IPTPP4/443-464/14-4/JM - Określenie stawki VAT właściwej dla sprzedaży lodów z automatu z przeznaczeniem na wynos.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) oraz § 5a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 20 czerwca 2014 r. (data wpływu 24 czerwca 2014 r.), uzupełnionym pismem z dnia 3 września 2014 r. (data wpływu 8 września 2014 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku w wysokości 5% dla sprzedaży lodów - jest prawidłowe.

W dniu 24 czerwca 2014 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stawki podatku w wysokości 5% dla sprzedaży lodów.

Ww. wniosek został uzupełniony pismem z dnia 3 września 2014 r. (data wpływu 8 września 2014 r.) w zakresie doprecyzowania opisu zdarzenia przyszłego.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe (ostatecznie przedstawione w uzupełnieniu wniosku).

Na podstawie zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia 19 listopada 1999 r. nr wydanego przez Wójta Gminy od dnia 1 marca 2001 r. Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą. Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług.

Wnioskodawca zajmuje się handlem artykułami spożywczymi i przemysłowymi (PKD 47.25.Z) oraz produkcją pieczywa (PKD 10.71.Z).

Od kwietnia 2014 r. w ramach sprzedaży detalicznej Wnioskodawca dokonuje również sprzedaży lodów świderków z automatu. Sprzedaż wyprodukowanych lodów odbywa się z przyczepy gastronomicznej, klient może zamówić wybrany smak i wielkość lodów i wówczas bezpośrednio z maszyny lodami napełnia się wafelki. Ze względu na brak miejsc do siedzenia oraz obsługi kelnerskiej sprzedaż lodów odbywa się z przeznaczeniem do spożycia wyłącznie "na wynos". Do produkcji lodów Wnioskodawca używa półproduktów, mieszanki sklasyfikowanej wg PKWiU jako 10.89.19.0, która jest opodatkowana 8% stawką VAT.

Sprzedaż wyprodukowanych lodów, Wnioskodawca uznał za dostawę towarów i została sklasyfikowana wg PKWiU w grupie wyrobów mleczarskich o symbolu 10.52.10.0 jako "Lody śmietankowe i pozostałe lody jadalne". Sprzedaż tych lodów Wnioskodawca opodatkowuje 5% stawką podatku VAT.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

Jaką stawką podatku VAT powinna być opodatkowana sprzedaż lodów świderków z automatu z przeznaczeniem "na wynos".

Czy zastosowana 5% stawka podatku VAT dla dostawy lodów jest prawidłową.

Czy w opisanej sytuacji sprzedaż lodów należy jednak uznać za usługę gastronomiczną i opodatkować stawką VAT w wysokości 8%.

Zdaniem Wnioskodawcy Sprzedaż wyprodukowanych lodów, Wnioskodawca uznał za dostawę towarów i została sklasyfikowana wg PKWiU w grupie wyrobów mleczarskich o symbolu 10.52.10.0 jako "Lody śmietankowe i pozostałe lody jadalne". Zatem zgodnie z załącznikiem nr 10 poz. 21 ustawy o VAT sprzedaż tych lodów Wnioskodawca opodatkowuje 5% stawką podatku VAT.

Ze względu na brak obsługi kelnerskiej i miejsc siedzących Wnioskodawca nie sklasyfikował tej sprzedaży jako usługi gastronomicznej.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Z kolei przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy, każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...).

Natomiast stosownie do art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Przez pojęcie sprzedaży - zgodnie z art. 2 pkt 22 ustawy - rozumie się odpłatną dostawę towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju, eksport towarów oraz wewnątrzwspólnotową dostawę towarów.

Stosownie do przepisu art. 5a ustawy, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Powyższy przepis wprost stanowi, że oznaczenia PKWiU stosuje się jedynie w określonych w ustawie lub rozporządzeniach sytuacjach, tzn. gdy przepis wprost odnosi się do symbolu PKWiU.

Należy podkreślić, że klasyfikacją statystyczną dotyczącą towarów i usług, jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293, z późn. zm.).

Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Stosownie do art. 41 ust. 2a ustawy, dla towarów wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy stawka podatku wynosi 5%.

Natomiast, zgodnie z art. 146a pkt 1 i 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f:

* stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%;

* stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.

W załączniku nr 3 do ustawy, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, pod pozycją 28 wymieniono - sklasyfikowane w PKWiU pod symbolem ex 10.5 - "Wyroby mleczarskie, z wyłączeniem kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkujący żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.51.53.0)".

W myśl art. 2 pkt 30 ustawy, przez PKWiU ex - rozumie się zakres wyrobów lub usług węższy niż określony w danym grupowaniu Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług.

Umieszczenie ww. oznaczenia przy konkretnym symbolu statystycznym ma na celu zawężenie stosowania danej stawki preferencyjnej tylko do towarów lub usług należących do wymienionego grupowania statystycznego, spełniających określone warunki sprecyzowane przez ustawodawcę w rubryce "nazwa towaru lub usługi (grupy towarów lub usług)".

Tak więc, wynikająca z konkretnego załącznika stawka VAT dotyczy wyłącznie danego towaru lub usługi z danego grupowania.

Z objaśnień do załącznika nr 3 do ustawy wynika, że wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką 8%, nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i usług zwolnionych od podatku lub opodatkowanych stawkami niższymi niż stawka, której dotyczy załącznik. Oznacza to, że jeżeli dany towar (lub usługa) jest wymieniony w załączniku nr 3 jako opodatkowany stawką 8%, a jednocześnie został wymieniony w art. 43 ust. 1 ustawy jako zwolniony od podatku lub w załączniku nr 10, jako objęty opodatkowaniem stawką 5% - stosowanie stawki podatku z załącznika nr 3 (stawka 8%) do ustawy jest wyłączone na rzecz zwolnienia od podatku lub opodatkowania stawką 5%.

Pod pozycją 21 załącznika nr 10 do ustawy, będącego wykazem towarów opodatkowanych stawką podatku w wysokości 5%, wskazano sklasyfikowane w PKWiU pod symbolem ex 10.5 - "Wyroby mleczarskie, z wyłączeniem kazeiny do produkcji regenerowanych włókien tekstylnych oraz kazeiny do stosowania w przemyśle innym niż produkujący żywność, pasze lub w przemyśle włókienniczym (PKWiU ex 10.51.53.0)".

W objaśnieniu do tego załącznika zaznaczono, iż symbol "ex" dotyczy tylko danego wyrobu z danego grupowania.

Należy ponadto zauważyć, że w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (Dz. U. , poz. 1719), w § 3 ust. 1 pkt 1 przewidziano, iż stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, obniża się do wysokości 8% dla towarów i usług wymienionych w załączniku do rozporządzenia.

W części III w pozycji 7 załącznika do ww. rozporządzenia, stanowiącego "Listę towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku do wysokości 8%" wymieniono usługi związane z wyżywieniem (PKWiU ex 56), z wyłączeniem sprzedaży:

Zatem, w celu prawidłowego opodatkowania sprzedaży kluczowe znaczenie ma rozstrzygnięcie czy w danym przypadku ma miejsce dostawa towarów czy też świadczenie usług oraz symbol statystyczny właściwy dla przedmiotu sprzedaży.

Ustalenie, czy świadczenie złożone należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług, wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących. Stwierdzić należy, że ustawa o podatku od towarów i usług nie definiuje usług gastronomicznych.

Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego PWN, pod pojęciem gastronomii rozumie się "działalność produkcyjno-usługową obejmującą prowadzenie restauracji, barów, itp." oraz "sztukę przyrządzania potraw".

Usługa gastronomiczna polega na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji czy innym lokalu.

W orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w sprawie Faaborg-Gelting Linien A/S przeciwko Finanzamt Flensburg (C-231/94) Trybunał wskazał, że transakcje dotyczące działalności restauracyjnej (świadczenia usług) charakteryzuje ciąg elementów i czynności, od przygotowania posiłku do jego fizycznego podania, (przy czym do dyspozycji klienta pozostaje infrastruktura, w tym jadalnia z pomieszczeniami sąsiadującymi), wśród których dostawa artykułów żywnościowych stanowi tylko jeden ze składników, a przeważa zdecydowanie świadczenie usług. Natomiast z żywnością na wynos (dostawą towarów) mamy do czynienia, jeżeli poza dostawą artykułów żywnościowych transakcji nie towarzyszą usługi mające na celu organizację konsumpcji na miejscu w odpowiednim otoczeniu. Podobne stanowisko zostało również podtrzymane przez TSUE w wyroku w sprawach połączonych C-497/09, C-499/09, C-501/09 i C-502/09 (Manfred Bog, CinernaxX Entertaiment, Lothar Lohtneyer, Fleischerei Nier), w którym Trybunał wskazał, że w odniesieniu do charakterystycznych elementów działalności restauracyjnej należy stwierdzić, że w działalności tej nie występują kelnerzy, nie doradza się w rzeczywistości klientom, nie ma serwisu w ścisłym znaczeniu, polegającego na przekazywaniu zamówienia do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, brakuje zamkniętych i ogrzewanych lokali przeznaczonych do konsumpcji dostarczonych produktów, brakuje szatni i toalet, brakuje też co do zasady naczyń, mebli i nakryć stołowych.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług. Od kwietnia 2014 r. Wnioskodawca dokonuje również sprzedaży lodów świderków z automatu. Sprzedaż wyprodukowanych lodów odbywa się z przyczepy gastronomicznej, klient może zamówić wybrany smak i wielkość lodów i wówczas bezpośrednio z maszyny lodami napełnia się wafelki. Ze względu na brak miejsc do siedzenia oraz obsługi kelnerskiej sprzedaż lodów odbywa się z przeznaczeniem do spożycia wyłącznie "na wynos". Do produkcji lodów Wnioskodawca używa półproduktów, mieszanki sklasyfikowanej wg PKWiU jako 10.89.19.0, która jest opodatkowana 8% stawką VAT.

Sprzedaż wyprodukowanych przez Wnioskodawcę lodów, Wnioskodawca uznał za dostawę towarów i została sklasyfikowana wg PKWiU w grupie wyrobów mleczarskich o symbolu 10.52.10.0 jako "Lody śmietankowe i pozostałe lody jadalne". Sprzedaż tych lodów Wnioskodawca opodatkowuje 5% stawką podatku VAT.

Biorąc pod uwagę opis sprawy oraz powołane przepisy prawa należy uznać, że sprzedaż lodów własnej produkcji, które sprzedawane są "na wynos" (w punkcie sprzedaży Wnioskodawca nie dysponuje miejscami dla klientów), nie ma charakteru usługi gastronomicznej. Jak wskazano powyżej, usługa gastronomiczna charakteryzuje się tym, że występują co do zasady naczynia, meble i nakrycia stołowe, kelnerzy, którzy doradzają w rzeczywistości klientom, tj. występuje serwis w ścisłym znaczeniu polegający na przekazywaniu zamówienia do kuchni, układaniu dań na talerzach i podawaniu ich klientom, występują zamknięte i ogrzewane lokale przeznaczone do konsumpcji dostarczonych produktów, szatnia, toalety.

Wobec powyższego należy stwierdzić, że sprzedaż "na wynos" lodów świderków z automatu należy uznać za dostawę towarów. W przypadku, gdy Wnioskodawca prawidłowo zakwalifikował lody świderki z automatu do grupowania PKWiU 10.52.10.0, to dostawa tych towarów podlega opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 5%, na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy w związku z poz. 21 załącznika nr 10 do ustawy.

Wobec powyższego stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za prawidłowe.

Tut. organ wskazuje, że niniejsza interpretacja nie rozstrzyga o poprawności zaklasyfikowania opisanych we wniosku usług według PKWiU.

Należy zatem zaznaczyć, że wydając przedmiotową interpretację tut. Organ oparł się na opisie sprawy (zdarzenia przyszłego), w którym jednoznacznie wskazano, że klasyfikacją statystyczną dla lodów jest PKWiU 10.52.10.0. Tak więc, podjęte rozstrzygnięcie oparto o symbol PKWiU wskazany przez Wnioskodawcę, który został przyjęty, jako element opisu sprawy.

Kwestie dotyczące zaklasyfikowania towaru lub usługi do właściwego grupowania statystycznego nie mieszczą się bowiem w ramach określonych w art. 14b § 1 ww. ustawy - Ordynacja podatkowa, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych, na wniosek zainteresowanego, wydaje, w jego indywidualnej sprawie, interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną).

Jednocześnie należy podkreślić, że obowiązek przedstawienia organom podatkowym prawidłowej klasyfikacji dla sprzedawanych towarów lub świadczonych usług należy do podatnika, który ponosi również odpowiedzialność za nieprawidłowo dokonaną klasyfikację. Wskazuje się, że tut. Organ nie jest uprawniony do klasyfikacji towarów i usług, ani też weryfikacji wskazanych przez Wnioskodawcę klasyfikacji, w związku z tym, niniejszej odpowiedzi udzielono wyłącznie przy założeniu, że grupowanie wskazane przez Wnioskodawcę w opisie sprawy jest prawidłowe.

Tak więc, to Wnioskodawcę obciążają ewentualne negatywne konsekwencje z tytułu błędnego zaklasyfikowania towarów i usług. Ponadto należy wskazać, że w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Nadto należy zaznaczyć, że zgodnie z Komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania, informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS Nr 1 poz. 11) zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. W przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania rodzaju prowadzonej działalności, wyrobu lub usługi, towaru, środka trwałego lub obiektu budowlanego zainteresowany podmiot może zwrócić się z wnioskiem do Urzędu Statystycznego, który udziela informacji w zakresie stosowania wyżej powołanych standardów klasyfikacyjnych.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację - w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Izba Skarbowa w Łodzi, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Wronia 65, 97-300 Piotrków Trybunalski.