ITPB3/423-572a/13/DK

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) oraz § 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.), Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 18 listopada 2013 r. (data wpływu 25 listopada 2013 r.) dotyczącym wydania pisemnej interpretacji indywidualnej przepisów prawa podatkowego w zakresie stosowania przepisów dotyczących tzw. niedostatecznej kapitalizacji - jest nieprawidłowe.

W dniu 25 listopada 2013 r. został złożony ww. wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie stosowania przepisów dotyczących tzw. niedostatecznej kapitalizacji.

W przedmiotowym wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny.

Spółka Akcyjna (dalej: "Wnioskodawca") jest przedsiębiorstwem energetycznym w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 12 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U. z 2012. r. poz. 1059, dalej: "Prawo energetyczne") prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie dystrybucji energii elektrycznej. Jako operator systemu dystrybucyjnego, świadczący usługi przesyłu i dystrybucji energii elektrycznej na podstawie umów zawartych z przedsiębiorstwami energetycznymi oraz na podstawie umów z odbiorcami, Wnioskodawca odpowiedzialny jest za ruch sieciowy w systemie dystrybucyjnym elektroenergetycznym, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tego systemu, eksploatację, konserwację, remonty oraz niezbędną rozbudowę sieci dystrybucyjnej w tym połączeń z innymi systemami elektroenergetycznymi. W ramach prowadzonej działalności Wnioskodawca realizuje liczne inwestycje, w tym wieloletni program inwestycyjny mający na celu rozbudowę i modernizację sieci dystrybucji energii elektrycznej eksploatowanej przez Wnioskodawcę. Z uwagi na rozmiar prowadzonej działalności oraz skalę realizowanych inwestycji, Wnioskodawca, ani grupa kapitałowa do której należy spółka Wnioskodawcy nie dysponowała środkami pieniężnymi umożliwiającymi pełne sfinansowanie planów inwestycyjnych we własnym zakresie, przez co wystąpiła konieczność pozyskania finansowania zewnętrznego.

W celu zapewniania możliwości optymalnego wykorzystania zasobów finansowych spółek należących do tej samej grupy kapitałowej co Wnioskodawca oraz sprawnego zarządzania finansami grupy, w grupie kapitałowej, do której należy spółka Wnioskodawcy, wdrożona została wspólna Polityka finansowa. Jednym z elementów Polityki finansowej jest uregulowanie zasad pozyskiwania zewnętrznego finansowania, przy wykorzystania efektu skali oraz reprezentowania grupy kapitałowej w kontaktach z krajowymi i zagranicznymi instytucjami finansowymi i bankowymi. Stosownie do postanowień tej Polityki, podmiotem odpowiedzialnym za organizację finansowania dla spółek należących do grupy kapitałowej jest spółka dominująca w grupie kapitałowej (dalej: "Spółka"), posiadająca między innymi 100% akcji w kapitale zakładowym Wnioskodawcy i której to Spółce w związku z posiadanymi akcjami Wnioskodawcy przysługuje 100% praw głosu. Spółka zaciągając zobowiązania na krajowym i zagranicznych rynkach finansowych, z wykorzystaniem różnych instrumentów i produktów rynku finansowego, działa w celu zrealizowania potrzeb pożyczkowych (pozyskania finansowania) zgłaszanych przez spółki należące do grupy kapitałowej, w tym Wnioskodawcę, Spółka przekazuje spółkom należącym do grupy kapitałowej, w tym Wnioskodawcy, środki finansowe pozyskane ze źródeł wewnętrznych, przy wykorzystaniu powszechnie stosowanych instrumentów finansowych (udzielanie pożyczek, obejmowanie emisji obligacji, wspólne zaciągnięcie zobowiązania na zasadach odpowiedzialności solidarnej itp.) zapewniając jednocześnie gwarancje dla zaciąganych zobowiązań finansowych oraz usługi związane z organizacją finansowania.

Wnioskodawca pozyskuje z udziałem Spółki finansowanie zewnętrzne z wykorzystaniem dwóch, zasadniczo odmiennych od siebie, modeli finansowych:

* poprzez udzielenie przez Spółkę na rzecz Wnioskodawcy pożyczek lub objęcie obligacji krótkoterminowych wyemitowanych przez Wnioskodawcę, do czego wykorzystywane są własne środki finansowe Spółki albo środki pozyskane przez Spółkę ze źródeł zewnętrznych, które Spółka pozyskała działając we własnym imieniu i na własną rzecz oraz na własne ryzyko, w celu udzielania finansowania spółkom należącym do grupy kapitałowej (model I);

* poprzez objęcie przez Spółkę obligacji długoterminowych wyemitowanych przez Wnioskodawcę, do czego wykorzystywane są środki pozyskane ze źródeł zewnętrznych przez działających wspólnie, jako dłużnicy solidarni, Wnioskodawcę i Spółkę, przeznaczone na realizację konkretnych zadań inwestycyjnych Wnioskodawcy określonych w umowie z podmiotem udzielającym finansowania zewnętrznego (model II).

Przedmiotem niniejszego wniosku, są skutki podatkowe rozliczeń dokonywanych pomiędzy Spółką a Wnioskodawcą w ramach modelu finansowego określonego powyżej jako "model II").

Mając na uwadze wskazane wyżej okoliczności, Wnioskodawca wskazuje, że działając wspólnie ze Spółką, zawarł umowy kredytowe z zagranicznymi bankami oraz międzynarodowymi instytucjami bankowymi (dalej: "Instytucje bankowe"). Stosownie do warunków zawartych umów kredytowych, Wnioskodawca oraz Spółka posiadają status kredytobiorcy, ponoszącego solidarną z drugim kredytobiorcą odpowiedzialność przed Instytucjami bankowymi za zobowiązania wynikające z umów kredytowych, w tym do zwrotu udzielonego kredytu w określonym w umowie terminie oraz do zapłaty wszelkich prowizji i odsetek należnych z tytułu udzielonego finansowania. Stopa procentowa odsetek, wysokość prowizji oraz innych opłat należnych Instytucjom bankowym z tytułu udzielonego kredytu określona jest w umowach kredytowych; stopa procentowa odsetek jest stopą zmienną.

Z uwagi na to, że podmiotem realizującym inwestycje związane z rozbudową i modernizacją sieci dystrybucji energii elektrycznej jest Wnioskodawca, to właśnie Wnioskodawca jest rzeczywistym odbiorcą finansowania udzielonego przez Instytucje bankowe. Przeznaczenie udzielonych kredytów na cele inwestycyjne Wnioskodawcy wynika wprost z treści umów kredytowych zawartych z Instytucjami bankowymi. W wyniku realizacji przez Wnioskodawcę inwestycji określonych w umowach kredytowych oraz planie inwestycyjnym Wnioskodawcy między innymi wytwarzane są nowe lub ulepszane istniejące środki trwałe oraz są nabywane wartości niematerialne i prawne podlegające amortyzacji zgodnie z przepisami art. 16a ust. 1, art. 16b ust. 1 i nast. ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Instytucje bankowe, które udzieliły Wnioskodawcy oraz Spółce kredytu i na rzecz których wypłacane są odsetki i inne należności wynikające z umów kredytowych nie są w żaden sposób bezpośrednio ani pośrednio powiązane z Wnioskodawcą ani ze Spółką, a w szczególności żadna z Instytucji bankowych nie posiada akcji Wnioskodawcy ani Spółki dających nie mniej niż 25% praw głosu, ani też żaden inny podmiot nie posiada równocześnie udziałów (akcji) Wnioskodawcy i Spółki oraz żadnej z instytucji bankowych dających nie mniej niż 25% praw głosu w tych podmiotach.

W celu uregulowania wzajemnych stosunków pomiędzy Wnioskodawcą a Spółką wynikających ze wspólnego zaciągnięcia zobowiązań kredytowych na zasadach solidarnej odpowiedzialności za długi, mając na uwadze funkcje pełnione w grupie kapitałowej przez Spółkę oraz Wnioskodawcę, Wnioskodawca i Spółka zawierały w przeszłości i pozostają obecnie stronami porozumień i umów określających zasady korzystania ze środków finansowych pochodzących z kredytów udzielonych przez Instytucje bankowe oraz zasady ponoszenia kosztów dotyczących udzielonych kredytów; zasady te zgodne są z Polityką finansowania obowiązującą w grupie kapitałowej, do której należy spółka Wnioskodawcy.

Zgodnie z treścią powyższych porozumień i Umów, Wnioskodawca emituje w trybie niepublicznym obligacje długoterminowe, których nabywcą może być wyłącznie Spółka, łącznie maksymalnie do wysokości kwot kredytów wynikających z umów kredytowych. Obligacje długoterminowe wyemitowane przez Wnioskodawcę emitowane są w tej samej walucie, co waluta kredytów inwestycyjnych zaciągniętych wspólnie przez Spółkę i Wnioskodawcę. Obligacje są oprocentowane stopą procentową składającą się z: części zmiennej, ustalanej w wysokości stopy procentowej wynikającej z umów kredytowych, którą ustalają Instytucje bankowe udzielające kredytu oraz części stałej (marży), na którą z kolei składają się: marża Instytucji bankowych, w wysokości wynikającej z umów kredytowych oraz marża Spółki. Wnioskodawca wypłaca odsetki należne z tytułu emisji obligacji długoterminowych na rzecz Spółki, zaś Spółka działając we własnym imieniu ale na rzecz swoją i Wnioskodawcy, jako współdłużnika ponoszącego solidarną odpowiedzialność za zobowiązania wynikające z umów kredytowych, wypłaca odsetki od kredytów należne Instytucjom bankowym.

Łączna wartość kredytów udzielonych przez Instytucje bankowe na rzecz Wnioskodawcy i Spółki, a także łączna wartość obligacji wyemitowanych przez Wnioskodawcę i objętych przez Spółkę w związku z zawartymi porozumieniami i umowami regulującymi zasady korzystania ze środków finansowych pochodzących z kredytów udzielonych przez Instytucje bankowe oraz zasady ponoszenia kosztów dotyczących udzielonych kredytów, przekracza trzykrotną wysokość kapitału zakładowego Wnioskodawcy.

Z dniem 1 kwietnia 2012 r., na podstawie umowy podatkowej grupy kapitałowej zawartej w formie aktu notarialnego zarejestrowanej przez właściwego naczelnika urzędu skarbowego, Wnioskodawca utworzył wraz ze spółkami zależnymi:

* E Sp. z o.o.,

* G Sp. z o.o.,

* K Sp. z o.o.,

* P Sp. z o.o.,

* S Sp. z o.o.,

* T Sp. z o.o.,

* O Sp. z o.o.

Podatkową Grupę Kapitałową w rozumieniu art. 1a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: "PGK"). W związku z tym, że niniejszy Wniosek dotyczy skutków podatkowych pozyskiwania finansowania zewnętrznego przez Wnioskodawcę, tj. spółkę wchodzącą obecnie w skład PGK, za okres przypadający przed utworzeniem PGK, za który to okres Wnioskodawca posiadał status podatnika podatku dochodowego od osób prawnych, interpretacja indywidualna będzie mieć znaczenie dla ustalenia dochodu (straty) Wnioskodawcy, jako samodzielnego podatnika podatku dochodowego od osób prawnych.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1. Czy odsetki wypłacane przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki z tytułu obligacjidługoterminowych wyemitowanych przez Wnioskodawcę w związku ze wspólnymzaciągnięciem przez Wnioskodawcę i Spółkę zobowiązań kredytowych w instytucjach bankowych, które nie są zaliczane do wartości początkowejpodlegających amortyzacji środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych, podlegają ograniczeniom w zaliczaniu do kosztów uzyskaniaprzychodów wynikającym z art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

2. Czy odsetki wypłacane przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki z tytułu obligacjidługoterminowych wyemitowanych przez Wnioskodawcę w związku ze wspólnymzaciągnięciem przez Wnioskodawcę i Spółkę zobowiązań kredytowych w instytucjach bankowych, w części w jakiej zostały zaliczone do wartościpoczątkowej podlegających amortyzacji środków trwałych lub wartościniematerialnych i prawnych na podstawie art. 16g ust. 3 i ust. 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, podlegają ograniczeniom w zaliczaniu do kosztów uzyskania przychodówwynikającym z art. 16 ust. 1 pkt 60 ww. ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Niniejsza interpretacja stanowi odpowiedź na pytanie pierwsze i drugie w części w jakiej dotyczą one stanu faktycznego tj. do czasu utworzenia Podatkowej Grupy Kapitałowej.

W odniesieniu do pytania pierwszego Wnioskodawca wskazał, że wszelkie odsetki wypłacone przez niego Instytucjom bankowym bezpośrednio lub pośrednio (z udziałem Spółki) w celu wykonania obowiązków ciążących solidarnie na Wnioskodawcy i Spółce wynikających z umów kredytowych, które nie są zaliczane do wartości początkowej podlegających amortyzacji środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych zgodnie z art. 16g ust. 3 i ust. 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, mogą stanowić koszt uzyskania przychodów w całości i nie znajdują do nich zastosowania ograniczenia wynikające a przepisów art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ww. ustawy.

Zgodnie z brzmieniem art. 16 ust. 1 pkt 60 wskazanej ustawy, nie uznaje się za koszty uzyskania przychodów odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych spółce przez jej udziałowca (akcjonariusza) posiadającego nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki albo udziałowców (akcjonariuszy) posiadających łącznie nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki, jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec udziałowców (akcjonariuszy) tej spółki posiadających co najmniej 25% udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale takiego udziałowca (akcjonariusza) osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki - w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek. Stosownie do art. 16 ust. 6 omawianej ustawy, wskaźnik procentowy, o którym mowa w ust. 1 pkt 60 i 61, posiadanych przez udziałowców (akcjonariuszy) udziałów (akcji) w spółce określa się na podstawie liczby praw głosu, jakie w związku z posiadanymi udziałami (akcjami) przysługują tym udziałowcom (akcjonariuszom). Natomiast w myśl przepisu art. 16 ust. 7b cytowanej ustawy, przez pożyczkę, o której mowa w ust. 1 pkt 60 i 61 oraz w ust. 7, rozumie się każdą umowę, w której dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy; przez pożyczkę tę rozumie się także emisję papierów wartościowych o charakterze dłużnym, depozyt nieprawidłowy lub lokatę. Mając na uwadze brzmienie powołanych powyżej przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych i odnosząc je do sprawy będącej przedmiotem zapytania Wnioskodawca podkreśla, że w opisanym w niniejszym wniosku stanie faktycznym, głównym wierzycielem Wnioskodawcy z tytułu udzielonych kredytów są Instytucje bankowe, z którymi Wnioskodawca zawarł umowy kredytowe, z których to u umów wynika dla Wnioskodawcy obowiązek zwrotu pożyczonych kwot oraz zapłaty należnych odsetek, a także wysokość oraz zasady określania stopy procentowej, według której odsetki te są naliczane. Stosownie do art. 366 § 1 Kodeksu cywilnego kilku dłużników może być zobowiązanych w ten sposób, że wierzyciel może żądać całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia pozostałych (solidarność dłużników). Zgodnie z § 2 powołanego przepisu, aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają zobowiązani. Z powyższego wynika w sposób bezsporny, że niezależnie od treści postanowień umów i porozumień zawieranych pomiędzy solidarnie odpowiedzialnymi dłużnikami (Wnioskodawcą i Spółką), wobec wierzyciela (instytucji kredytowych), każdy z solidarnych dłużników ponosi osobistą odpowiedzialność całym swoim majątkiem za istniejący dług, w przedmiotowej sprawie, za wszelkie zobowiązania wynikające z zawartych umów kredytowych. Zapłata długu przez każdego z solidarnych dłużników odnosi równocześnie skutek wobec pozostałych, skutkując obniżeniem ciążącego na nich niepodzielnie zobowiązania.

Podkreślić należy także, że z uwagi na to, że podmiotem realizującym inwestycje związane z rozbudową i modernizacją sieci dystrybucji energii elektrycznej jest Wnioskodawca, to właśnie zaspokojeniu potrzeb finansowych Wnioskodawcy służą zaciągnięte wspólnie ze Spółką kredyty. Wnioskodawca jest tym samym rzeczywistym odbiorcą finansowania udzielonego w formie kredytów przez Instytucje bankowe, bowiem wydatkuje pochodzące z kredytów środki na cele związane z realizowanymi inwestycjami. Z umów kredytowych wynika wprost i jednoznacznie takie właśnie przeznaczenie środków z udzielonego kredytu. Będąca współkredytobiorcą Spółka, mając na uwadze jej przedmiot działalności, nie mogłaby zapewnić i nie zapewnia realizacji celów, na które przeznaczone zostały kredyty. Równocześnie to Wnioskodawca z uzyskiwanych z prowadzonej działalności dochodów (przychodów) pokrywa także pełne ekonomiczne koszty związane z zaciągniętymi zobowiązaniami kredytowymi, w szczególności odsetki należne Instytucjom bankowym, a także ponosi pełne ryzyko walutowe, bowiem obligacje długoterminowe Wnioskodawcy emitowane są w tych samych walutach, co waluta zaciągniętych przez Wnioskodawcę i Spółkę kredytów inwestycyjnych.

W ocenie Wnioskodawcy bez znaczenia dla zastosowania w niniejszej sprawie przepisów art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych powinno być zatem to, w jaki sposób Wnioskodawca i Spółka, jako solidarni dłużnicy instytucji bankowych, układają wzajemne rozliczenia związane z przekazaniem do Wnioskodawcy środków pochodzących z uzyskanych kredytów, ich zwrotu po zakończeniu okresu kredytowania oraz zapłaty odsetek i innych kosztów związanych z uzyskanymi od Instytucji bankowych kredytami inwestycyjnymi. W szczególności zdaniem Wnioskodawcy wszelkie odsetki wypłacone przez Wnioskodawcę Instytucjom bankowym bezpośrednio lub pośrednio w formie odsetek od obligacji wyemitowanych przez Wnioskodawcę w związku z zawarciem umów kredytowych, wypłacanych Spółce, a następnie przekazywanych przez Spółkę Instytucjom bankowym w celu wykonania obowiązków ciążących solidarnie na Wnioskodawcy i Spółce wynikających z umów kredytowych, dotyczą kredytów udzielonych przez Instytucje bankowe, które nie posiadają udziałów (akcji) Wnioskodawcy ani Spółki dających nie mniej niż 2,5% praw głosu. Przedmiotowe odsetki mogą zatem w ocenie Wnioskodawcy stanowić koszt uzyskania przychodów całości i nie znajdują do nich zastosowania ograniczenia wynikające a przepisów art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

Niezależnie od powyższego, mając na uwadze nadrzędny cel, jaki przyświecał ustawodawcy przy wprowadzaniu do wskazanej ustawy przepisów dotyczących tzw. cienkiej kapitalizacji, przywołać należy fragment uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 20 listopada 1998 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 1998 r. Nr 144, poz. 931), wprowadzającej do art. 16 ust. 1 ustawy przepisy pkt 60 i 61 dotyczące tzw. cienkiej kapitalizacji: "Proponowany przepis sformułowano w tej sposób, aby nie stanowił "podatkowej bariery" w przypadku ekonomicznej potrzeby zaciągnięcia przez spółkę pożyczki bądź kredytu (w tym od udziałowca tej spółki) lecz aby dotyczył jedynie przypadków "permanentnego" finansowania jej działalności poprzez pożyczki od udziałowca".

W tym kontekście podkreślić należy, że kwota pozyskanego zewnętrznego finansowania bankowego nie tylko nie mogłaby zostać zastąpiona własnymi środkami Wnioskodawcy, ale nie mogłaby zostać przekazana przez żaden inny podmiot z grupy kapitałowej Wnioskodawcy, w tym także Spółkę z jej własnych środków. W opisanym w niniejszym wniosku przypadku mamy zatem do czynienia z finansowaniem zewnętrznym zarówno wobec Wnioskodawcy jak i wobec Spółki, zapewnionym przez Instytucje bankowe, niepowiązane w jakikolwiek sposób z Wnioskodawcą oraz Spółką, przy czym odsetki wypłacane przez Wnioskodawcę z tytułu wyemitowanych obligacji na rzecz Spółki stanowią realizowaną w sposób pośredni wypłatę odsetek na rzecz Instytucji bankowych, których obowiązek terminowego uiszczania obciąża bezpośrednio Wnioskodawcę jako solidarnego dłużnika zobowiązań wynikających z umów kredytowych oraz faktycznego beneficjenta środków pochodzących z kredytów udzielonych przez Instytucje bankowe.

Nie sposób jest zatem w niniejszej sprawie dopatrywać się przypadku "permanentnego" finansowania działalności Wnioskodawcy poprzez pożyczki od udziałowca (akcjonariusza). Przeciwnie, zarówno Wnioskodawca jak i Spółka (będąca akcjonariuszem Wnioskodawcy) korzystają - jako solidarni dłużnicy, ponoszący bezpośrednią, osobistą odpowiedzialność wobec wierzyciela - z finansowania zewnętrznego zapewnionego przez Instytucje bankowe na podstawie zawartych umów kredytowych. W przekonaniu Wnioskodawcy, nie istnieją zatem również na gruncie interpretacji celowościowej argumenty uzasadniające w przedmiotowej sprawie zastosowanie przepisów art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych.

W odniesieniu do pytania drugiego Wnioskodawca wskazał, że jego zdaniem wszelkie odsetki wypłacone przez Wnioskodawcę Instytucjom bankowym bezpośrednio lub pośrednio w formie odsetek od obligacji wyemitowanych przez Wnioskodawcę w związku z zawarciem umów kredytowych, wypłacanych Spółce, a następnie przekazywanych przez Spółkę Instytucjom bankowym w celu wykonania obowiązków ciążących solidarnie na Wnioskodawcy i Spółce wynikających z umów kredytowych, dotyczą kredytów udzielonych przez Instytucje bankowe, które nie posiadają udziałów (akcji) Wnioskodawcy ani Spółki dających nie mniej niż 25% praw głosu. Przedmiotowe odsetki mogą zatem w ocenie Wnioskodawcy stanowić koszt uzyskania przychodów całości i nie znajdują do nich zastosowania ograniczenia wynikające z przepisów art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych także w przypadku odsetek, które zaliczane są do wartości początkowej podlegających amortyzacji środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych na podstawie art. 16g ust. 3 i ust. 4 ww. ustawy.

Na uzasadnienie powyższego stanowiska Wnioskodawca odwołuje się do argumentacji przedstawionej w odniesieniu do pytania nr 1, a ponadto wskazuje, że przepis art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 omawianej ustawy, zgodnie z jego literalnym brzmieniem dotyczy wyłącznie odsetek, które zaliczane mogą być bezpośrednio do kosztów uzyskania przychodów. W przypadku odsetek dotyczących wytworzenia środków trwałych i odpowiednio nabycia wartości niematerialnych i prawnych, zgodnie z brzmieniem art. 16g ust. 3 i ust. 4 tej ustawy, do kosztu wytworzenia nie zalicza się: kosztów ogólnych zarządu, kosztów sprzedaży oraz pozostałych kosztów operacyjnych i kosztów operacji finansowych, w szczególności odsetek od pożyczek (kredytów) i prowizji, z wyłączeniem odsetek i prowizji naliczonych do dnia przekazania środka trwałego do używania. Odsetki takie zatem, stosownie do przepisu art. 16 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy, zawsze podlegają wyłączeniu z kosztów uzyskania przychodów, niezależnie od okoliczności dotyczących zawartej umowy pożyczki lub kredytu określonych w pkt 60 i 61 tego przepisu, wobec czego art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 tej ustawy nie może ich dotyczyć.

Równocześnie Wnioskodawca zawraca uwagę, że w żadnym z przepisów, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych nie wyłącza z kosztów uzyskania przychodów odpisów amortyzacyjnych od wartości początkowej środków trwałych w całości lub w części jaka dotyczy uwzględnionych w wartości początkowej odsetek, zapłaconych przez podatnika w okolicznościach analogicznych do opisanych w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ww. ustawy.

Mając powyższe na uwadze w ocenie Wnioskodawcy, nie istnieje podstawa prawna uzasadniająca w opisanym w niniejszym wniosku stanie faktycznym, wyłączenie przez Wnioskodawcę z kosztów uzyskania przychodów jakiejkolwiek części odpisów amortyzacyjnych dokonywanych od wartości początkowej środków trwałych wytworzonych lub wartości niematerialnych i prawnych nabytych przez Wnioskodawcę z wykorzystaniem finansowania udzielnego w formie kredytów przez Instytucje bankowe przekazanego Wnioskodawcy pośrednio poprzez emisję obligacji objętych przez Spółkę.

Zdaniem Wnioskodawcy racjonalny ustawodawca, jeżeli zamierzałby rozszerzyć zakres zastosowania przepisu w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych również w odniesieniu do uwzględnianych w wartości początkowej środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych odsetek od pożyczek i kredytów naliczonych do dnia oddania środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej do używania, dokonać powinien tego w sposób wyraźny poprzez jednoznaczny przepis ustawy podatkowej. Dowodzi tego w szczególności okoliczność, iż przepis art. 16g ust. 4 ww. ustawy, dotyczący określenia wartości początkowej wytworzonych środków trwałych, odnosi się do odsetek naliczonych do dnia przekazania środka trwałego do używania, podczas gdy przepisy art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 tej ustawy, znajdują zastosowanie do odsetek faktycznie zapłaconych, zaś wystąpienie okoliczności "cienkiej kapitalizacji" badane jest w myśl tych przepisów według stanu z dnia zapłaty odsetek. W ocenie Wnioskodawcy zastosowanie przepisu art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 omawianej ustawy do odpisów amortyzacyjnych w drodze analogii (z pewnością bowiem nie poprzez wykładnię literalną) wobec tak daleko idącej odmienności tych regulacji, jest wykluczone, chociażby z uwagi na brzmienie art. 217 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego jest nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm.), kosztami uzyskania przychodów są koszty poniesione w celu osiągnięcia przychodów lub zachowania albo zabezpieczenia źródła przychodów, z wyjątkiem kosztów wymienionych w art. 16 ust. 1.

W myśl art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych spółce przez jej udziałowca (akcjonariusza) posiadającego nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki albo udziałowców (akcjonariuszy) posiadających łącznie nie mniej niż 25% udziałów (akcji) tej spółki, jeżeli wartość zadłużenia spółki wobec udziałowców (akcjonariuszy) tej spółki posiadających co najmniej 25% udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale takiego udziałowca (akcjonariusza) osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki - w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek; przepisy te stosuje się odpowiednio do spółdzielni, członków spółdzielni oraz funduszu udziałowego takiej spółdzielni.

Na podstawie art. 16 ust. 1 pkt 61 ww. ustawy, nie uważa się za koszty uzyskania przychodów odsetek od pożyczek (kredytów) udzielonych przez spółkę innej spółce, jeżeli w obu tych podmiotach ten sam udziałowiec (akcjonariusz) posiada nie mniej niż po 25% udziałów (akcji), a wartość zadłużenia spółki otrzymującej pożyczkę (kredyt) wobec udziałowców (akcjonariuszy) tej spółki posiadających co najmniej 25% jej udziałów (akcji) i wobec innych podmiotów posiadających co najmniej 25% udziałów w kapitale tych udziałowców (akcjonariuszy) oraz wobec spółki udzielającej pożyczki (kredytu) osiągnie łącznie trzykrotność wartości kapitału zakładowego spółki - w części, w jakiej pożyczka (kredyt) przekracza tę wartość zadłużenia, określoną na dzień zapłaty odsetek; przepisy te stosuje się odpowiednio do spółdzielni, członków spółdzielni oraz funduszu udziałowego takiej spółdzielni.

Zatem ograniczeniom przewidzianym w powyższej regulacji podlegają odsetki od pożyczek udzielanych spółce (pożyczkobiorcy) przez określoną grupę podmiotów (pożyczkodawców), tj.:

W przypadku przekroczenia przez spółkę (pożyczkobiorcę) wskaźnika zadłużenia, ustalonego jako trzykrotność wartości jej kapitału zakładowego, odsetki od pożyczek zaciągniętych od podmiotów wskazanych powyżej nie będą stanowiły kosztów uzyskania przychodów w części, w jakiej kwota pożyczki przekracza ten wskaźnik.

Stosownie natomiast do treści art. 16 ust. 7b ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, przez pożyczkę, o której mowa w ust. 1 pkt 60 i 61 oraz w ust. 7, rozumie się każdą umowę, w której dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy; przez pożyczkę tę rozumie się także emisję papierów wartościowych o charakterze dłużnym, depozyt nieprawidłowy lub lokatę.

Dokonując analizy ww. przepisów wskazać należy, że w orzecznictwie zarówno Sądu Najwyższego, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego, a także w piśmiennictwie ukształtowany jest pogląd, w myśl którego przepisy prawa podatkowego należy wykładać ściśle i zgodnie z ich literalnym brzmieniem, a jedynie w sytuacjach wątpliwych, gdy językowa wykładnia nie doprowadza do ustalenia jednoznacznej treści normy prawnej, należy skorzystać z innych metod wykładni w taki sposób, by wyinterpretowana norma spójna była z innymi normami skorelowanymi, jak również by jednocześnie w pełni odzwierciedlała intencje racjonalnego ustawodawcy i nie była sprzeczna z przepisami rangi konstytucyjnej.

Zakres przepisów art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ustawy, jest określany przez treść art. 16 ust. 7b ww. ustawy, który doprecyzowuje pojęcie pożyczki. W przepisie tym ustawodawca w sposób wyraźny wskazał, że emisja papierów wartościowych o charakterze dłużnym również stanowi pożyczkę, o której mowa w przepisach dotyczących tzw. cienkiej kapitalizacji.

W ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych nie ma definicji papierów wartościowych wobec powyższego konieczne jest odwołanie się do treści ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 z późn. zm.), w której definiuje się papiery wartościowe jako akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. Nr 94, poz. 1037, z późn. zm.), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego (art. 3 pkt 1 lit. a) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi).

Z powyższego wynika zatem, że emisję obligacji można uznać za pożyczkę w rozumieniu art. 16 ust. 7b ustawy o podatku dochodowym o osób prawnych, w konsekwencji przepisy dotyczące cienkiej kapitalizacji będą miały zastosowanie do emisji obligacji na rzecz podmiotu, który spełnia kryteria określone w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ww. ustawy.

Odnosząc się do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że Wnioskodawca będzie dokonywał emisji obligacji na rzecz spółki posiadającej 100% jego udziałów. Innymi słowy w opisanej sprawie mamy do czynienia z podmiotami powiązanymi, w zakresie o którym mowa w art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowym, jednocześnie pomiędzy stronami dojdzie do transakcji, mieszczącej się w definicji pożyczki określonej w art. 16 ust. 7b omawianej ustawy.

Zauważyć przy tym należy, że fakt powiązania wskazanej transakcji z udzieleniem kredytu przez Instytucje bankowe nie przesądza w tym przypadku o braku możliwości zastosowania ww. przepisów. Emisja obligacji rodzi bowiem określone skutki w relacjach pomiędzy udziałowcem (akcjonariuszem) a Wnioskodawcą, których konsekwencją jest m.in. obowiązek opłacania odsetek na rzecz podmiotu, który nabył obligacje, co nie może pozostawać bez wpływu na skutki podatkowe takiej transakcji. Podmioty gospodarcze mogą w zasadzie w dowolny sposób układać wzajemne relacje biznesowe, nie oznacza to jednak, że relacje takie są indyferentne podatkowo. Modyfikacja stosunków pomiędzy solidarnymi dłużnikami doprowadziła w przedmiotowej sprawie do wygenerowania dodatkowego stosunku prawnego, który wypełnia przesłanki określone w przepisach dotyczących tzw. cienkiej kapitalizacji. W tej sytuacji nie ma więc podstaw do wyłączenia możliwości stosowania wskazanych przepisów.

Odnosząc się do problemu poruszonego w pytaniu drugim należy wskazać, że stosownie do art. 16g ust. 3 ww. ustawy, za cenę nabycia uważa się kwotę należną zbywcy, powiększoną o koszty związane z zakupem naliczone do dnia przekazania środka trwałego lub wartości niematerialnej i prawnej do używania, a w szczególności o koszty transportu, załadunku i wyładunku, ubezpieczenia w drodze, montażu, instalacji i uruchomienia programów oraz systemów komputerowych, opłat notarialnych, skarbowych i innych, odsetek, prowizji, oraz pomniejszoną o podatek od towarów i usług, z wyjątkiem przypadków, gdy zgodnie z odrębnymi przepisami podatek od towarów i usług nie stanowi podatku naliczonego albo podatnikowi nie przysługuje obniżenie kwoty należnego podatku o podatek naliczony albo zwrot różnicy podatku w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. W przypadku importu cena nabycia obejmuje cło i podatek akcyzowy od importu składników majątku.

Natomiast za koszt wytworzenia, zgodnie z art. 16g ust. 4 ww. ustawy, uważa się wartość, w cenie nabycia, zużytych do wytworzenia środków trwałych: rzeczowych składników majątku i wykorzystanych usług obcych, kosztów wynagrodzeń za prace wraz z pochodnymi, i inne koszty dające się zaliczyć do wartości wytworzonych środków trwałych. Do kosztu wytworzenia nie zalicza się: kosztów ogólnych zarządu, kosztów sprzedaży oraz pozostałych kosztów operacyjnych i kosztów operacji finansowych, w szczególności odsetek od pożyczek (kredytów) i prowizji, z wyłączeniem odsetek i prowizji naliczonych do dnia przekazania środka trwałego do używania.

Z treści powołanych przepisów wynika, że jeżeli w dniu wypłaty odsetek zachodzą okoliczności wymienione w tych przepisach podatnik jest obowiązany dokonać obliczenia kwoty odsetek, które w myśl tych przepisów nie stanowią kosztów uzyskania przychodów. Ustawodawca w żaden sposób dla potrzeb tzw. niedostatecznej kapitalizacji nie rozróżnił w kwocie zapłaconych odsetek tych, które są uwzględniane w cenie nabycia środków trwałych, wartości niematerialnych i prawnych lub w koszcie ich wytworzenia, od tych, które na tę cenę nie wpływają.

Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że na dzień zapłaty, każda wartość odsetek od pożyczki udzielonej przez udziałowca (akcjonariusza), w dniu wypłaty winna być porównana z limitem obliczonym na podstawie ww. art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ww. ustawy, a kwota przekroczenia tego limitu nie może być uznana za koszt uzyskania przychodów.

W przypadku odsetek, które zostały naliczone do dnia przekazania środka trwałego i ujęte w jego wartości początkowej, a będą już płacone w momencie dokonywania odpisów amortyzacyjnych, to ich wysokość należy zweryfikować i pomniejszyć o wartość odsetek, które na dzień ich zapłaty nie mogą stanowić kosztów uzyskania przychodów w myśl zasady wyrażonej w art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61. Naliczanie amortyzacji jest bowiem formą stopniowego, rozłożonego w czasie, obciążania kosztów podatkowych wydatkami poniesionymi na nabycie lub wytworzenie we własnym zakresie środków trwałych i nie ma żadnego uzasadnienia prawnego, aby pośrednio przez odpisy amortyzacyjne koszty te obciążać wydatkami, które zostały zawarte w art. 16 ust. 1 omawianej ustawy, tj. katalogu negatywnym zawierającym wyliczenie kosztów, których nie można uznać za koszty uzyskania przychodów.

W związku z powyższym, wskazana powyżej regulacja art. 16 ust. 1 pkt 60 i 61 ww. ustawy ma zastosowanie zarówno do odsetek, które zostały naliczone i uwzględnione w wartości początkowej środka trwałego, czy też wartości niematerialnej i prawnej a płaconych w trakcie dokonywania odpisów amortyzacyjnych, jak i do odsetek naliczonych i płaconych po dniu oddania go do używania.

Reasumując, stanowisko Wnioskodawcy w odniesieniu do obu pytań należało uznać za nieprawidłowe, ponieważ w odniesieniu do przedstawionego stanu faktycznego możliwość zaliczenia odsetek płaconych przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki będącej jego jedynym udziałowcem (akcjonariuszem) w związku z emisją obligacji długoterminowych będą podlegały ograniczeniom określonym w art. 16 ust. 1 pkt 60 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, w związku z przekroczeniem pułapu określonego w tym przepisie. Przy czym podkreślić należy, że wskazane ograniczenie będzie dotyczyło zarówno sytuacji gdy wartość tych odsetek zwiększa wartość początkową środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych jak i w sytuacji gdy wartość odsetek nie jest wliczona w wartość początkową.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy). Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Bydgoszczy Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Toruniu, ul. Św. Jakuba 20, 87-100 Toruń.