ITPP1/443-450b/13/KM

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko przedstawione we wniosku z dnia 10 maja 2013 r. (data wpływu 16 maja 2013 r.) uzupełnionym w dniu 9 sierpnia 2013 r. o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zastosowania art. 32 ustawy w przypadku podjęcia decyzji o przekazaniu inwestycji w ramach umowy dzierżawy na rzecz spółki z o.o. - jest prawidłowe.

W dniu 16 maja 2013 r. został złożony wniosek uzupełniony w dniu 9 sierpnia 2013 r. o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie m.in. zastosowania art. 32 ustawy w przypadku podjęcia decyzji o przekazaniu inwestycji w ramach umowy dzierżawy na rzecz spółki z o.o.

W złożonym wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Gmina jest zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług. W zakresie realizacji zadań własnych Gmina realizowała różne inwestycje związane z infrastrukturą kanalizacyjną, w tym następujące inwestycje:

* "Budowa kanalizacji sanitarnej K. - N. z rozbudową i modernizacją sieci kanalizacji w miejscowości K. oraz budowa sieci kanalizacji sanitarnej dla osiedla ZR C.", inwestycja została oddana do użytkowania w 2008 r.

* "Budowa kanalizacji sanitarnej ul. B. oraz przyłącza do budynku Szkoły Podstawowej nr ", inwestycja została oddana do użytkowania i przyjęta na stan środków trwałych w 2008 r.

* "Rozbudowa kanalizacji sanitarnej w gminie N. w miejscowościach: S. - J. - W. - R.", infrastruktura została oddana do użytkowania w 2012 r., inwestycja była realizowana przy współudziale środków pochodzących z budżetu UE,

* Modernizacja oczyszczalni ścieków w N., a także wybudowanie nowych odcinków kanalizacji, inwestycje zostały zakończone i przekazane do użytkowania w 2004 r.

Gmina pragnie wskazać, iż od momentu zakończenia przedmiotowych inwestycji i przyjęcia powstałej infrastruktury do użytkowania Gmina udostępnia nieodpłatnie powyższe inwestycje spółce z o.o., w której posiada całościowy udział. Spółka wykorzystuje przekazane jej elementy infrastruktury kanalizacyjnej w celu świadczenia usług opodatkowanych VAT na rzecz zewnętrznych odbiorców.

Gmina podkreśliła, iż sieci kanalizacyjne powstałe w ramach powyższych inwestycji stanowią budowlę w myśl przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, a zatem mogą być uznane za nieruchomość na gruncie ustawy o VAT. Ponadto przedstawione nieruchomości stanowią środki trwałe Gminy, a nakłady poniesione na wytworzenie każdej z przedstawionych inwestycji przekraczają 15.000 zł.

Obecnie Gmina rozważa wprowadzenie nowych zasad udostępniania infrastruktury kanalizacyjnej na rzecz spółki z o.o. Rozważana jest między innymi opcja odpłatnego udostępniania tej infrastruktury w ramach stosownej umowy cywilnoprawnej (np. dzierżawy).

W związku z powyższym zadano m.in. następujące pytanie:

Czy w przypadku podjęcia przez Gminę decyzji o przekazaniu na rzecz spółki z o.o. infrastruktury w ramach umowy dzierżawy, wobec Gminy będą miały zastosowania regulacje zawarte w art. 32 ustawy o VAT.

Zdaniem Wnioskodawcy, w przypadku podjęcia przez Gminę decyzji o przekazaniu na rzecz spółki z o.o. infrastruktury w ramach umowy dzierżawy, wobec Gminy nie będą miały zastosowania regulacje zawarte w art. 32 ustawy o VAT.

W uzasadnieniu stanowiska Gmina wskazała, że zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy o VAT w przypadku, gdy między nabywcą a dokonującym dostawy towarów lub usługodawcą istnieje związek, o którym mowa w ust. 2, oraz w przypadku gdy wynagrodzenie jest:

* organ podatkowy określa wysokość obrotu na podstawie wartości rynkowej pomniejszonej o kwotę podatku, jeżeli okaże się, że związek ten miał wpływ na ustalenie wynagrodzenia z tytułu dostawy towarów lub świadczenia usług.

Zgodnie z art. 32 ust. 2. związek, o którym mowa w ust. 1, istnieje, gdy między kontrahentami lub osobami pełniącymi u kontrahentów funkcje zarządzające, nadzorcze lub kontrolne zachodzą powiązania o charakterze rodzinnym lub z tytułu przysposobienia, kapitałowym, majątkowym lub wynikające ze stosunku pracy. Związek ten istnieje także, gdy którakolwiek z wymienionych osób łączy funkcje zarządzające, nadzorcze lub kontrolne u kontrahentów.

Mając na uwadze zacytowane przepisy uznać należy, iż w przypadku zastosowania pomiędzy kontrahentami ceny niższej, niż rynkowa dla czynności podlegającej opodatkowaniu VAT, możliwość określenia wysokości obrotu przez organ podatkowy może nastąpić wyłącznie w sytuacji, gdy spełnione będą łącznie co najmniej dwa warunki:

* pomiędzy kontrahentami istnieje związek, o którym mowa w art. 32 ust. 2 ustawy o VAT, oraz

* nabywca towaru lub usługi nie będzie miał pełnego prawa do odliczenia podatku naliczonego.

W stanie faktycznym będącym przedmiotem niniejszego wniosku Gmina rozważa przekazanie infrastruktury kanalizacyjnej na rzecz spółki z o.o., której jest udziałowcem, w ramach odpłatnej umowy dzierżawy. Infrastruktura ta będzie następnie wykorzystywana przez spółkę jako podatnika VAT do świadczenia opodatkowanych usług na rzecz indywidualnych nabywców tych usług. A zatem spełniony zostanie wyłącznie jeden z warunków zastosowania art. 32 ust. 1, gdyż Gmina jest udziałowcem spółki, przez co pomiędzy kontrahentami istnieją powiązania o charakterze kapitałowym. Nie zostanie natomiast spełniony drugi z warunków, gdyż spółka z o.o. będzie miała pełne prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu zakupu usług dzierżawy infrastruktury, która będzie wykorzystywana do działalności opodatkowanej VAT.

W konsekwencji, ponieważ wskazane warunki muszą być spełnione łącznie, w stosunku do opisanego stanu faktycznego nie znajdzie zastosowania art. 32 ust. 1 umożliwiający organowi podatkowemu określenie wysokości obrotu w innej wysokości, niż zastosowany pomiędzy stronami.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

Jak stanowi art. 29 ust. 1 cyt. ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

W świetle art. 29 ust. 4 ww. ustawy, podstawę opodatkowania zmniejsza się o kwoty udokumentowanych, prawnie dopuszczalnych i obowiązkowych rabatów (bonifikat, opustów, uznanych reklamacji i skont) i o wartość zwróconych towarów, zwróconych kwot nienależnych w rozumieniu przepisów o cenach oraz zwróconych kwot dotacji, subwencji i innych dopłat o podobnym charakterze, z zastrzeżeniem ust. 4a i 4b.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie ograniczają podatnika w swobodzie ustalania ceny, czyli możliwa jest sprzedaż po cenie niższej niż rzeczywista wartość tych towarów i usług. Taka sytuacja nie różni się niczym od normalnej sprzedaży towaru z zyskiem. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży i nie ma znaczenia, że podatnik w danej chwili sprzedaje ten towar bądź usługę za cenę znacznie niższą.

Wyjątek od powyższych zasad ogólnych zachodzi w sytuacjach wskazanych w art. 32 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 32 ust. 1 cyt. ustawy, w przypadku gdy między nabywcą a dokonującym dostawy towarów lub usługodawcą istnieje związek, o którym mowa w ust. 2, oraz w przypadku gdy wynagrodzenie jest:

* organ podatkowy określa wysokość obrotu na podstawie wartości rynkowej pomniejszonej o kwotę podatku, jeżeli okaże się, że związek ten miał wpływ na ustalenie wynagrodzenia z tytułu dostawy towarów lub świadczenia usług.

W myśl art. 2 pkt 27b ustawy o podatku od towarów i usług przez wartość rynkową rozumie się całkowitą kwotę, jaką, w celu uzyskania w danym momencie danych towarów lub usług, nabywca lub usługobiorca na takim samym etapie sprzedaży jak ten, na którym dokonywana jest dostawa towarów lub świadczenie usług, musiałby, w warunkach uczciwej konkurencji, zapłacić niezależnemu dostawcy lub usługodawcy na terytorium kraju; w przypadku gdy nie można ustalić porównywalnej dostawy towarów lub świadczenia usług, przez wartość rynkową rozumie się:

Stosownie do art. 32 ust. 2 cyt. ustawy związek, o którym mowa w ust. 1, istnieje, gdy między kontrahentami lub osobami pełniącymi u kontrahentów funkcje zarządzające, nadzorcze lub kontrolne zachodzą powiązania o charakterze rodzinnym lub z tytułu przysposobienia, kapitałowym, majątkowym lub wynikające ze stosunku pracy. Związek ten istnieje także, gdy którakolwiek z wymienionych osób łączy funkcje zarządzające, nadzorcze lub kontrolne u kontrahentów.

Przepis art. 32 ust. 3 ww. ustawy stanowi, że przez powiązania rodzinne, o których mowa w ust. 2, rozumie się małżeństwo oraz pokrewieństwo lub powinowactwo do drugiego stopnia.

Przez powiązania kapitałowe, o których mowa w ust. 2, rozumie się sytuację, w której jedna z osób lub jeden z kontrahentów posiada prawo głosu wynoszące co najmniej 5% wszystkich praw głosu lub dysponuje bezpośrednio lub pośrednio takim prawem (art. 32 ust. 4 ustawy).

Natomiast z art. 32 ust. 5 ustawy wynika, że przepisy ust. 1-4 nie mają zastosowania w przypadku transakcji zawieranych pomiędzy podmiotami powiązanymi, w odniesieniu do których właściwy organ podatkowy, na podstawie ustawy - Ordynacja podatkowa, wydał decyzję o uznaniu prawidłowości wyboru i stosowania metody ustalania ceny transakcyjnej między podmiotami powiązanymi.

Mając na uwadze powyższe przepisy należy wskazać, iż dla zastosowania przez organ podatkowy szczególnej procedury określania obrotu, nie jest wystarczające spełnienie tylko niektórych przesłanek - konieczne jest bowiem ich spełnienie łączne, co oznacza, że niewystąpienie jakiejkolwiek z tych przesłanek powoduje, że przepis art. 32 ustawy nie ma zastosowania.

Biorąc pod uwagę przedstawiony we wniosku opis zdarzenia - z którego wynika, że Gmina zamierza przekazać inwestycje związane z infrastrukturą kanalizacyjną na rzecz spółki z o.o., w której jest udziałowcem, w ramach odpłatnej umowy dzierżawy, w celu świadczenia przez ten podmiot podlegających opodatkowaniu usług na rzecz odbiorców zewnętrznych - oraz obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, należy zauważyć, że w przedmiotowej sprawie art. 32 ustawy o podatku od towarów i usług nie znajdzie zastosowania.

Przyjmując bowiem, że pomiędzy kontrahentami istnieją powiązania o charakterze kapitałowym, natomiast spółka z o.o. będzie miała "pełne prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu zakupu usług dzierżawy infrastruktury", wskazać należy, że nie zostaną łącznie spełnione warunki ustanowione w ww. przepisie, a zatem w stosunku do opisanych okoliczności sprawy nie znajdzie zastosowania art. 32 ust. 1 ustawy.

Jednocześnie wskazać należy, iż niniejsza interpretacja nie stanowi zaleceń co do postępowania organu podatkowego, tj. nie nakazuje lub zakazuje organowi podjęcia pewnych działań lub zaniechań. Interpretacja nie rozstrzyga zatem o kompetencjach organu podatkowego w zakresie, jaki obejmuje wskazana we wniosku norma prawna, tj. art. 32 ustawy o podatku od towarów i usług.

Końcowo wskazać należy, że odnośnie prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z wydatkami na zakup towarów i usług służących realizacji opisanych we wniosku inwestycji wydano interpretację indywidualną znak ITPP1/443-450a/13/KM.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę oraz stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, Al. Zwycięstwa 16/17, 80-219 Gdańsk, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.