ITPP1/443-1286/14/BS - Stawki podatku przy sprzedaży towarów.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 15 października 2014 r. (data wpływu 20 października 2014 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku przy sprzedaży towarów - jest prawidłowe.

W dniu 20 października 2014 r. został złożony wniosek, o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku przy sprzedaży towarów.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny.

Wnioskodawca jest producentem mięsa "kebap", dodatkowo prowadzi działalność gastronomiczną w trzech barach gastronomicznych "typu kebap" na terenie Bydgoszczy. Pytanie dotyczy stawki opodatkowania podatkiem od towarów i usług działalności gastronomicznej 2 barów "typu kebap" tj. baru przy ulicy F. i przy ulicy J. Do baru przy ulicy K. złożono odrębne zapytanie.

Sprzedaż w 2 barach (ul. F. i J.) polega na sprzedaży posiłków do konsumpcji w lokalu bez obsługi kelnerskiej lub poza lokalem.

Opis procedury sprzedaży posiłków:

* klient wybiera dania wypisane na tablicy,

* kupuje je przy barze (zamawia, płaci, odbiera paragon),

* oczekuje na przygotowanie dania,

* wywołany odbiera przy barze gotowe danie w opakowaniu papierowym lub w naczyniu jednorazowym.

Korzystając z możliwości konsumpcji na miejscu (są stoliki i miejsca siedzące) spożywa je w barze. Zużyte opakowania i naczynia jednorazowe wyrzuca do przygotowanych pojemników.

W lokalu są sprzedawane wyroby gotowe kebaby, hot dogi, hamburgery, dania z mrożonek gotowych.

"Kebap" sporządzany jest z gotowego mięsa mrożonego, które pracownicy opiekają na rożnie, upieczone mięso, sos i gotowa surówka (przygotowana wcześniej w danym dniu lub kupiona od dostawcy) wkładane są do podgrzanej bułki lub placka tortilli.

Dania mrożone są poddawane obróbce termicznej na tosterze lub smażone w głębokim oleju.

Produkt wkładany jest w papierowe opakowanie lub na naczynie jednorazowe.

Zimą sprzedawane są też zupy gotowe zakupione od dostawcy, podgrzane w kociołku elektrycznym i podawane w jednorazowych miseczkach. Latem sprzedawane są lody w wafelku na wynos z automatu (robione z gotowych proszków zakupionych od dostawcy). W ofercie baru są: "kebap" w bułce z mięsem, surówką i sosem, rollo kebap z mięsem, surówką i sosem w placku tortilla, frytki z mięsem "kebap", zapiekanka pizza, hamburger, cheesebureger, zupa flaki, bułka z salami.

W lokalu są stoliki i miejsca siedzące przeznaczone do oczekiwania na produkt lub do ewentualnej szybkiej konsumpcji. W lokalu nie ma obsługi kelnerskiej nie ma możliwości zamówienia posiłku do stolika. Informacja o produktach znajduje się na tablicy nie na karcie dań. Lokal nie jest wyposażony w szatnię dla klientów. Lokal posiada toaletę dla klientów ponieważ wymagają tego przepisy sanitarne. Lokal jest sprzątany przez pracowników zgodnie z wymaganiami sanitarnymi.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy sprzedaż posiłków w barze "typu kebap" przedstawiona w stanie faktycznym stanowi dostawę towarów w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług i w związku z art. 41 ust. 2a zał. 10 poz. 28 powinna być opodatkowana stawką 5% czy jest to sprzedaż usług zgodnie z art. 8 ust. 11 i powinna być opodatkowana stawką podatku VAT 8% zgodnie z rozporządzeniem Ministra Finansów w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług oraz warunków stosowania stawek obniżonych § 1 pkt 1 zał. poz. 7.

Zdaniem Wnioskodawcy jest to sprzedaż na miejscu w lokalu towarów, o których mowa w grupowaniu "PKWiU 10.85.Z" w postaci gotowego posiłku, sprzedaż ta opodatkowana powinna być stawką podatku VAT 5% zgodnie z art. 41 ust. 2a i poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy.

Wnioskodawca uważa, że dla świadczenia złożonego należy ustalić istotę transakcji (element dominujący i na jej podstawie określić konsekwencje podatkowe).

Wszelkie czynności wykonywane przez Wnioskodawcę dążą do sprzedaży gotowego posiłku. Przygotowanie posiłku w lokalu sprowadza się do prostych czynności takich jak komponowanie posiłku z półproduktów w stałej procedurze określonej w menu, brak jest w ofercie potraw przygotowywanych specjalnie na życzenie klienta. Brak jest również usług wspomagających sprzedaż.

Zgodnie z obowiązującym od 1 lipca 2011 r. art. 6 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WEW sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.UEE.l.2011.77.1), "usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów i żywności stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi."

Zgodnie z ust. 2 ww. artykułu, "za usługi restauracyjne i cateringowe nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy niegotowej żywności i napojów wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających". W wyroku w sprawie C-231/94 Trybunał orzekł, że działalność restauracyjna charakteryzuje szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności jest tylko jedną ze składowych i gdzie dalece przeważają usługi. Świadczenie takie jest usługą,0 której mowa w art. 6 ust. 1 dyrektywy.

Odwrotnie jest, gdy transakcja dotyczy artykułów żywnościowych na wynos i nie wiąże się ze świadczeniem usług służących organizacji konsumpcji na miejscu w odpowiednich warunkach.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, w myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Przez świadczenie usług - w myśl art. 8 ust. 1 powołanej ustawy - rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...).

Przez towary należy rozumieć rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii, o czym stanowi art. 2 pkt 6 ww. ustawy.

Jak stanowi przepis art. 5a ww. ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Klasyfikacją, do której odwołują się przepisy ustawy o podatku od towarów i usług w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, wprowadzona w życie rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, z późn. zm.).

Stawka podatku, na postawie art. 41 ust. 1 ustawy, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Natomiast dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku - stosownie do art. 41 ust. 2 ustawy - wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 i 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f:

Ponadto, w myśl art. 41 ust. 2a, dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy stawka podatku wynosi 5%.

W załączniku nr 3 do ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, zostały wymienione:

* w poz. 42 - PKWiU ex 10.85.1. - "Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%".

W myśl art. 2 pkt 30 ustawy, przez PKWiU ex - rozumie się zakres wyrobów lub usług węższy niż określony w danym grupowaniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług.

Umieszczenie ww. oznaczenia przy konkretnym symbolu statystycznym ma na celu zawężenie stosowania danej stawki preferencyjnej tylko do towarów/usług należących do wymienionego grupowania statystycznego, spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcę w rubryce "nazwa towaru lub usługi (grupy towarów lub usług)".

Ponadto zgodnie z pkt 1 objaśnień do załącznika nr 3, wykaz nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i usług zwolnionych od podatku lub opodatkowanych stawkami niższymi niż stawka, której dotyczy załącznik.

W załączniku nr 10 do ustawy, stanowiącym wykaz towarów opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%, zostały wymienione:

* w poz. 28 - PKWiU ex 10.85.1. "Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%".

W objaśnieniu do tego załącznika zaznaczono, iż symbol "ex" dotyczy tylko danego wyrobu z danego grupowania.

Należy zauważyć, iż w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1719) przewidziano, że stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku do rozporządzenia.

W pozycji 7 tego załącznika wskazano na usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży:

Z przedstawionego we wniosku opisu sprawy wynika, że w ramach prowadzonych barów "typu kebap" Wnioskodawca dokonuje sprzedaży żywności w stanie przetworzonym. Przebieg sprzedaży produktów wewnątrz punktów sprzedaży opiera się na czynnościach podgrzania i podania gotowych posiłków bez obsługi kelnerskiej, którym nie towarzyszą dodatkowe czynności, które nosiły by znamiona usługi restauracyjnej - gotowe dania podawane są klientowi w naczyniach jednorazowych, które po konsumpcji klient wyrzuca do przygotowanych pojemników.

Wątpliwości Wnioskodawcy sprowadzają się do rozstrzygnięcia kwestii czy realizowana sprzedaż gotowych posiłków i dań, które są zaklasyfikowane w grupowaniu PKWiU 10.85.1 "Gotowe posiłki i dania, z wyłączeniem produktów o zawartości alkoholu powyżej 1,2%" podlega opodatkowaniu stawką 5%, czy stanowi sprzedaż usług i podlega opodatkowaniu stawka 8%.

Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, iż stosownie do art. 6 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) Nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U.UE.L 2011. 77. 1), usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi, polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy.

Zgodnie zaś z ust. 2 ww. artykułu, za usługi cateringowe i restauracyjne w rozumieniu ust. 1 nie uznaje się dostawy gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo dostawy gotowej lub niegotowej żywności i napojów, wraz z ich transportem lub bez niego, ale bez żadnych innych usług wspomagających.

W oparciu o powyższe regulacje, a także uwzględniając dotychczasowy dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości UE (w szczególności wyrok z dnia 10 marca 2011 r. w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, 501/09 i C-502/09 oraz z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie Faaborg-Gelting Linien C-231/94) wnioskować można, iż działalność restauracyjną zawsze charakteryzuje szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności jest tylko jedną ze składowych i gdzie zdecydowanie przeważają usługi.

W oparciu o powyższe regulacje, a także uwzględniając dotychczasowy dorobek orzeczniczy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w szczególności wyrok z dnia 10 marca 2011 r. w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, 501/09 i C-502/09 oraz wyrok z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie Faaborg-Gelting Linien C-231/94) wnioskować można, iż działalność restauracyjną zawsze charakteryzuje szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności, czy napojów jest tylko jedną ze składowych i gdzie zdecydowanie przeważają usługi.

W przedmiotowym orzeczeniu Trybunał odnosząc się do kwestii określenia, czy sprzedaż w przyczepach i na stoiskach gastronomicznych kiełbasek, frytek i innych gotowych produktów do spożycia na miejscu na ciepło wskazał, iż "w działalności będącej przedmiotem postępowań w sprawach C-497/09 i C-501/09 nie występują kelnerzy, nie doradza się w rzeczywistości klientom, nie ma serwisu w ścisłym znaczeniu, polegającego na przekazywaniu zamówienia do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, brakuje zamkniętych i ogrzewanych lokali przeznaczonych do konsumpcji dostarczonych produktów, brakuje szatni i toalet, brakuje też co do zasady naczyń, mebli i nakryć stołowych." W pkt 70 ww. orzeczenia Trybunał podkreślił, iż "elementy świadczenia usług wskazane przez sąd krajowy polegają bowiem jedynie na istnieniu podstawowych urządzeń, to jest prostych kontuarów do konsumpcji bez miejsc siedzących, pozwalających ograniczonej liczbie klientów na konsumpcję na miejscu, na świeżym powietrzu. Tego rodzaju podstawowe urządzenia wymagają jedynie nieznacznej działalności ludzkiej. Zatem elementy te stanowią jedynie świadczenia dodatkowe w minimalnym zakresie i nie zmieniają dominującego charakteru świadczenia głównego, jakim jest dostawa towarów".

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że w odniesieniu do zagadnienia przedstawionego we wniosku, o ile rzeczywiście, sprzedaży nie towarzyszą żadne inne usługi, którym można przypisać charakter dominujący (tekst jedn.: usługi charakteryzujące działalność restauracyjną, sklasyfikowaną w grupowaniu PKWiU 56), to czynności te należy uznać za dostawę towarów, w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług.

A zatem, dostawa będących przedmiotem zapytania gotowych produktów, sprzedawanych przez Wnioskodawcę jako towar w postaci gotowych posiłków i dań, o ile mieszczą się one w grupowaniu wskazanym przez Wnioskodawcę (PKWiU 10.85.1.) - podlega opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 5%, na mocy art. 41 ust. 2a ustawy, w związku z poz. 28 załącznika nr 10 do ustawy.

Niniejszą interpretację wydano przy założeniu, że wskazane przez Wnioskodawcę grupowania statystyczne są prawidłowe. Podkreślić bowiem należy, że analiza prawidłowości klasyfikacji towarów do właściwego grupowania statystycznego nie mieści się w ramach określonych przepisem art. 14b § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.), zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych, na pisemny wniosek zainteresowanego, wydaje w jego indywidualnej sprawie, pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego. Minister Finansów nie jest uprawniony do oceny stanowiska przedstawionego przez Wnioskodawcę w zakresie klasyfikacji statystycznej towaru będącego przedmiotem wniosku. Zgodnie bowiem z Komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania, informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS Nr 1 poz. 11) zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje z tytułu błędnego zaklasyfikowania towarów i usług. Zatem interpretację indywidualną wydano na podstawie wskazanych przez Wnioskodawcę klasyfikacji, co oznacza, że w przypadku, gdy w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, bądź skarbowej zostanie określony odmienny stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe, interpretacja nie wywoła w tym zakresie skutków prawnych.

Końcowo należy wskazać, ze niniejsza interpretacja została wydana na podstawie przedstawionego stanu faktycznego, wobec czego w przypadku, gdy w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, bądź skarbowej zostanie określony odmienny od przedstawionego stan faktyczny, interpretacja nie wywrze w tym zakresie skutków prawnych.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.