ITPB3/4510-293/15/PS

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) w zw. z § 9 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r. poz. 643), Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 15 czerwca 2015 r. (data wpływu 22 czerwca 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie zastosowania przepisów art. 16 ust. 1 pkt 60 i pkt 61 ustawy - jest nieprawidłowe.

W dniu 22 czerwca 2015 r. wpłynął ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie zastosowania przepisów art. 16 ust. 1 pkt 60 i pkt 61 ustawy.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

X S.A. (dalej: Bank X, Bank) jest bankiem hipotecznym w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych (Dz. U. z 2003 r. Nr 99, poz. 919 z późn. zm.) i prowadzi działalność określoną w przepisach tej ustawy.

Jedynym akcjonariuszem Banku jest Y SA (dalej: Y).

Bank podjął po raz pierwszy działalność w drugiej połowie roku kalendarzowego 2014 oraz wybrał rok podatkowy pokrywający się z rokiem kalendarzowym, w konsekwencji czego zgodnie z art. 8 ust. 2a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, pierwszy rok podatkowy Banku trwa od dnia rozpoczęcia działalności (6 października 2014 r.) do końca roku kalendarzowego następującego po roku, w którym rozpoczęto działalność, czyli do 31 grudnia 2015 r.

W związku z tak przyjętym pierwszym rokiem podatkowym Bank ma prawo stosować przepisy art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r. w okresie od 6 października 2014 r. do 31 grudnia 2015 r. do wszystkich odsetek zapłaconych do 31 grudnia 2015 r. od pożyczek udzielonych Bankowi w tym okresie. Powyższe znajduje potwierdzenie w uzyskanej przez Bank indywidualnej interpretacji z dnia 27 lutego 2015 r., znak ITPB3/XXX-XXX/xx/xx.

Bank zamierza emitować w ramach Programu Emisji Obligacji Własnych, papiery o charakterze dyskontowym z 3 i 6 miesięcznym terminem wykupu (dalej: Obligacje). Emisja zostanie przeprowadzona w formie oferty niepublicznej. Aranżerem programu będzie Y.

Gwarantem objęcia emisji Banku w dacie emisji będzie Y, co oznacza, iż Y może objąć na swój bilans wyemitowane przez Bank Obligacje. Następnie Y zaoferuje nabyte od Banku Obligacje inwestorom zewnętrznym, tj. podmiotom spoza grupy kapitałowej Banku (dalej: Inwestorzy zewnętrzni).

W konsekwencji na dzień wykupu Obligacji oraz wypłaty odsetek (dyskonta) właścicielami Obligacji wyemitowanych przez Bank będą inwestorzy spoza grupy kapitałowej Banku (Inwestorzy zewnętrzni). Celem emisji Obligacji przez Bank jest pozyskanie w okresie przejściowym tj. do czasu zebrania odpowiedniej puli hipotecznych kredytów mieszkaniowych pod emisję listów zastawnych finansowania głównie z rynku hurtowego, które pozwoli Bankowi na prowadzenie bieżącej działalności polegającej na udzielaniu klientom indywidualnym hipotecznych kredytów mieszkaniowych.

Wynagrodzenie z tytułu świadczenia przez Y usług gwarancji emisji Obligacji będzie uwzględnione w cenie, po której Obligacje będą nabywane przez Y.

Gwarancja emisji, polegająca na objęciu części lub całości oferowanych przez danego emitenta papierów wartościowych, a następnie podejmowaniu dalszych działań, polegających na ich sprzedaży, jest standardową usługą wykonywaną przez Y na rzecz podmiotów emitujących papiery wartościowe, tj. również dla podmiotów spoza grupy kapitałowej Y. Celem świadczenia takiej usługi jest zapewnienie powodzenia emisji, tj. efektywne znalezienie inwestora.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy odsetki (dyskonto) wypłacone na rzecz podmiotów niekwalifikowanych w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 60 oraz 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r. z tytułu Obligacji będą mogły zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów Banku, niezależnie od limitu zadłużenia Banku Hipotecznego wobec podmiotów kwalifikowanych w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 60 w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r. na dzień zapłaty odsetek (dyskonta).

W ocenie Banku w związku z pozycją Y jako gwaranta emisji Obligacji, odsetki (dyskonto) wypłacone na rzecz podmiotów niekwalifikowanych w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 60 oraz 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r. z tytułu Obligacji będą mogły zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów Banku, niezależnie od limitu zadłużenia Banku wobec podmiotów kwalifikowanych w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 60 tej ustawy w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r. na dzień zapłaty odsetek (dyskonta).

Z uwagi na specyfikę analizowanej sytuacji, za takim podejściem opowiada się wykładnia celowościowa art. 16 ust. 1 pkt 60 oraz 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. W przedmiotowej sytuacji na moment udzielenia pożyczki, tj. na moment emisji Obligacji przez Bank oraz objęcia tych Obligacji przez Y, tj. 100% akcjonariusza Banku, Y pełni specyficzną rolę gwaranta emisji. Konsekwentnie, Y obejmie Obligacje, a następnie dokona odpłatnego ich zbycia na rzecz Inwestorów zewnętrznych (tekst jedn.: podmiotów niepowiązanych z Bankiem w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 60 oraz 61 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r.). Odsetki (dyskonto) będę wypłacane przez Bank nie na rzecz Y, lecz na rzecz Inwestorów zewnętrznych.

Przyczyną, dla której Bank oraz Y zdecydowały się na takie ukształtowanie emisji Obligacji jest większa szansa na powodzenie emisji. Y, jako podmiot dysponujący rozległą siecią dystrybucji produktów bankowych, grupą dealerów oraz ugruntowanymi relacjami z potencjalnymi inwestorami, jest w stanie w sposób bardziej efektywny dokonać sprzedaży Obligacji na rzecz Inwestorów zewnętrznych.

Celem emisji Obligacji po stronie Banku jest zatem, od samego początku, chęć pozyskania finansowania od podmiotów niepowiązanych z Bankiem w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 60 oraz 61 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r. Celem Y natomiast nie jest chęć dokapitalizowania działalności Banku, lecz świadczenie na rzecz Banku usług gwarancji emisji.

Artykuł 16 ust. 1 pkt 60 oraz 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych zostały dodane do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przez art. 1 pkt 12 lit. a tiret siedemnaste ustawy z dnia 20 listopada 1998 r. (Dz. U. z 1998 r. poz. 144, Nr 931), zmieniającą ustawę o podatku dochodowym od osób prawnych z dniem 1 stycznia 1999 r. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu tej ustawy:

"Propozycja ma na celu ograniczenie tzw. cienkiej kapitalizacji (thin capitalization) spółek kapitałowych. Zjawisko tak określane polega na tworzeniu spółek kapitałowych z zaniżonym własnym kapitałem w stosunku do zakresu prowadzonej działalności. Rzeczywiste zaś dofinansowanie spółki dokonane jest przez udziałowca w formie pożyczek udzielanych spółce przez tego udziałowca. W rezultacie spółka, nawet mimo prowadzenia zyskownej działalności gospodarczej w szerokim zakresie, zysku takiego nie wykazuje i nie poddaje opodatkowaniu podatkiem dochodowym. Zysk ten jest bowiem, poprzez odsetki od takich pożyczek (kredytów), przenoszony na udziałowca (będącego często osobą zagraniczną) i u tego udziałowca opodatkowany znacznie niższą stawką podatkową (w przypadku udziałowców z niektórych krajów zyski kapitałowe w ogóle nie podlegają opodatkowaniu w Polsce)."

Konsekwentnie, mając na uwadze powyższe uzasadnienie, przyjąć należy, że celem wprowadzenia do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych przepisów o tzw. niedostatecznej kapitalizacji było dążenie do uniknięcia:

W analizowanej sytuacji, przyczyną emisji Obligacji przez Bank oraz objęcia emisji gwarancją Y nie jest żaden z powyższych celów. Celem emisji jest bowiem pozyskanie przez Bank finansowania od Inwestorów zewnętrznych, tj. pozyskania dodatkowego finansowania z rynku zewnętrznego, a gwarancja emisji przez Y służy wyłącznie efektywniejszemu przeprowadzeniu transakcji nabycia Obligacji przez Inwestorów zewnętrznych.

W ocenie Banku, ograniczanie możliwości zaliczania do kosztów podatkowych Banku odsetek (dyskonta) wypłacanych na rzecz podmiotów niepowiązanych z Bankiem wyłącznie z uwagi na fakt przejściowego objęcia Obligacji przez Y, tj. akcjonariusza Banku, które to objęcie służyć ma wyłącznie usprawnieniu przeprowadzenia transakcji, wydaje się niezgodnie z celem wprowadzenia przepisów art. 16 ust. 1 pkt 60 oraz 61 ustawy w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r.

Konsekwentnie, mając na uwadze wykładnię celowościową art. 16 ust. 1 pkt 60, ocenie Banku w związku z pozycją Y jako gwaranta emisji Obligacji, odsetki (dyskonto) wypłacone na rzecz podmiotów niekwalifikowanych w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 60 oraz 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r. z tytułu Obligacji będą mogły zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów Banku, niezależnie od limitu zadłużenia Banku wobec podmiotów kwalifikowanych w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r. na dzień zapłaty odsetek (dyskonta).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

O możliwości obciążenia podatkowych kosztów uzyskania przychodów wydatkami ponoszonymi przez podatników podatku dochodowego od osób prawnych decydują przepisy ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 851 z późn. zm.).

Z przepisu tego wynika, że wszystkie poniesione wydatki, po wyłączeniu zastrzeżonych w ustawie są kosztami uzyskania przychodów, o ile pozostają w związku przyczynowym z przychodami (tzn. wydatki takie są uzasadnione z ekonomicznego punktu widzenia, ponieważ w rezultacie ich poniesienia podatnik może oczekiwać zwiększenia swoich przychodów), w tym służą zabezpieczeniu funkcjonowania źródła przychodów. Co istotne również, muszą być to wydatki, dzięki którym podatnik może osiągnąć przychód podlegający opodatkowaniu.

Koszty pożyczki, tj. naliczone odsetki od pożyczki, mogą być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w momencie ustalonym zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 10 lit. a lub art. 16 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 10 lit. a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów wydatków na spłatę pożyczek (kredytów), z wyjątkiem skapitalizowanych odsetek od tych pożyczek (kredytów).

W myśl art. 16 ust. 1 pkt 11 tej ustawy, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów naliczonych, lecz nie zapłaconych albo umorzonych odsetek od zobowiązań, w tym również od pożyczek (kredytów).

Odsetki od pożyczki mogą więc zostać zaliczone do kosztów uzyskania przychodów dopiero w momencie ich faktycznej zapłaty lub kapitalizacji, jednak pod warunkiem, że nie zachodzą m.in. okoliczności, o których mowa przepisie art. 16 ust. 1 pkt 60 i pkt 61 tej ustawy.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2014 r. nie uważa się za koszty uzyskania przychodów:

* odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych spółce przez jej wspólnika posiadającego nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki albo wspólników posiadających łącznie nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki, jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec wspólników tej spółki posiadających co najmniej 25% udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale takiego wspólnika osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki - w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek; przepisy te stosuje się odpowiednio do spółdzielni, członków spółdzielni oraz funduszu udziałowego takiej spółdzielni (art. 16 ust. 1 pkt 60);

* odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych przez spółkę innej spółce, jeżeli w obu tych podmiotach ten sam wspólnik posiada nie mniej niż po 25% udziałów (akcji), a wartość zadłużenia spółki otrzymującej pożyczkę (kredyt) wobec wspólników tej spółki posiadających co najmniej 25% jej udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale tych wspólników oraz wobec spółki udzielającej pożyczki (kredytu) osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki - w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek; przepisy te stosuje się odpowiednio do spółdzielni, członków spółdzielni oraz funduszu udziałowego takiej spółdzielni (art. 16 ust. 1 pkt 61).

Na gruncie art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2014 r. warunkiem wyłączenia części odsetek z kosztów uzyskania przychodów jest:

* udzielenie oprocentowanej pożyczki (kredytu);

* udzielenie tej pożyczki spółce (tekst jedn.: podatnikowi podatku dochodowego od osób prawnych);

* udzielenie pożyczki (kredytu) przez tzw. kwalifikowanego pożyczkodawcę, tj. wspólnika spółki-kredytobiorcy, który posiada nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki albo wspólników spółki-kredytobiorcy, którzy posiadają łącznie nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki;

* osiągnięcie przez spółkę poziomu zadłużenia wobec określonych podmiotów, tj. wobec jej wspólników posiadających co najmniej 25% udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale takiego wspólnika równego albo przekraczającego trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki

Na gruncie art. 16 ust. 1 pkt 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2014 r. warunkiem wyłączenia części odsetek z kosztów uzyskania przychodów jest:

* udzielenie oprocentowanej pożyczki (kredytu);

* udzielenie tej pożyczki spółce (tekst jedn.: podatnikowi podatku dochodowego od osób prawnych);

* udzielenie pożyczki (kredytu) przez tzw. kwalifikowanego pożyczkodawcę, tj. spółkę, w której wspólnik spółki-kredytobiorcy posiadający nie mniej niż 25% jej udziałów (akcji) posiada nie mniej niż 25% udziałów (akcji);

* osiągnięcie przez spółkę poziomu zadłużenia wobec określonych podmiotów, tj. wobec jej wspólników posiadających co najmniej 25% jej udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale tych wspólników oraz wobec spółki udzielającej pożyczki (kredytu) równego albo przekraczającego trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki.

W odniesieniu do warunku udzielenia oprocentowanej pożyczki (kredytu) należy wskazać, że ustawodawca w sposób szczególny zdefiniował pożyczkę dla potrzeb stosowania omawianych przepisów. I tak, zgodnie z art. 16 ust. 7b ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2014 r., przez pożyczkę, o której mowa w ust. 1 pkt 60 i 61 oraz w ust. 7, rozumie się każdą umowę, w której dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy; przez pożyczkę tę rozumie się także emisję papierów wartościowych o charakterze dłużnym, depozyt nieprawidłowy lub lokatę.

Oznacza to, że za równoznaczne z udzieleniem pożyczki dla potrzeb tych przepisów uznaje się również emisję obligacji. Obligacja bowiem papierem wartościowym, emitowanym w serii (czyli reprezentującym prawa majątkowe podzielone na określoną liczbę równych jednostek), w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia (wykupu obligacji). Świadczenie to może mieć charakter pieniężny lub niepieniężny.

Należy ponadto podkreślić, na jakie momenty istotne jest badanie spełnienia warunków wskazanych w tych przepisach. I tak:

* warunek udzielenia spółce pożyczki (kredytu) przez tzw. kwalifikowanego pożyczkodawcę odnosi się do momentu udzielania pożyczki (kredytu); późniejsze zmiany dotyczące osoby pożyczkodawcy - zarówno związane ze zmianą statusu pożyczkodawcy w kontekście warunków bycia kwalifikowanym pożyczkodawcą (np. zostanie wspólnikiem spółki-pożyczkobiorcy, zwiększenie poziomu udziałów posiadanych w spółce-kredytobiorcy) jak i zmiana osoby pożyczkodawcy (np. w wyniku cesji wierzytelności pożyczkowej na inny podmiot) nie mają wpływu na ocenę spełnienia tego warunku;

* warunek poziomu zadłużenia wobec określonych podmiotów ("znaczących udziałowców") odnosi się do momentu spłaty odsetek (jest badany każdorazowo w momencie spłaty kolejnych odsetek).

Z przedstawionych we wniosku okoliczności wynika, że Wnioskodawca jest bankiem hipotecznym w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych i prowadzi działalność określoną w przepisach tej ustawy.

W związku z tym, że Wnioskodawca podjął po raz pierwszy działalność w drugiej połowie roku kalendarzowego 2014 oraz wybrał rok podatkowy pokrywający się z rokiem kalendarzowym, ma prawo stosować przepisy art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2015 r. w pierwszym roku podatkowym do wszystkich odsetek zapłaconych do 31 grudnia 2015 r. od pożyczek udzielonych jemu w tym okresie.

Wnioskodawca zamierza emitować w ramach Programu Emisji Obligacji Własnych, papiery o charakterze dyskontowym z 3 i 6 miesięcznym terminem wykupu (dalej: Obligacje). Emisja zostanie przeprowadzona w formie oferty niepublicznej. Aranżerem i gwarantem programu będzie Y, który jest jedynym akcjonariuszem Wnioskodawcy. Oznacza to, iż Y może objąć na swój bilans wyemitowane przez Bank Obligacje. Następnie gwarant zaoferuje nabyte od Wnioskodawcy obligacje inwestorom zewnętrznym, tj. podmiotom spoza grupy kapitałowej Wnioskodawcy (dalej: Inwestorzy zewnętrzni).

W konsekwencji na dzień wykupu obligacji oraz wypłaty odsetek (dyskonta) właścicielami obligacji wyemitowanych przez Wnioskodawcę będą inwestorzy spoza grupy kapitałowej Wnioskodawcy. Celem emisji obligacji przez Wnioskodawcę jest pozyskanie w okresie przejściowym tj. do czasu zebrania odpowiedniej puli hipotecznych kredytów mieszkaniowych pod emisję listów zastawnych finansowania głównie z rynku hurtowego, które pozwoli Bankowi na prowadzenie bieżącej działalności polegającej na udzielaniu klientom indywidualnym hipotecznych kredytów mieszkaniowych. Wynagrodzenie z tytułu świadczenia przez Y usług gwarancji emisji obligacji będzie uwzględnione w cenie, po której obligacje będą nabywane przez Y.

Co istotne gwarancja emisji polega na objęciu części lub całości oferowanych przez danego emitenta papierów wartościowych, a następnie podejmowaniu dalszych działań, polegających na ich sprzedaży. Jest ona standardową usługą wykonywaną przez Y na rzecz podmiotów emitujących papiery wartościowe, tj. również dla podmiotów spoza grupy kapitałowej. Celem świadczenia takiej usługi jest zapewnienie powodzenia emisji, tj. efektywne znalezienie inwestora.

Jak już uprzednio wskazano podstawową przesłanką warunkującą zastosowanie ww. przepisów dotyczących tzw. niedostatecznej kapitalizacji jest udzielenie pożyczki (kredytu) przez tzw. kwalifikowanego pożyczkodawcę. Przesłankę tą należy zawsze badać na moment udzielania pożyczki (kredytu); późniejsze zmiany dotyczące osoby pożyczkodawcy - np. zmiana osoby pożyczkodawcy (np. w wyniku cesji wierzytelności pożyczkowej na inny podmiot) nie mają wpływu na ocenę spełnienia tego warunku.

Odnosząc powyższe do przedstawionego zdarzenia przyszłego należy odnieść się do roli banku jako gwaranta w pośrednictwie przy emisji obligacji. Rola banku jest bowiem inna w zależności od jego zadań zarówno w trakcie emisji obligacji jak i po niej. Bank może występować jako:

* konsultant i doradca w zakresie planowanej emisji obligacji,

* agent ds. emisji i płatności,

* depozytariusz (jego zadania:

* przyjęcie w depozyt emitowanych obligacji

* prowadzenie rejestru ich aktualnych posiadaczy

* wydawanie im świadectw depozytowych oraz odpowiednich dokumentów na ich żądanie, gdyby emitent był w zwłoce, czyli nie wykupił obligacje w umownym terminie);

* gwarant emisji - może działać jako:

* subemitent usługowy (nabywa całość emisji na rynku pierwotnym)

* subemitent inwestycyjny (nabywa tylko tę część emisji na rynku pierwotnym, która nie znalazła nabywców); - dochodzi kiedy podaż przewyższy popyt,

* dealer emisji (najczęściej jest jednocześnie subemitentem usługowym);

* reprezentant (przy emisji sprzedanej pow. 15 nabywcom; pełni funkcję przedstawiciela ustawowego obligatariuszy na zasadach określonych w ustawie o obligacjach oraz w umowie o reprezentację).

Dzięki gwarantowi emisji obligacji, emitent jest pewien powodzenia oferty. Wiąże się to jednak z koniecznością nabycia przez gwaranta całości lub części obligacji, które nie znalazły nabywców.

W przedstawionym zdarzeniu przyszłym dojdzie więc do sytuacji, w której Wnioskodawca jako emitent obligacji zamierza skorzystać z oferty podmiotu, polegającej na obejmowaniu obligacji i późniejszych działaniach polegających na ich sprzedaży. Zaznaczenia wymaga, że w tej sytuacji rola banku nie ogranicza się do konsultanta, agenta do spraw emisji, czy też depozytariusza. Bank w tym wypadku obejmie bowiem całość wyemitowanych przez Wnioskodawcę obligacji, będąc jednocześnie jedynym akcjonariuszem Wnioskodawcy.

Okoliczność ta jest kluczowa dla rozstrzygnięcia przedmiotowej kwestii dotyczącej obowiązku stosowania art. 16 ust. 1 pkt 60 i pkt 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Zgodzić należy się z Wnioskodawcą, że celem przepisów dotyczących tzw. niedostatecznej kapitalizacji było dążenie do uniknięcia:

Co prawda celem działań Wnioskodawcy jest emisja obligacji na rzecz podmiotów niezależnych, z wykorzystaniem banku jako gwaranta emisji, to jednak bank ten jest jedynym udziałowcem Wnioskodawcy, a nie podmiotem trzecim, niezależnym od Wnioskodawcy i obejmie on całość wyemitowanych obligacji przez Wnioskodawcę.

W orzecznictwie zarówno Sądu Najwyższego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego, a także w piśmiennictwie ukształtowany jest pogląd, w myśl którego przepisy prawa podatkowego należy wykładać ściśle i zgodnie z ich literalnym brzmieniem, a jedynie w sytuacjach wątpliwych, gdy językowa wykładnia nie doprowadza do ustalenia jednoznacznej treści normy prawnej, należy skorzystać z innych metod wykładni w taki sposób, by wyinterpretowana norma spójna była z innymi normami skorelowanymi, jak również by jednocześnie w pełni odzwierciedlała intencje racjonalnego ustawodawcy i nie była sprzeczna z przepisami rangi konstytucyjnej. Zasada prymatu wykładni językowej szczególnego znaczenia nabiera, gdy interpretowane przepisy dotyczy ulg i zwolnień podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 5 sierpnia 2004 r., FSK 372/04, ONSAiWSA 2005/1/17). Stanowisko to ma swoje oparcie przede wszystkim w założeniu, że źródłem wiedzy, zarówno dla podatnika, jak i organów stosujących prawo, jest i zawsze będzie tylko językowe znaczenie norm prawnych, albowiem przekaz językowy rozumiany jako możliwy sens słów jest powszechna metodą komunikowania się ustawodawcy z podatnikiem i organami stosującymi prawo. Literalna treść przepisów prawa także oznaczać będzie zakres swobody organów stosujących prawo, w przeciwnym razie bowiem może dojść do przekroczenia granicy dzielącej wykładnię prawa od jego tworzenia. Jednakże skoro konstrukcje prawne są tworzone za pomocy słów w ten sposób, że stanowią określoną całość, to nie można ich interpretować nie mając na względzie całości, co uzasadniać może stosowanie wykładni systemowej, a wyjątkowo tylko celowościowej (uchwała NSA z dnia 22 czerwca 1998 r. sygn. akt FPS 9/97, ONSA 1998, Nr 4, poz. 110). Jest to jednak uzasadnione wówczas, gdy z uwagi na nieścisłości językowe nie można z danego tekstu prawnego wyprowadzić jednoznacznej normy prawnej.

Odnosząc się zatem do pytania Wnioskodawcy, stwierdzić należy, ze odsetki dyskontowe wypłacone na rzecz podmiotów niezależnych z tytułu obligacji nabytych przez nie od jedynego akcjonariusza Wnioskodawcy będą mogły stanowić koszty uzyskania przychodów przy uwzględnieniu przepisów dot. niedostatecznej kapitalizacji, a w szczególności art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w brzemieniu obowiązującym do 31 grudnia 2014 r. Skoro gwarant emisji obligacji będzie jedynym akcjonariuszem Wnioskodawcy, będzie on "pożyczkodawcą kwalifikowanym" w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy. Dalsze działania gwaranta polegające na sprzedaży obligacji Wnioskodawcy nie będą miały już wpływu na badanie pierwszej z przesłanek dotyczącej wyłączenia z kosztów uzyskania przychodów odsetek na podstawie omawianych przepisów. W przypadku wypłaty odsetek dyskontowych Wnioskodawca zobligowany będzie każdorazowo do badania zadłużenia względem grona "znaczących udziałów" i analizowaniem jego w stosunku do wielkości kapitału zakładowego celem wyłączenia z kosztów uzyskania przychodów odpowiedniej kwoty odsetek.

Pamiętać należy, że w doktrynie oraz orzecznictwie sądów administracyjnych powszechnie przyjmuje się prymat wykładni literalnej w procesie wykładni prawa podatkowego. Jak wskazał np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 8 dnia kwietnia 2011 r., sygn. I FSK 1621/10, "nakładanie podatków natęży do wyłączności ustawowej. Zgodnie z art. 217 Konstytucji RP nakładanie podatków, innych danin publicznych, określanie podmiotów, przedmiotów opodatkowania i stawek podatkowych, a także zasad przyznawania ulg i umorzeń oraz kategorii podmiotów zwolnionych od podatków następuje w drodze ustawy. Powyższa norma konstytucyjna nie oznacza tylko obowiązku uregulowania tych kwestii w ustawie. Zgodnie bowiem z zasadą określoności, powyższe elementy powinny być w akcie rangi ustawowej w sposób bardzo precyzyjny, przejrzysty i jasny uregulowane. Z zasady demokratycznego państwa prawnego wynika, że każda regulacja prawna ingerująca w prawa i wolności obywatelskie musi spełniać wymóg dostatecznej określoności. Należy przez to rozumieć precyzyjne wyznaczenie dopuszczalnego zakresu ingerencji (...). Dokonując wobec tego interpretacji analizowanej normy prawnej, w pierwszej kolejności należy posłużyć się wykładnią gramatyczną (...). Skoro zaś wyniki wykładni gramatycznej są jednoznaczne, niedopuszczalne jest sięganie do pozostałych rodzajów wykładni".

Zgodnie ze stanowiskiem sądów administracyjnych prymat wykładni literalnej należy więc rozumieć w ten sposób, że jeśli z danego przepisu prawa podatkowego możliwe jest precyzyjne i jednoznaczne odczytanie normy prawnej posługując się wykładnią literalną, nie można jednocześnie sięgać po inne rodzaje wykładni.

W niniejszej sprawie wykładnia literalna daje jednoznaczne i racjonalne rezultaty, z których wynika, że gwarant będący jedynym akcjonariuszem Wnioskodawcy nabędzie od niego obligacje. Tym samym w świetle art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy stanowić będzie on "pożyczkodawcę kwalifikowanego".

Odnosząc się do przedstawionych okoliczności zaznaczyć trzeba, że przyjmując za prawidłowe stanowisko Spółki, każdorazowe procesy restrukturyzacyjne w podmiotach zależnych mogłyby prowadzić do wyłączenia przepisów dot. niedostatecznej kapitalizacji. Dokonanie cesji umów kredytowych, czy tak jak w niniejszej sprawie sprzedaż podmiotom niezależnym uprzednio nabytych obligacji przez podmiot zależny, prowadziłoby każdorazowo do niemożności spełnienia pierwszej i podstawowej przesłanki zastosowania omawianych przepisów, a wiec udzielenia pożyczki przez "pożyczkodawcę kwalifikowanego".

Co więcej w sytuacji braku popytu na obligacje Wnioskodawcy, gwarant i jedyny akcjonariusz Wnioskodawcy byłby więc ostatecznym ich nabywcą, czyli de facto obligatariuszem, a zatem cel emisji obligacji na rzecz podmiotów niezależnych nie zostałby osiągnięty, przy jednoczesnym dokapitalizowaniu Wnioskodawcy przez podmiot zależny.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację - w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.