano w następujący sposób: "usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi, polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi, pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy". W ustępie 2 cytowanego przepisu wskazano natomiast, że "za usługi cateringowe i restauracyjne, w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających". Wnioskodawca podkreślił, że w świetle powyższej definicji, aby dane świadczenie zostało uznane za usługę restauracyjną lub cateringową, istnieje konieczność wystąpienia innych usług, poza dostawą gotowej żywności wraz z ewentualnym jej transportem. W szczególności, usługi te powinny mieć charakter wspomagający, pozwalający na natychmiastowe spożycie posiłków.

W tym kontekście Wnioskodawca pragnie podkreślić, że w przypadku sprzedaży przedmiotowych posiłków, w sposób przedstawiony w opisie stanu faktycznego, trudno wskazać jakieś dodatkowe usługi świadczone na rzecz klienta, poza samą dostawą posiłków, a ponadto usługi służące realizacji złożonego zamówienia wyraźnie nie posiadają charakteru wspomagającego, tj. nie służą umożliwieniu natychmiastowego spożycia posiłków. Usługi w zakresie sprzedaży dań ograniczają się bowiem do prostych czynności, takich jak np.: komponowanie posiłków z półproduktów, podgrzewanie kanapek i tarty, nalewanie zup do plastikowych pojemników. W dużej mierze są to czynności ustandaryzowane, niewymagające nadzoru szefa kuchni, wstępnej obróbki składników, dekoracyjnego układania posiłków na talerzu itp. Czynności takich nie można uznać za usługi wspomagające, pozwalające na natychmiastowe spożycie posiłku, bowiem takimi usługami wspomagającymi byłoby np. zapewnienie odpowiedniego wystroju tworzącego atmosferę charakterystyczną dla lokali gastronomicznych, zapewnienie szatni i obsługi kelnerskiej czy przygotowanie czystej zastawy i metalowych sztućców. Tymczasem czynności wykonywane przez pracowników X są ściśle związane z przygotowaniem (produkcją) dań gotowych. Ponadto, przez pracowników X wykonywane są czynności bezpośrednio związane ze sprzedażą posiłku, takie jak podanie produktu w plastikowym pojemniku lub zapakowanie tego produktu do torby papierowej oraz rejestracja sprzedaży na kasie fiskalnej. Czynności tego typu, jako ściśle związane z samą sprzedażą, nie mają na celu umożliwienia natychmiastowego spożycia posiłku, w odróżnieniu przykładowo od serwowania posiłku przez kelnera do stolika, przy którym siedzi klient restauracji, co w analizowanej sytuacji nie ma miejsca. Niezależnie od powyższego, X podkreśla, że aby została spełniona definicja usługi restauracyjnej w rozumieniu rozporządzenia wspólnotowego, dostawa posiłków powinna stanowić jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Tymczasem w analizowanej sytuacji usługi związane z dostawą mają charakter wyraźnie drugorzędny - wiążą się wyłącznie z przygotowaniem posiłku oraz samą sprzedażą, natomiast brak usług charakterystycznych dla działalności restauracyjnej, takich jak obsługa kelnerska i szatnia, czy zapewnienia możliwości spożycia posiłku w miłej atmosferze. To właśnie zbiór tego typu usług, istotnych z punktu widzenia klienta, który dokonuje wyboru pomiędzy spożyciem posiłku w restauracji a nabyciem posiłku "na wynos", nawet z możliwością spożycia przy zwykłym stoliku, decyduje o charakterze świadczenia. Co do zasady, usługi wykonywane przez X w ramach przygotowania i sprzedawania posiłków, w sposób przedstawiony w opisie stanu faktycznego można porównać do usług wykonywanych przez zakład garmażeryjny, którego pracownicy wykonują ściśle określone, powtarzalne i znormalizowane czynności w celu wyprodukowania gotowych wyrobów garmażeryjnych odpowiadających określonym standardom. Następnie, bezpośrednio po wyprodukowaniu, świeże wyroby garmażeryjne oferowane są w sprzedaży, a pracownicy zakładu realizują czynności związane bezpośrednio ze sprzedażą, obejmujące pakowanie towarów lub ewidencję sprzedaży na kasie rejestrującej. Jednak w przypadku tego typu działalności nie usługi (czynności) służące wytworzeniu i sprzedaży wyrobów garmażeryjnych są istotne z punktu widzenia przeciętnego konsumenta, lecz sama dostawa towarów.

Wnioskodawca wskazał również, że stosownie do art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana Dz.U.UE 2010 C 83/01)"Rozporządzenie ma zasięg ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich". W konsekwencji, rozporządzenie wspólnotowe nie wymaga implementacji, aby stać się częścią krajowego porządku prawnego, zatem od momentu jego wejścia w życie, wiąże zarówno jednostki, jak i organy państw członkowskich. Podstawową funkcją rozporządzenia jest harmonizacja, tj. w przypadku rozporządzenia wspólnotowego - ujednolicenie stosowania przepisów dotyczących podatku VAT funkcjonujących w poszczególnych państwach członkowskich.

Mając na uwadze powyższe rozważania Wnioskodawca zauważył, że sprzedaż przez X gotowych posiłków, w stanie faktycznym opisanym na wstępie, winna na gruncie prawa wspólnotowego być traktowana jako dostawa towarów.

Wnioskodawca wskazał również, że zgodnie z art. 5a ustawy o VAT "towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne".

Jednakże w ocenie Wnioskodawcy, rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (Dz. U. Nr 207, poz. 1923 z późn. zm.) nie stanowi źródła powszechnie obowiązującego prawa podatkowego, a jedynie regulację o charakterze posiłkowym, do której ustawodawca odwołuje się m.in. w celu precyzyjnego określenia zakresu usług i towarów podlegających opodatkowaniu z zastosowaniem preferencyjnej stawki VAT. Możliwość taką daje prawo unijne, w szczególności zaś art. 98 ust. 3 Dyrektywy 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L Nr 347, s. 1), który umożliwia zastosowanie nomenklatury scalonej (kodów CN) w celu precyzyjnego określania zakresu kategorii produktów podlegających obniżonej stawce VAT.

Niemniej, sama klasyfikacja danego świadczenia, jako dostawa towarów lub świadczenia usługi w rozumieniu ustawy o VAT nie może być, według Wnioskodawcy, prowadzona według reguł określonych w zasadach metodycznych Polskiej Klasyfikacji Towarów i Usług. Przepisy dotyczące statystyki nie mogą rozstrzygać ani o konieczności opodatkowania danego świadczenia, ani o samej klasyfikacji świadczenia, jako dostawa towarów lub świadczenie usług, w rozumieniu ustawy o VAT. Zostały one użyte w załączniku nr 1 rozporządzenia wykonawczego, tylko w odniesieniu do stawek VAT dla określonych towarów i usług, w tym usług związanych z wyżywieniem. Z oczywistych względów nie znajdują one jednak zastosowania w przypadku świadczenia, które stanowi dostawę towarów w rozumieniu ustawy o VAT, ani nie mogą być używane do określenia, czy mamy do czynienia z dostawą towarów czy świadczeniem usług.

Podsumowując tę część rozważań Wnioskodawca stwierdził, że przepisy dotyczące klasyfikacji statystycznej towarów i usług mają na gruncie prawa podatkowego charakter wyłącznie pomocniczy i nie mogą przesądzać ani o konieczności opodatkowania danego świadczenia, ani o samej klasyfikacji świadczenia, jako dostawa towarów lub świadczenie usług, w rozumieniu ustawy o VAT. Ponadto w przypadku odmiennej klasyfikacji danego świadczenia w myśl przepisów statystycznych i przepisów podatkowych, decydujące znaczenie należy przypisać przepisom podatkowym. W konsekwencji, nawet gdyby przedmiotowe świadczenia były klasyfikowane, jako świadczenie usług związanych z wyżywieniem zgodnie z zasadami metodycznymi PKWiU 2008, a jednocześnie zgodnie z wnioskami płynącymi z orzecznictwa TSUE i rozporządzenia wspólnotowego w zakresie definicji usług restauracyjnych stanowiły dostawę towarów, świadczenia takie winny być klasyfikowane jako dostawa towarów na gruncie ustawy o VAT.

Biorąc pod uwagę, że w ocenie Wnioskodawcy sprzedaż posiłków, w sposób przedstawiony w opisie stanu faktycznego stanowi dostawę towarów w rozumieniu ustawy o VAT, zastosowanie znajdą stawki VAT właściwe dla danego towaru.

Zgodnie z art. 41 ust. 2a ustawy o VAT, stawka podatku dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy wynosi 5%. W przywołanym załączniku w poz. 28 wymienione są "gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%", zaklasyfikowane do grupowania PKWiU - ex 10.85.1. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że w ocenie Wnioskodawcy sprzedawane świeże sałatki, kanapki, zupy, tarty oraz desery podlegają zaklasyfikowaniu do tego grupowania, są opodatkowane stawką 5%. Mając na uwadze powyższe, Wnioskodawca wniósł o potwierdzenie prawidłowości wskazanego powyżej stanowiska.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, w myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Przez świadczenie usług - w myśl art. 8 ust. 1 powołanej ustawy - rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...).

Przez towary należy rozumieć rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii, o czym stanowi art. 2 pkt 6 ww. ustawy.

Jak stanowi przepis art. 5a ww. ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Stawka podatku, na postawie art. 41 ust. 1 ustawy, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku - stosownie do art. 41 ust. 2 ustawy - wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 i 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f:

Ponadto, w myśl art. 41 ust. 2a, dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy stawka podatku wynosi 5%.

W załączniku nr 3 do ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8% pod poz. 42 wskazano: PKWiU ex 10.85.1 "Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%".

W myśl art. 2 pkt 30 ustawy, przez PKWiU ex - rozumie się zakres wyrobów lub usług węższy niż określony w danym grupowaniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług.

Umieszczenie ww. oznaczenia przy konkretnym symbolu statystycznym ma na celu zawężenie stosowania danej stawki preferencyjnej tylko do towarów/usług należących do wymienionego grupowania statystycznego, spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcę w rubryce "nazwa towaru lub usługi (grupy towarów lub usług)".

Ponadto zgodnie z pkt 1 objaśnień do ww. załącznika nr 3, wykaz nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i usług zwolnionych od podatku lub opodatkowanych stawkami niższymi niż stawka, której dotyczy załącznik.

W załączniku nr 10 do ustawy, stanowiącym wykaz towarów opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5% w poz. 28 wymieniono: PKWiU ex 10.85.1 "Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%".

W objaśnieniu do tego załącznika zaznaczono, iż symbol "ex" dotyczy tylko danego wyrobu z danego grupowania.

Należy zauważyć, iż w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 247 z późn. zm.), w § 7 ust. 1 pkt 1 przewidziano, iż stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 1 do rozporządzenia.

W pozycji 7 załącznika nr 1 do rozporządzenia wskazano na usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży:

Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, iż w ramach prowadzonej działalności gospodarczej prowadzi Pani sprzedaż gotowych do spożycia posiłków takich jak: świeże sałatki, kanapki, zupy, tarty oraz desery. Działalność ta jest prowadzona przez sieć lokali. W niektórych z nich prowadzona jest również sprzedaż posiłków zamówionych telefonicznie z dostawą do klienta. Sałatki, desery oraz kanapki są przygotowywane na miejscu, tzn. w lokalu z przygotowanych wcześniej składników i są gotowe do spożycia bez dodatkowej obróbki gastronomicznej. W przypadku zamówienia sałatki lub deseru, sprzedawca, w oparciu o wybór klienta, umieszcza jej składniki w plastikowym pojemniku. W przypadku zamówienia kanapki, po przygotowaniu przez sprzedawcę jest ona podgrzewana w kuchence mikrofalowej. Natomiast tarty oraz zupy są już wcześniej przygotowane i gotowe do spożycia. Tarty przed ich wydaniem klientowi są jedynie podgrzewane w kuchence mikrofalowej. Z kolei zupy po ich zamówieniu przez klienta są nalewane do plastikowych pojemników. Przygotowany w opisany wyżej sposób posiłek lub deser jest gotowy do wzięcia na wynos przez klienta. Alternatywnie, klient może spożyć posiłek lub deser na tzw. "f...". Zaznaczyła Pani, że w lokalu nie ma obsługi kelnerskiej, a serwis pracowników ograniczony jest do zapewnienia plastikowych sztućców i chusteczek papierowych, nie ma możliwości zamówienia posiłku do stolika. Natomiast w przypadku sprzedaży z dostawą, klient składa zamówienie telefonicznie na wybrane danie gotowe. Następnie, pracownik, po przygotowaniu zamówionego posiłku, dostarcza go na adres wskazany przez klienta w zamówieniu.

Wskazała Pani, iż wszystkie te działania mają na celu przygotowanie posiłków gotowych do sprzedaży i nie spełniają definicji usług wspomagających spożywanie posiłków, charakterystycznych dla działalności restauracyjnej. Dodała Pani, że ww. towary mieszczą się w grupowaniu PKWiU 10.85.1

Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, iż stosownie do art. 6 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) Nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U.UE.L 2011. 77. 1), usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi, polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy.

Zgodnie zaś z ust. 2 ww. artykułu, za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających.

W oparciu o powyższe regulacje, a także uwzględniając dotychczasowy dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości UE (w szczególności wyrok z dnia 10 marca 2011 r. w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, 501/09 i C-502/09 oraz z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie Faaborg-Gelting Linien C-231/94) wnioskować można, iż działalność restauracyjną zawsze charakteryzuje szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności jest tylko jedną ze składowych i gdzie zdecydowanie przeważają usługi.

Ww. wyroku w sprawie C-231/94 Trybunał orzekł, że działalność restauracyjną charakteryzuje szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności jest tylko jedną ze składowych i gdzie dalece przeważają usługi. Świadczenie takie należy zatem uznać za świadczenie usług, o którym mowa w art. 6 ust. 1 szóstej dyrektywy. Odwrotnie jest natomiast, gdy transakcja dotyczy artykułów żywnościowych na wynos i nie wiąże się ze świadczeniem usług służących organizacji konsumpcji na miejscu w odpowiednich warunkach.

Biorąc pod uwagę charakter opisanych przez Panią we wniosku czynności, stwierdzić należy, że o ile rzeczywiście nie towarzyszą im żadne inne usługi, którym można przypisać charakter dominujący (tekst jedn.: usługi charakteryzujące działalność restauracyjną, które kwalifikują się do PKWiU do grupowania 56), czynności te należy uznać za dostawę towarów, w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

Mając powyższe na uwadze należy zatem stwierdzić, że o ile oferowane gotowe do spożycia świeże sałatki, kanapki, zupy, tarty oraz desery, traktowane jako towar w postaci gotowych posiłków i dań, mieszczą się w PKWiU w grupowaniu 10.85.1 i nie są objęte wskazanymi w załączniku wyłączeniami, a klasyfikacja jest prawidłowa, to ich sprzedaż opodatkowana jest stawką podatku w wysokości 5%, na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy i poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy.

Końcowo zauważa się, że Minister Finansów nie jest uprawniony do przyporządkowywania formalnego towarów i usług do określonego grupowania klasyfikacyjnego. Podkreślić należy, iż kwestie dotyczące zaklasyfikowania towaru lub usługi do właściwego grupowania statystycznego nie mieszczą się w ramach określonych w art. 14b § 1 ww. ustawy - Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych, na pisemny wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną).

Zgodnie bowiem z Komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania, informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS Nr 1 poz. 11) zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje z tytułu błędnego zaklasyfikowania towarów i usług.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, ul. Staromłyńska nr 10, 70-561 Szczecin, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.