IPTPP2/443-735/14-7/IR - Prawo do zastosowania korekty podatku naliczonego oraz określenia jej wysokości.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) oraz § 5a rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 24 września 2014 r. (data wpływu 26 września 2014 r.) uzupełnionym pismem z dnia 10 grudnia 2014 r. (data wpływu 15 grudnia 2014 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie prawa do zastosowania korekty podatku naliczonego oraz określenia jej wysokości - jest nieprawidłowe.

W dniu 26 września 2014 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

* uznania nieodpłatnego udostępnienia Infrastruktury na rzecz Zakładu za czynność niepodlegającą opodatkowaniu,

* opodatkowania podatkiem VAT czynności odpłatnego udostępnienia Infrastruktury na rzecz Zakładu oraz stawki podatku VAT,

* prawa do odliczenia podatku naliczonego od wydatków poniesionych na budowę Infrastruktury,

* prawa do zastosowania korekty podatku naliczonego oraz określenia jej wysokości.

Przedmiotowy wniosek został uzupełniony pismem z dnia 10 grudnia 2014 r. poprzez doprecyzowanie opisu sprawy oraz przedmiotu wniosku jak również wpłatę brakującej opłaty.

We wniosku przedstawiono następujący stan faktyczny/zdarzenie przyszłe.

Gmina... (dalej: "Wnioskodawca" lub "Gmina") jest zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT od 1 grudnia 2013 r. Urząd Gminy..... również był czynnym podatnikiem VAT (Urząd, jako podatnik VAT działał od 1 marca 2001 r. do 31 maja 2014 r.) Kwestia podmiotowości podatkowej Wnioskodawcy za okres, gdy czynnym podatnikiem VAT był tylko Urząd Gminy...., była przedmiotem oddzielnego wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej.

Gmina jako jednostka samorządu terytorialnego jest odpowiedzialna za realizację projektów inwestycyjnych, których przedmiotem jest m.in. budowa infrastruktury wodociągowej i kanalizacyjnej (dalej także jako: "Infrastruktura") na obszarach położonych na terenie Gminy.

W latach 2006 - 2013 Gmina realizowała następujące zadania inwestycyjne w zakresie Infrastruktury (dalej również: "Projekty")":

Tabela 1. Projekty inwestycyjne zrealizowane w latach 2006 - 2013

L.p.-Rok (lata) oddania do użytkowania-Projekt

1.-2006-"Budowa sieci kanalizacyjnej Gminy.....- etap I/odcinek sieci kanalizacyjnej w......".

2.-2009/2010-"Budowa sieci kanalizacyjnej Gminy......- etap II/odcinek sieci kanalizacyjnej w......".

3.-2010-"Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości......".

4.-2011-"Budowa sieci kanalizacyjnej Gminy...., w miejscowości...., - zlewnia... - etap III".

5.-2012-"Budowa sieci kanalizacyjnej Gminy... - etap IV, miejscowość....".

6.-2010-"Budowa wodociągu rozdzielczego wraz z przyłączami w miejscowości... - etap I".

7.-2011-"Budowa wodociągu rozdzielczego wraz z przyłączami w miejscowości... - etap II"

8.-2010-"Budowa sieciowej przepompowni wody dla istniejącej rozdzielczej sieci wodociągowej - wodociągu gminnego "..." w miejscowości..... gm..... na działce nr ew.....".

9.-2010-"Budowa wodociągu rozdzielczego w miejscowości.....".

10.-2010-"Budowa oczyszczalni ścieków "...." w miejscowości.....".

11.-2010-"Kanalizacja..... -.....".

12.-2012-"Sieć kanalizacyjna Gmina.... etap III miejscowość..... (ul....), miejscowość.... (dolne)".

13.-2012-"Budowa wodociągu rozdzielczego w.... ul.....".

14.-2012-"Zakup biologicznej oczyszczalni ścieków w...."

15.-2013-"Budowa sieci kanalizacji gminy.... w miejscowości.... - etap III"

16.-2013-"Budowa sieci kanalizacyjnej gminy.... w miejscowości.... oraz w.... - ul..... i ul..... - zlewnia... etap IV".

17.-2013-"Budowa sieci wodociągowej rozdzielczej w miejscowości....".

18.-2013-"Budowa dodatkowych przykanalików w miejscowości....".

Projekty realizowane były częściowo ze środków własnych Gminy, a częściowo z uzyskanego dofinansowania ze źródeł zewnętrznych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa..... na lata 2007-2013 (dalej: "RPO"), Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007-2013 (dalej: "PROW") oraz pożyczki z Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w.... (dalej: "WFOŚiGW").

Wnioskodawca dodał, że Projekty wymienione w poz. 1 - 5 Tabeli nr 1 stanowiły elementy realizacji jednej wieloletniej inwestycji, tj.: "Budowa kanalizacji sanitarnej dla Gminy...- Zlewnia.... wraz z budową oczyszczalni ścieków w msc.....". Zarówno pierwszy etap tej inwestycji (tekst jedn.: "Budowa sieci kanalizacyjnej Gminy.... - etap I/odcinek sieci kanalizacyjnej w...." - poz. nr 1 Tabeli nr 1) - ukończony w grudniu 2006 r., jak i drugi jej etap (tekst jedn.: "Budowa sieci kanalizacyjnej Gminy.... - etap II/odcinek sieci kanalizacyjnej w...."- poz. nr 2 w Tabeli nr 1) - zakończony w lipcu 2009 r. nie były użytkowane ani przez Gminę ani przez żaden inny podmiot aż do września 2010 r. z uwagi na brak oczyszczalni ścieków (brak technicznej możliwości ich wykorzystywania). Użytkowanie wybudowanych w ramach wskazanych wyżej dwóch etapów odcinków, rozpoczęto dopiero po oddaniu do użytkowania oczyszczalni ścieków w..... (poz. 3 w Tabeli nr 1) i podłączeniu ich do ww. oczyszczalni, tj. po 20 września 2010 r.

Gmina klasyfikuje poszczególne elementy składające się na Infrastrukturę, jako środki trwałe podlegające amortyzacji dla potrzeb rachunkowości prowadzonej przez Gminę zgodnie z wymogami ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.) oraz ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz. U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223 z późn. zm.).

Gmina nie dokonuje amortyzacji w oparciu o przepisy ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm.; dalej: "Ustawa o CIT"), gdyż jako jednostka samorządu terytorialnego Gmina jest zwolniona z podatku dochodowego od osób prawnych. Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1 pkt 6 Ustawy o CIT: "Zwalnia się od podatku (...) jednostki samorządu terytorialnego w zakresie dochodów określonych w przepisach ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego". Tym samym Gmina nie stosuje przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w odniesieniu do środków trwałych, lecz dokonuje amortyzacji na zasadach przewidzianych w ustawie o rachunkowości.

Powstałe w ramach budowy Infrastruktury środki trwałe obejmują zarówno nieruchomości, jak i ruchomości, a ich wartość początkowa zasadniczo przekracza 15 000 zł. Środki trwałe o wartości początkowej poniżej 15 000 zł nie są przedmiotem pytań nr 4 i 5 zadanych przez Gminę w ramach niniejszego wniosku o interpretację. Poniżej Gmina prezentuje listę poszczególnych środków trwałych, których dotyczą pytania zadane w niniejszym wniosku o interpretację.

Tabela 2. Środki trwałe o wartości powyżej 15 tys. zł powstałe w ramach Projektów

Lp.-Nazwa środka trwałego-Nr dokumentu OT

1.-Sieć kanalizacyjna....-16/2011

2.-Sieć kanalizacyjna....-19/2012

3.-Sieć kanalizacyjna w miejscowości...-20/2012

4.-Sieć wodociągowa...w kierunku p.....-3/2011

5.-Wodociąg rozdzielczy w miejscowości....-11/2010

6.-Kanalizacja....-...-22/2010

7.-Sieć kanalizacyjna Gmina.... etap III, miejscowość... (ul.....), miejscowość.... (...)-53/2012

8.-Wodociąg rozdzielczy -....., ul.....-24/2012

9.-Sieć kanalizacyjna w miejscowości...-17/2011

10.-Sieć kanalizacyjna....-31/2013

11.-Sieć kanalizacyjna w miejscowości....-17/2013

12.-Projekt i budowa wodociągu w miejscowości...-25/2013

13.-Budynek socjalno-techniczny oczyszczalni ścieków... (kubatura 828 m³, pow. zabudowy 130,5 m²)-42/2010

14.-Przepompownia ścieków oczyszczonych - oczyszczalnia ścieków...-43/2010

15.-Zbiorniki żelbetowe oczyszczalni ścieków....-44/2010

16.-Zbiorniki zlewne ścieków oczyszczalnia ścieków.....-47/2010

17.-Wiata do składowania osadu oczyszczalnia......-48/2010

18.-Wiata Wt-1, Wt-2 dla urządzeń mechanicznego oczyszczania ścieków-49/2010

19.-Droga do oczyszczalni ścieków...-51/2010

20.-Stacja zlewcza ścieków dowożonych oczyszczalnia ścieków......-53/2010

21.-Sieciowa przepompownia wody dla istniejącej sieci wodociągowej wodociągu gminnego "...." w miejscowości.....-4/2010

22.-Droga dojazdowa do oczyszczalni ścieków....-30/2010

23.-Wiata do składowania osadu-oczyszczalnia ścieków......-29/2010

24.-Zbiornik zlewny ścieków dowożonych-25/2010

25.-Pompownia ścieków oczyszczonych - Oczyszczalnia ścieków.....-24/2010

26.-Budynek socjalno-techniczny oczyszczalnia ścieków......-23/2010

27.-Stacja zlewcza ścieków - oczyszczalnia ścieków.....-32/2010

28.-Komora z tworzywa sztucznego - oczyszczalnia ścieków.....-38/2010

29.-Działka nr 375/1 o pow. 0,74 ha położona w miejscowości.....-1dz/2012

30.-Place i chodniki przy oczyszczalni ścieków......-5/2012

31.-Ogrodzenie oczyszczalni ścieków......-4/2012

32.-Budynek technologiczny oczyszczalni ścieków.....-3/2012

33.-Budynek technologiczno-socjalny oczyszczalni ścieków....-2/2012

34.-Biologiczna oczyszczalnia ścieków....-1/2012

35.-Zestaw do mechanicznego oczyszczania ścieków z sitem ślimakowym, oczyszczalnia ścieków....-52/2010

36.-Pompy technologiczne na oczyszczalni....-54/2010

37.-Mieszadła wraz z prowadnicą i wciągarką elektryczną-55/2010

38.-Prasy do odwadniania osadu z zestawem dozowania oczyszczalnia...-57/2010

39.-Dmuchawa z obudową dźwiękochłonną na oczyszczalni ścieków....-58/2010

40.-Rurociągi technologiczne na oczyszczalni....-45/2010

41.-Stacja.... - transformator oczyszczalnia ścieków.....-59/2010

42.-Rurociąg tłoczny ścieków oczyszczonych - Oczyszczalnia....-27/2010

43.-Zasilanie elektryczne na oczyszczalni ścieków......-41/2010

44.-Ruszty napowietrzające oczyszczalnia ścieków.....-37/2010

45.-Prasa do odwadniania osadu - oczyszczalnia.....-36/2010

46.-Dmuchawa - 2 kpl na oczyszczalni ścieków......-35/2010

47.-Pompy technologiczne - Oczyszczalnia ścieków....-33/2010

48.-Zestaw do mechanicznego oczyszczania ścieków - Oczyszczalnia ścieków....-31/2010

49.-Przyłącze energetyczne i oświetlenie terenu oczyszczalni ścieków.....-6/2012

50.-Stacja transformatorowa - oczyszczalnia ścieków....-7/2012

51.-Kontener na odwodniony osad - oczyszczalnia ścieków....-28/2010

52.-Kontener na odwodniony osad - oczyszczalnia ścieków.....-40/2010

Środki trwałe wymienione w pozycjach 1-12 Tabeli nr 2 to sieci wodociągowe lub kanalizacyjne. Środki trwałe wymienione w pozycjach 13-34 Tabeli nr 2 to różnego rodzaju budynki i budowle oraz działka, stanowiące elementy oczyszczalni ścieków (budynki socjalno-techniczne, wiaty, stacje zlewcze, zbiorniki, drogi, place, chodniki, pompownie ścieków itp.) lub związane z funkcjonowaniem wodociągów (sieciowa przepompownia wody). Środki trwałe wymienione w pozycjach 35-50 Tabeli nr 2 to z kolei różnego rodzaju urządzenia zamontowane na stałe (trwale) w oczyszczalniach ścieków jako niezbędne elementy technologii funkcjonowania danej oczyszczalni (przyłącza energetyczne, stacje transformatorowe, oświetlenie, dmuchawy, pompy technologiczne, rurociągi, ruszty napowietrzające, mieszadła itp.). Środki trwałe wymienione w pozycjach 51 i 52 Tabeli nr 2 to natomiast mienie ruchome (kontenery na osad).

Początkowo Gmina planowała, że Infrastruktura zrealizowana w ramach Projektów pozostanie w jej władaniu i że we własnym zakresie będzie prowadziła działalność związaną z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków oraz dostawą wody (Gmina nie posiadała wówczas własnego zakładu komunalnego).

Plany te uległy jednak zmianie i w maju 2010 r., uchwałą Rady Gminy nr....z dnia 20 maja 2010 r., został utworzony Zakład Gospodarki Komunalnej w.... (dalej: "Zakładę lub "ZGK"), działający w formie samorządowego zakładu budżetowego, który zgodnie z nadanym mu Statutem miał przejąć od Gminy m.in. prowadzenie działalności w zakresie zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków (dalej jako: "usługi wod-kan").

Z uwagi na przedłużający się okres pozostawania Zakładu w fazie organizacji, kiedy to Zakład nie był jeszcze w stanie przejąć od Gminy obowiązków związanych ze świadczeniem usług wod-kan, Gmina zmuszona była do końca grudnia 2010 r. samodzielnie świadczyć na rzecz mieszkańców usługi wod-kan z wykorzystaniem wybudowanej do tego czasu Infrastruktury, wystawiając świadczeniobiorcom faktury VAT.

Od początku stycznia 2011 r. Zakład ostatecznie zrealizował zamiar Gminy wyrażony w uchwale powołującej go do życia (uchwała z 20 maja 2010 r.) i przejął od Gminy zadania związane ze świadczeniem usług wod-kan (rozpoczęcie działalności związanej ze świadczeniem usług wod-kan przez ZGK nastąpiło z dniem 1 stycznia 2011 r.). Od tego czasu Zakład zawiera z mieszkańcami i innymi podmiotami funkcjonującymi na terenie Gminy umowy i wystawia faktury VAT za dostawę wody i odbiór ścieków we własnym imieniu. Jednocześnie z dniem 31 grudnia 2010 r. Gmina przestała wykonywać jakiekolwiek usługi wod-kan.

Przez pierwsze lata funkcjonowania Zakład wykorzystywał Infrastrukturę do świadczonych przez siebie usług wyłącznie na podstawie uchwały Rady Gminy z dnia 29 grudnia 2010 r. w sprawie wyposażenia ZGK w majątek. Zgodnie z tą uchwałą Infrastrukturę nieruchomą powierzono mu w nieodpłatne użytkowanie, natomiast mienie ruchome przekazano bez wyszczególnienia formy. Nie zawarto jednak wówczas żadnego porozumienia z ZGK ani nie przeniesiono środków trwałych wchodzących w skład Infrastruktury księgowo do ZGK. Formalne przekazanie Infrastruktury wybudowanej do końca 2012 r. miało miejsce dopiero od 1 stycznia 2013 r. protokołem zdawczo odbiorczym (dalej: "Protokół") z dnia 31 grudnia 2012 r. Gmina przekazała Zakładowi środki trwałe wyszczególnione w załącznikach do Protokołu w nieodpłatne użytkowanie od 1 stycznia 2013 r. Infrastruktura zrealizowana w 2013 r. i później nie została dotychczas przekazana w taki sposób do Zakładu i pozostaje na stanie środków trwałych Gminy, niemniej jednak jest ona przez Zakład wykorzystywana za zgodą Gminy, gdyż taki jest cel funkcjonowania ZGK. Rola Zakładu od momentu jego powołania nie uległa zmianie - tj. wykorzystuje on Infrastrukturę do świadczenia we własnym imieniu usług wod-kan na rzecz mieszkańców Gminy. Zakład realizuje w ten sposób zadanie własne Gminy - i taki był m.in. cel jego powołania

Gmina zamierza zmienić dotychczasowy sposób zarządzania swoim majątkiem tak, aby przedmiotowa Infrastruktura była wykorzystywana przez Zakład w oparciu o porozumienie zawarte pomiędzy Gminą a Zakładem jeszcze w 2014 r. (dalej: "Porozumienie"). Na podstawie tego Porozumienia Gmina udostępni Zakładowi ww. Infrastrukturę za wynagrodzeniem. W rezultacie, na podstawie Porozumienia, Gmina zamierza pobierać wynagrodzenie od Zakładu z tytułu użytkowania Infrastruktury.

Stosowne Porozumienie pomiędzy Gminą a Zakładem potwierdzi prawo Zakładu do używania Infrastruktury i pobierania pożytków z tego tytułu w szczególności, w formie opłat za dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków. Gmina z tego tytułu zamierza wystawiać na Zakład faktury VAT z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT oraz wykazywać te transakcje w swoich rejestrach VAT, jak i rozliczać podatek VAT należny z tego tytułu.

Gmina zaznacza, że Porozumieniem będzie objęta Infrastruktura, co do której w żadnym wypadku nie minie więcej niż 10 lat od roku oddania jej do używania (wliczając rok oddania Infrastruktury do użytkowania) do roku objęcia jej opisanym Porozumieniem.

W piśmie z dnia 10 grudnia 2014 r. stanowiącym uzupełnienie przedmiotowego wniosku Wnioskodawca wskazał, że:

1. Poniżej przedstawia informacje dotyczące dokładnego dnia i miesiąca oddania do użytkowania poszczególnych etapów budowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz oczyszczalni (dalej również "Infrastruktura").

Tabela 1 "Projekty inwestycyjne zrealizowane w latach 2006-2013"

L.p.-Data oddania do użytkowania-Projekt

1.-27.12.2006-"Budowa sieci kanalizacyjnej Gminy..... - etap I/odcinek sieci kanalizacyjnej w.....".

2.-09.07.2009-"Budowa sieci kanalizacyjnej Gminy.... - etap II/odcinek sieci kanalizacyjnej w....".

3.-20.09.2010-"Budowa oczyszczalni ścieków w miejscowości....".

4.-18.08.2011-"Budowa sieci kanalizacyjnej Gminy...., w miejscowości..... - zlewnia.... - etap III".

5.-17.05.2012-"Budowa sieci kanalizacyjnej Gminy.... - etap IV, miejscowość.....".

6.-01.12.2010-"Budowa wodociągu rozdzielczego wraz z przyłączami w miejscowości... - etap I".

7.-29.04.2011-"Budowa wodociągu rozdzielczego wraz z przyłączami w miejscowości... - etap II"

8.-05.02.2010-"Budowa sieciowej przepompowni wody dla istniejącej rozdzielczej sieci wodociągowej - wodociągu gminnego "..." w miejscowości... gm..... na działce nr ew....".

9.-20.08.2010-"Budowa wodociągu rozdzielczego w miejscowości...".

10.-10.14.2010

28.10.2010

10.28.2010

30.12.2010-"Budowa oczyszczalni ścieków "...." w miejscowości....".

11.-21.10.2009-"Kanalizacja.... -.....".

12.-08.10.2012-"Sieć kanalizacyjna Gmina...etap III miejscowość... (ul....), miejscowość... (...)".

13.-31.07.2012-"Budowa wodociągu rozdzielczego w....ul....".

14.-04.01.2012-"Zakup biologicznej oczyszczalni ścieków w.."

15.-22.11.2011-"Budowa sieci kanalizacji gminy. w miejscowości.... - etap III"

16.-07.06.2013-"Budowa sieci kanalizacyjnej gminy... w miejscowości... oraz w...- ul.... i ul....- zlewnia...etap IV".

17.-10.10.2013-"Budowa sieci wodociągowej rozdzielczej w miejscowości....".

18.-07.06.2013-"Budowa dodatkowych przykanalików w miejscowości.....".

2. Od początku realizacji inwestycji Gminna zamierzała wykorzystywać towary i usługi nabyte w związku z budowaną siecią wodociągową i kanalizacyjną oraz oczyszczalnią (dalej również "Infrastruktura") do wykonywania odpłatnych usług dostawy wody i odprowadzania ścieków, przy czym usługi te obecnie wykonywane są nie bezpośrednio przez Gminę, a poprzez utworzony przez nią zakład budżetowy, tj. Zakład Gospodarki Komunalnej w.... (dalej: "Zakład"), który to - jak wskazywano w stanie faktycznym przedstawionym we Wniosku - utworzony został w maju 2010 r. i od początku stycznia 2011 r. ostatecznie przejął od Gminy zadania związane ze świadczeniem usług wodociągowo-kanalizacyjnych (dalej: "wod-kan"). W ocenie Gminy należy zatem uznać, że Gmina od początku realizacji wszystkich 18 inwestycji wyszczególnionych w Tabeli 1 "Projekty inwestycyjne zrealizowane w latach 2006-2013" zamieszczonej we Wniosku, zamierzała wykorzystywać nabyte towary i usługi do czynności opodatkowanych VAT. Jednocześnie, zdaniem Gminy, nabycie towarów i usług w związku z budową Infrastruktury miało nastąpić i nastąpiło w ramach wykonywanej przez Gminę działalności gospodarczej. W konsekwencji Gmina już w momencie tego nabycia działała w charakterze podatnika VAT. Gmina zwróciła uwagę, iż działalność gmin w zakresie świadczenia usług wod-kan, zasadniczo nie jest wykluczona poza obszar działalności gospodarczej, niezależnie od faktu, czy gmina świadczy powyższe usługi samodzielnie, poprzez zakłady budżetowe, czy też poprzez powołane do tego celu spółki prawa handlowego. Gmina wyjaśniła jednocześnie, że przed majem 2010 r. planowała, że środki trwałe powstałe w ramach inwestycji, będą pozostawać na stanie Gminy i że Gmina będzie bezpośrednio prowadzić usługi wod-kan z ich wykorzystaniem. Plany te uległy zmianie i w maju 2010 r. Gmina utworzyła Zakład, który przejął od niej wykonywanie usług wod-kan od stycznia 2011 r. Oznacza to, że wobec inwestycji rozpoczętych przed majem 2010 r. przystępując do ich realizacji Gmina miała zamiar bezpośredniego wykorzystywania ich do czynności opodatkowanych VAT. Są to inwestycje określone w pozycjach 1-4, 8, 10 i 11 Tabeli 1 "Projekty inwestycyjne zrealizowane w latach 2006-2013" przedstawionej na str. 2-3 Wniosku. Z kolei w stosunku do inwestycji rozpoczętych po maju 2010 r. przystępując do ich realizacji Gmina miała zamiar wykorzystywać je do czynności opodatkowanych za pośrednictwem Zakładu. Są to inwestycje określone w pozycjach 5-7, 9 oraz 12-18 Tabeli 1 "Projekty inwestycyjne zrealizowane w latach 2006-2013" przedstawionej na str. 2-3 Wniosku. Bez wpływu na powyższe, zdaniem Gminy, pozostaje sposób udostępniania Infrastruktury przez Gminę na rzecz Zakładu w celu umożliwienia Zakładowi świadczenia ww. usług, gdyż cały czas udostępnienie odbywało się w ramach wykonywanej przez Gminę działalności gospodarczej. Niemniej jednak Gmina informuje, że przekazanie Infrastruktury Zakładowi w celu świadczenia ww. usług miało charakter nieodpłatny (taki też był zamiar Gminy od momentu utworzenia Zakładu) i czynność ta w ocenie Gminy nie podlega opodatkowaniu VAT.

3. W opinii Gminy cechą charakterystyczną infrastruktury wodociągowej i kanalizacyjnej jest wykorzystywanie jej do odprowadzania ścieków i dostarczania wody. W takim właśnie celu Infrastruktura jest wykorzystywana w Gminie i potwierdzają to w pierwszej kolejności dokumenty techniczne jak np. projekt budowlany. Usługi odprowadzania ścieków i dostawy wody świadczone są w Gminie na rzecz mieszkańców za wynagrodzeniem, przy czym obecnie Gmina nie świadczy ich bezpośrednio, ale poprzez Zakład. Usługi te podlegają i podlegały opodatkowaniu VAT, co wynika z ustawy o VAT, która w ocenie Gminy - w powiązaniu z technicznym przeznaczeniem Infrastruktury opisanym powyżej - jest podstawowym dokumentem potwierdzającym fakt wykorzystania (czy planowanego wykorzystania) Infrastruktury do wykonywania czynności opodatkowanych VAT. Wykorzystywanie Infrastruktury do czynności opodatkowanych realizowanych przez Gminę poprzez Zakład potwierdzają natomiast m.in. opisane we Wniosku (str. 5-6) uchwała Rady Gminy powołująca do życia Zakład, uchwała w sprawie wyposażenia Zakładu w majątek oraz Protokół, jak również zawierane przez Zakład umowy z mieszkańcami i rozliczenia VAT prowadzone przez Zakład, a także dokumenty księgowe PT przekazujące poszczególne środki trwałe w ramach Infrastruktury do Zakładu.

4. Wydatki poniesione w ramach inwestycji wyszczególnionych w Tabeli 1 "Projekty inwestycyjne zrealizowane w latach 2006-2013" zamieszczonej we Wniosku, Gmina po oddaniu do użytkowania poszczególnych środków trwałych powstałych w efekcie ww. wydatków, wykorzystywała zgodnie z pierwotnym zamiarem (vide ad.2) do wykonywania odpłatnych usług dostawy wody i odprowadzania ścieków, świadcząc początkowo usługi wod-kan bezpośrednio, a następnie, tj. od 1 stycznia 2011 r. poprzez działający na terenie Gminy Zakład. W ocenie zatem Gminy wszystkie inwestycje wymienione we Wniosku w Tabeli 1 "Projekty inwestycyjne zrealizowane w latach 2006-2013" tj. inwestycje wymienione w poz. 1-18 od momentu oddania do użytkowania, wykorzystywane były przez Gminę do czynności opodatkowanych VAT, przy czym od 1 stycznia 2011 r. wykorzystywane są one nie bezpośrednio przez Gminę a poprzez utworzony przez nią Zakład. Gmina sprecyzowała jednocześnie, że inwestycje oddane do użytkowania przed 2011 r., w pierwszym okresie (do momentu przejęcia przez Zakład gospodarki wod-kan, tj. do końca grudnia 2010 r.) były wykorzystywane bezpośrednio przez Gminę do świadczenia usług opodatkowanych VAT. Są to inwestycje określone w pozycjach 1, 2, 3, 6, 8, 9, 10 i 11 Tabeli 1 "Projekty inwestycyjne zrealizowane w latach 2006-2013" przedstawionej na str. 2-3 Wniosku. Z kolei inwestycje oddawane do użytkowania od stycznia 2011 r. były od razu wykorzystywane do czynności opodatkowanych VAT za pośrednictwem Zakładu. Są to inwestycje określone w pozycjach 4, 5, 7, 12-18 Tabeli 1 "Projekty inwestycyjne zrealizowane w latach 2006-2013" przedstawionej na str. 2-3 Wniosku. Gmina jednocześnie zaznaczyła, że sama czynność przekazania do Zakładu Infrastruktury po oddaniu jej do użytkowania miała charakter nieodpłatny i w ocenie Gminy nie podlega ona opodatkowaniu podatkiem VAT. Szczegółowe informacje na temat formy udostępnienia Infrastruktury Zakładowi Gmina przedstawiła na str. 6 Wniosku.

5. Poszczególne środki trwałe wchodzące w skład Infrastruktury wyszczególnione w Tabeli 2 "Środki trwale o wartości powyżej 15 tys. zł powstałe w ramach Projektów" zamieszczonej we Wniosku, Gmina po oddaniu do użytkowania wykorzystywała zgodnie z pierwotnym zamiarem (vide ad.2) do wykonywania odpłatnych usług dostawy wody i odprowadzania ścieków, świadcząc początkowo usługi wod-kan bezpośrednio, a następnie, tj. od 1 stycznia 2011 r. poprzez działający na terenie Gminy Zakład. W ocenie zatem Gminy wszystkie środki trwałe wchodzące w skład Infrastruktury wymienione we Wniosku w Tabeli 2 "Środki trwale o wartości powyżej 15 tys. zł powstałe w ramach Projektów" od momentu oddania do użytkowania, wykorzystywane były przez Gminę do czynności opodatkowanych VAT, przy czym od 1 stycznia 2011 r. wykorzystywane są one nie bezpośrednio przez Gminę, ale poprzez utworzony przez nią Zakład. Gmina sprecyzowała jednocześnie, że środki trwałe oddane do użytkowania przed 2011 r., w pierwszym okresie (do momentu przejęcia przez Zakład gospodarki wod-kan, tj. do końca grudnia 2010 r.) były wykorzystywane bezpośrednio przez Gminę do świadczenia usług opodatkowanych VAT, zaś środki trwałe oddawane do użytkowania od stycznia 2011 r. były od razu wykorzystywane do czynności opodatkowanych VAT za pośrednictwem Zakładu. Gmina wyjaśniła jednocześnie, że wszystkie środki trwałe od momentu przejęcia przez Zakład gospodarki wod-kan, tj. od 1 stycznia 2011 r., wykorzystywane są do czynności opodatkowanych VAT za pośrednictwem Zakładu.

6. Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty jest podstawowym zadaniem własnym Gminy zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 594 z późn. zm.). W celu tym mieści się także realizacja inwestycji w zakresie Infrastruktury jako sprawa z zakresu "wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych" związana z zaspokajaniem zbiorowych potrzeb wspólnoty. Podstawę prawną stanowi tu przede wszystkim art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 594 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem "Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy: (...) 3) wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych (...)". Wnioskodawca wskazał również na art. 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z późn. zm.), zgodnie z którym "Dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług". W przypadku Gminy rolę przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjnego pełniła początkowo bezpośrednio Gmina, a od 1 stycznia 2011 r. rolę tę pełni jej Zakład. Gmina realizuje zatem inwestycje w Infrastrukturze, aby zapewnić możliwość zaspokajania potrzeb mieszkańców w zakresie odprowadzania i oczyszczania ścieków oraz dostawy wody i jest to jej zasadniczy cel jako realizacja jej zadania własnego. Niemniej jednak, realizacja tego celu polega na wykorzystywaniu Infrastruktury od początku jej powstania do wykonywania opodatkowanych VAT usługi dostarczania wody i odprowadzania ścieków, początkowo bezpośrednio przez Gminę, a następnie za pośrednictwem jej Zakładu. Jednocześnie, jak zostało to szczegółowo wyjaśnione we Wniosku, Gmina ma zamiar udostępnić Infrastrukturę Zakładowi za wynagrodzeniem na podstawie Porozumienia i czynność ta w ocenie Gminy podlega opodatkowaniu VAT. Tym samym, choć budowa Infrastruktury mieści się w zakresie zadań własnych Gminy, to jednocześnie stanowi inwestycję wykorzystywaną do wykonywania czynności opodatkowanych VAT. Należy tu bowiem podkreślić, że zaliczenie określonych czynności, do zadań własnych Gminy nie oznacza automatycznie, że wykonywanie przez Gminę tych czynności nie podlega VAT.

7. W odpowiedzi na pytanie o następującej treści "Czy Wnioskodawca zrealizowałby przedmiotową Infrastrukturę, gdyby miała ona być wykorzystana wyłącznie do czynności niepodlegających opodatkowaniu tj. do celów publicznych..." Wnioskodawca wskazał, iż Gmina nie rozważała tak hipotetycznego rozwiązania, jak to, o które pyta Organ. Pytanie to ponadto w żaden sposób nie wiąże się z Wnioskiem Gminy, który dotyczy konkretnej opisanej w nim sytuacji. Gmina przypomina, że przedmiotem interpretacji jest opisany we Wniosku stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe i pytania zadawane przez Organ mają zmierzać do wyjaśnienia ew. wątpliwości, które Organ może mieć w związku z takim stanem faktycznym/zdarzeniem przyszłym. Nie jest natomiast zasadne zadawanie pytań dowolnych, hipotetycznych i teoretycznych, które nie dotyczą sytuacji Gminy. Pytania takie prowadzą jedynie do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Inwestycje w Infrastrukturę w ocenie Gminy wiążą się z wykorzystywaniem ich do czynności opodatkowanych VAT i Gmina nie ma obowiązku teoretycznego rozważania, czy zrealizowałaby daną inwestycję, gdyby było inaczej. Niemniej jednak, wychodząc naprzeciw ciekawości Organu, należy wskazać, że gdyby tego typu inwestycje z zakresu infrastruktury wod-kan nie mogły być wykorzystywane do świadczenia usług za wynagrodzeniem (i w efekcie opodatkowanych VAT), to szanse ich realizacji, a zwłaszcza utrzymania w dłuższym okresie byłyby znacznie niższe. W praktyce ostateczna decyzja o realizacji danej inwestycji musiałaby zapaść po gruntownej analizie każdego indywidualnego przypadku. Sytuacja taka nie występuje jednak w Gminie.

8. W odpowiedzi na pytanie o następującej treści "Jaki jest całkowity koszt wybudowanej Infrastruktury, objętej zakresem zadanych we wniosku pytań..." Wnioskodawca wskazał, iż w ocenie Gminy odpowiedź na to pytanie nie ma żadnego wpływu na interpretację, o którą wnioskuje Gmina. Wysokość całkowitego kosztu wybudowanej Infrastruktury nie ma żadnego związku z opodatkowaniem VAT świadczeń Gminy na podstawie Porozumienia ani z prawem Gminy do odliczenia podatku VAT. Niemniej jednak, Gmina wskazała, że koszt całej wybudowanej Infrastruktury, objętej zakresem zadanych we Wniosku pytań wynosi ok. 39 917 000 zł. Jednocześnie mając na uwadze fakt, iż jak wskazywano we Wniosku środki trwałe o wartości początkowej poniżej 15 000 zł nie są przedmiotem pytań nr 4 i 5 zadanych przez Gminę, wartość inwestycji nie uwzględniająca ww. środków trwałych o wartości poniżej 15 000 zł wynosi ok. 39 895 000 zł.

9. Zawarcie Porozumienia, o którym mowa we Wniosku planowane jest na końcówkę roku 2014. Planuje się, że będzie ono zawarte na czas nieokreślony. Do dnia sporządzenia odpowiedzi na wezwanie nie zostało ono jeszcze podpisane. Ostateczna decyzja odnośnie zawarcia Porozumienia zapadła 16 lipca 2014 r.

10. W odpowiedzi na pytanie o następującej treści "Czy obrót z tytułu odpłatnego udostępnienia Infrastruktury jest/będzie znaczący dla Gminy..." Wnioskodawca wskazał, iż Gminie trudno jest ocenić, co w ocenie Organu oznacza sformułowanie "znaczący" obrót, natomiast w jej ocenie wysokość tego obrotu będzie ustalona na przeciętnym poziomie. Jednocześnie Gmina podkreśliła, że z perspektywy zadanych we Wniosku pytań, odpowiedź na to pytanie nie ma żadnego znaczenia dla określenia konsekwencji VAT opisanych przez Gminę zagadnień.

11. Poziom miesięcznego (i rocznego) obrotu nie został jeszcze ustalony przez Gminę. Obecnie trwają odpowiednie analizy w celu ustalenia właściwego poziomu wynagrodzenia za korzystanie z Infrastruktury na podstawie Porozumienia. Jednocześnie Gmina ponownie podkreśliła, że z perspektywy zadanych we Wniosku pytań, odpowiedź na to pytanie nie ma żadnego znaczenia dla określenia konsekwencji VAT opisanych przez Gminę zagadnień.

12. Gmina nie odliczała dotychczas podatku naliczonego od wydatków poniesionych na budowę ww. Infrastruktury. Brak dotychczasowego odliczenia VAT wynikał wyłącznie ze stopnia skomplikowania regulacji ustawy o VAT i pojawiających się w praktyce wątpliwości interpretacyjnych dotyczących prawa do odliczenia w przypadku inwestycji realizowanych przez jednostki samorządu terytorialnego. Jakkolwiek Gmina uważa, że prawo do odliczenia VAT przysługuje jej w zaistniałej sytuacji, ze względów ostrożnościowych przed podjęciem jakichkolwiek działań korygujących Gmina zdecydowała się potwierdzić prawo do odliczenia i jego zakres w drodze indywidualnej interpretacji prawa podatkowego.

13. Jak wskazano w odpowiedzi na pytanie nr 6 w ocenie Gminy realizacja inwestycji w zakresie Infrastruktury należy do zadań własnych Gminy jako sprawa z zakresu "wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych" związana z zaspokajaniem zbiorowych potrzeb wspólnoty. Podstawę prawną stanowi tu przede wszystkim art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 594 z późn. zm.). Zgodnie z tym przepisem "Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy: (...) 3) wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych (...)". Wnioskodawca wskazał również na art. 6 ustawy z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 123, poz. 858 z późn. zm.), zgodnie z którym "Dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków odbywa się na podstawie pisemnej umowy o zaopatrzenie w wodę lub odprowadzanie ścieków zawartej między przedsiębiorstwem wodociągowo-kanalizacyjnym a odbiorcą usług". W przypadku Gminy rolę przedsiębiorstwa wodociągowo - kanalizacyjnego pełniła początkowo bezpośrednio Gmina, a od 1 stycznia 2011 r. rolę tę pełni jej Zakład. Gmina realizuje zatem inwestycje w Infrastrukturze, aby zapewnić możliwość zaspokajania potrzeb mieszkańców w zakresie odprowadzania i oczyszczania ścieków oraz dostawy wody i jest to jej zasadniczy cel jako realizacja jej zadania własnego. Niemniej jednak, realizacja tego celu polega na wykorzystywaniu Infrastruktury od początku jej powstania do wykonywania opodatkowanych VAT usługi dostarczania wody i odprowadzania ścieków, początkowo bezpośrednio przez Gminę, a następnie za pośrednictwem jej Zakładu. Jednocześnie, jak zostało to szczegółowo wyjaśnione we Wniosku, Gmina ma zamiar udostępnić Infrastrukturę Zakładowi za wynagrodzeniem na podstawie Porozumienia i czynność ta w ocenie Gminy podlega opodatkowaniu VAT. Tym samym, choć budowa Infrastruktury mieści się w zakresie zadań własnych Gminy, to jednocześnie stanowi inwestycję wykorzystywaną do wykonywania czynności opodatkowanych VAT. Należy tu bowiem podkreślić, że zaliczenie określonych czynności do zadań własnych Gminy nie oznacza automatycznie, że wykonywanie przez Gminę tych czynności nie podlega VAT.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania.

1. Czy w odniesieniu do Infrastruktury, która została już oddana do użytkowania i jest obecnie wykorzystywana przez Zakład - w przypadku zawarcia Porozumienia i wykonywania na jego podstawie odpłatnego świadczenia usług przez Gminę na rzecz Zakładu, Gmina w związku z nabyciem prawa do odliczenia części VAT naliczonego będzie miała prawo do zastosowania korekty podatku naliczonego, o której mowa w art. 91 ustawy o VAT (tekst jedn.: tzw. korekty wieloletniej)... (oznaczone we wniosku ORD-IN jako nr 4)

2. W przypadku zastosowania tzw. korekty wieloletniej, o której mowa w Pytaniu nr 4, jaką część VAT naliczonego od wydatków związanych z budową Infrastruktury Gmina będzie miała prawo odliczyć... (oznaczone we wniosku ORD-IN jako nr 5)

Zdaniem Wnioskodawcy,

1. W odniesieniu do Infrastruktury, która została oddana do użytkowania i jest obecnie wykorzystywana przez Zakład - w przypadku zawarcia Porozumienia i wykonywania na jego podstawie odpłatnego świadczenia usług przez Gminę na rzecz Zakładu, Gmina w związku z nabyciem prawa do odliczenia części VAT naliczonego będzie miała prawo do zastosowania korekty podatku naliczonego, o której mowa w art. 91 ustawy o VAT (tekst jedn.: tzw. korekty wieloletniej).

2. W przypadku zastosowania tzw. korekty wieloletniej, o której mowa w Pytaniu nr 4, Gmina będzie miała prawo odliczyć kwotę podatku naliczonego wynikającą z zastosowania przepisów art. 91 ust. 2, ust. 3, ust. 7 oraz ust. 7a - tj. w odniesieniu do Infrastruktury udostępnionej Zakładowi na podstawie Porozumienia, które zostanie zawarte w 2014 r. Gmina będzie uprawniona do odliczenia następujących części VAT naliczonego od tych wydatków:

* 1/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2005 r.,

* 2/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2006 r.,

* 3/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2007 r.,

* 4/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2008 r.

* 5/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2009 r.,

* 6/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2010 r.,

* 7/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2011 r.,

* 8/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2012 r.,

* 9/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2013 r.

Przy czym odliczanie powyższych kwot podatku będzie rozłożone w czasie do końca 10-letniego okresu korekty liczonego od roku oddania danej inwestycji do użytkowania, tj. Gmina będzie odliczała 1/10 podatku każdego roku w deklaracji VAT za pierwszy miesiąc po zakończeniu danego roku (po raz pierwszy w deklaracji za styczeń 2015 r. w przypadku zawarcia Porozumienia w 2014 r.).

Wnioskodawcy

Ad. 1)

Jak już zostało wspomniane, zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Z treści powyższej regulacji wynika, iż prawo do odliczenia przysługuje wówczas, gdy nabywane towary i usługi służą wykonywaniu czynności opodatkowanych VAT. Tym samym, w odniesieniu do Infrastruktury, która w przeszłości była użytkowana przez Zakład nieodpłatnie, Gmina zakłada, iż w momencie otrzymania faktur VAT dokumentujących wydatki poniesione na wytworzenie przedmiotowej Infrastruktury, organy skarbowe mogą kwestionować jej prawo do odliczenia VAT naliczonego. Wówczas bowiem przedmiotowa Infrastruktura nie była przez Gminę bezpośrednio wykorzystywana do wykonywania czynności opodatkowanych VAT. Wynika to z faktu, iż nieodpłatne użyczenie Infrastruktury nie stanowi odpłatnego świadczenia usług, o których mowa w art. 8 ust. 1 oraz odpowiednio art. 8 ust. 2 ustawy o VAT. Użyczenie to służyło bowiem i wciąż służy do celów związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą Gminy, tj. wykonywaniem zadań własnych w postaci zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty w zakresie dostawy wody i odprowadzania ścieków.

Powyższe stanowisko (iż nieodpłatne użyczenie majątku przez Gminę nie podlega opodatkowaniu VAT) zostało potwierdzone przykładowo w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 1 września 2010 r., sygn. IBPP4/443-998/10/JP, w której organ podatkowy stwierdził: "Biorąc pod uwagę fakt, iż opisane we wniosku nieodpłatne świadczenie usług (przekazanie wybudowanej infrastruktury nieodpłatnie jako użyczenie) będzie się odbywało w związku z prowadzoną przez Gminę działalnością (wykonywanie we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność zadań publicznych) brak podstaw do traktowania tego nieodpłatnego przekazania jako odpłatnego świadczenia usług. Tym samym czynność ta jako nieodpłatne świadczenie usług nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Zatem nieodpłatne użyczenie majątku wytworzonego w ramach projektu (tekst jedn.: sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej) nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, z uwagi na nieodpłatność tej czynności oraz fakt, iż nie ma w tym przypadku zastosowania art. 8 ust. 2 ustawy - przekazanie inwestycji nieodpłatnie jako użyczenie będzie się odbywało w związku z prowadzoną przez Gminę działalnością (wykonywanie zadań publicznych)".

Sytuacja ta jednak, zdaniem Gminy, ulegnie znaczącej zmianie z chwilą zawarcia opisanego Porozumienia dotyczącego odpłatnego udostępnienia Infrastruktury. Jako że, jak wskazano powyżej, tego typu umowa ma charakter cywilnoprawny, stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 15 ust. 1 i 6 ustawy o VAT, Gmina powinna opodatkować VAT świadczoną przez nią usługę (świadczoną na podstawie Porozumienia). Tym samym Infrastruktura zacznie służyć Gminie bezpośrednio do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

W związku z powyższym, Gmina uważa, iż powinna mieć możliwość odzyskania części VAT naliczonego od wydatków związanych z wytworzeniem tej Infrastruktury. W szczególności, możliwość taka została przewidziana przez ustawodawcę, który w art. 91 ustawy o VAT określił zasady odliczania VAT naliczonego również w przypadku, gdy nabywane towary i usługi pierwotnie nie służyły do wykonywania czynności opodatkowanych, a następnie zmieniło się ich przeznaczenie na związane z tymi czynnościami.

Jak wynika z art. 91 ust. 7 ustawy o VAT, przepisy dotyczące korekty stosuje się odpowiednio w przypadku, gdy podatnik miał prawo do obniżenia kwot podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego od wykorzystywanego przez siebie towaru lub usługi i dokonał takiego obniżenia, albo nie miał takiego prawa, następnie zmieniło się prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tego towaru lub usługi.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w interpretacjach indywidualnych:

* z dnia 6 maja 2011 r., sygn. ILPP1/443-208/11-2/BD, w której Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu wskazał, iż "w świetle powołanych wyżej regulacji, wykorzystywanie przez Wnioskodawcę sieci do czynności niezwiązanych z działalnością opodatkowaną (bezpłatne użytkowanie), a następnie wykorzystywanie tych budowli do wykonywania czynności opodatkowanych (usługi w zakresie gospodarki ściekami), powoduje konieczność dokonania korekty na podstawie art. 91 ust. 7 i ust. 7a ustawy. Mamy bowiem do czynienia z sytuacją wskazaną w tym przepisie, kiedy to Wnioskodawca nie miał prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego i nie dokonał odliczenia, a następnie zmieniło się to prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego";

* z dnia 1 czerwca 2010 r., sygn. IBPP4/443-529/10/AZ, w której Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach stwierdził, iż "w świetle powołanych wyżej regulacji, wykorzystywanie przez Wnioskodawcę środków trwałych do czynności niezwiązanych z działalnością opodatkowaną (bezpłatne użytkowanie), a następnie wykorzystanie tych środków trwałych do wykonywania czynności opodatkowanych (dzierżawa) stwarza możliwość dokonania korekty na podstawie art. 91 ust. 7 cyt. ustawy. Mamy bowiem do czynienia z sytuacją wskazaną w tym przepisie, kiedy to Wnioskodawca nie miał prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego i nie dokonał odliczenia, a następnie zmieniło się to prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego";

* z dnia 11 grudnia 2009 r., sygn. ITPP2/443-826/09/KT, w której Dyrektor Izby Skarbowej w Bydgoszczy wskazał, iż "z powyższego wynika, że towary i usługi nabywane w trakcie realizacji projektu, z założenia nie miały służyć czynnościom opodatkowanym, gdyż po jej zakończeniu Gmina przekazała wodociąg w bezpłatne użytkowanie gospodarstwu pomocniczemu. Zatem Gminie nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z realizacją tej inwestycji. Jednakże w momencie, gdy do umowy wprowadzono zapis dotyczący odpłatności, zmieniły się warunki wykorzystywania przedmiotowej inwestycji. Począwszy od 1 listopada 2007 r., "dzierżyciel" wpłaca Gminie (raz na kwartał) ustaloną kwotę. W konsekwencji u Wnioskodawcy wystąpiły czynności opodatkowane związane z wybudowanym wodociągiem, tym samym zmianie uległo jego przeznaczenie. Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny, w oparciu o wskazane wyżej przepisy prawa, stwierdzić należy, iż wskutek zmiany nieodpłatnego przekazania inwestycji w używanie odpłatne, Gminie przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, wynikającą z faktur dokumentujących nabycie towarów i usług związanych z przedmiotową inwestycją, poprzez dokonanie korekty kwoty podatku naliczonego na zasadach wynikających z powołanych wyżej przepisów art. 91 ust. 7 w związku z art. 91 ust. 2 i ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług".

Zdaniem Gminy analogiczna sytuacja wystąpi w przypadku zawarcia przez nią wskazanego Porozumienia z Zakładem i tym samym powinna mieć ona prawo do odliczenia części VAT naliczonego na zasadach wynikających z powołanych powyżej przepisów.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawcy, w odniesieniu do Infrastruktury, która została już oddana do nieodpłatnego użytkowania na rzecz Zakładu - w przypadku zawarcia planowanego Porozumienia i wykonywania na jego podstawie odpłatnego świadczenia usług przez Gminę na rzecz Zakładu, Gmina będzie miała prawo do zastosowania korekty podatku naliczonego, o której mowa w art. 91 ustawy o VAT (tekst jedn.: tzw. korekty wieloletniej).

Ad. 2)

Stosując korektę wieloletnią, o której mowa w Pytaniu nr 2 (oznaczonym we wniosku jako nr 4), należy rozstrzygnąć, w jaki sposób Gmina powinna dokonać odliczenia części naliczonego podatku VAT wynikającego z budowy Infrastruktury.

Zgodnie z art. 91 ust. 7a ustawy o VAT, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 tys. zł, korekty, o której mowa w ust. 7, dokonuje się na zasadach określonych w ust. 2 zdanie pierwsze i drugie oraz ust. 3. Korekty tej dokonuje się przy każdej kolejnej zmianie prawa do odliczeń, jeżeli zmiana ta następuje w okresie korekty.

W konsekwencji, kwota podatku naliczonego możliwego do odliczenia powinna zostać określona w oparciu o art. 91 ust. 2 ustawy o VAT, z uwzględnieniem okresu, jaki upłynął od momentu oddania Infrastruktury do pierwotnego użytkowania (które nie było związane z wykonywaniem przez Gminę czynności opodatkowanych VAT) do momentu, w którym nastąpiła zmiana przeznaczenia tej Infrastruktury na związane z czynnościami opodatkowanymi VAT, tj. odpłatne udostępnienie Infrastruktury do Zakładu na podstawie planowanego Porozumienia.

Zgodnie z art. 91 ust. 2 zdanie pierwsze ustawy o VAT, do którego odwołuje się art. 91 ust. 7 ustawy o VAT, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 tys. zł, korekty podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

W konsekwencji, długość okresu, w jakim powinna zostać dokonana korekta jest zależna od tego, czy przedmiotem korekty będą nieruchomości lub prawa wieczystego użytkowania gruntów czy też pozostałe środki trwałe lub wartości niematerialne i prawne.

W ustawie o VAT brak jest definicji nieruchomości. Pojęcia tego nie wyjaśnia również ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych. W konsekwencji w takim przypadku, zdaniem Gminy zasadne jest posłużenie się definicją zawartą w innym akcie prawnym.

Zgodnie z art. 46 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (dalej: "Kodeks cywilny"), nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności.

Pojęcia budynków i budowli również nie zostały zdefiniowane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług. Trzeba w tym zakresie odwołać się do przepisu art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), który budynek definiuje jako "obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach."

Z kolei art. 3 pkt 3 cyt. ustawy stanowi, iż przez pojęcie budowli należy rozumieć "każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolnostojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową."

Dodatkowo, według rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) przedmiotowa Infrastruktura jest ujęta w Sekcji 2 - Obiekty inżynierii lądowej i wodnej, Działu 22 - Rurociągi, linie telekomunikacyjne i elektroenergetyczne, grupy 222 - Rurociągi sieci rozdzielczej i linie kablowe rozdzielcze, klasy 2222 - Rurociągi sieci wodociągowej rozdzielczej oraz 2223 - Rurociągi sieci kanalizacyjnej rozdzielczej oraz oczyszczalnie wód i ścieków.

Podkreślenia wymaga również fakt, iż Infrastruktura może podlegać zgodnie z ustawą o podatkach i opłatach lokalnych, podatkowi od nieruchomości. Zatem z podatkowego punktu widzenia powinna być traktowana jako nieruchomość.

W konsekwencji, biorąc pod uwagę całokształt przepisów należy uznać, iż wyżej wymienione części Infrastruktury są nieruchomościami będącymi budowlami, w związku z tym korekta podatku naliczonego powinna być dokonana w okresie właściwym dla nieruchomości - a zatem dziesięciu kolejnych lat licząc od roku, w którym sieć została oddana do użytkowania. Jednocześnie w oparciu o art. 91 ust. 2 ustawy o VAT kwota rocznej korekty wynosić będzie 1/10 kwoty podatku naliczonego wykazanego na wszystkich fakturach zakupowych związanych z budową danego środka trwałego.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż niewątpliwie Infrastruktura stanowi nieruchomość, korekta podatku naliczonego powinna być dokonana w ciągu 10 kolejnych lat licząc od roku, w którym obiekty tej Infrastruktury zostały oddane do użytkowania. Oznacza to de facto, iż w zakresie wydatków poniesionych przez Gminę na budowę Infrastruktury, mając na uwadze konieczność zastosowania 10-letniej korekty, w przypadku, zawarcia opisanego Porozumienia w 2014 r., Gmina będzie uprawniona do odliczenia następujących części VAT naliczonego od tych wydatków:

* 1/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2005 r.,

* 2/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2006 r.,

* 3/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2007 r.,

* 4/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2008 r.,

* 5/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2009 r.,

* 6/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2010 r.,

* 7/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2011 r.,

* 8/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2012 r.,

* 9/10 w odniesieniu do inwestycji oddanych do użytkowania w 2013 r.

Przy czym odliczanie powyższych kwot podatku będzie rozłożone w czasie do końca 10-letniego okresu korekty, tj. Gmina będzie odliczała 1/10 podatku każdego roku w deklaracji VAT za styczeń (po raz pierwszy w deklaracji za styczeń 2015 r. w przypadku zawarcia Porozumienia w 2014 r.).

Gmina również wskazała, iż organy podatkowe w wydawanych, licznych interpretacjach indywidualnych, w przypadku zawarcia umowy dzierżawy kanalizacji sanitarnej lub w przypadku zawarcia jakiegokolwiek innego porozumienia oddającego infrastrukturę wodno-kanalizacyjną do odpłatnego używania (wcześniej udostępnianej nieodpłatnie) potwierdzają możliwość dokonywania 10-letniej korekty podatku.

Przykładowo takie stanowisko zostało przedstawione w interpretacji indywidualnej z dnia 16 sierpnia 2011 r., sygn. IPTPP1/443-260/11-2/RG, w której Dyrektor Izby Skarbowej w Łodzi stwierdził w analogicznej sprawie, iż " (...) z powyższego wynika, że sieć kanalizacji jest budowlą, a zatem w tym przypadku zastosowanie znajdzie 10-letni okres korekty, o której mowa w art. 91 ust. 2 ustawy o VAT".

Stanowisko Gminy znajduje także potwierdzenie w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 1 czerwca 2010 r., sygn. IBPP4/443-529/10/AZ. Jak stwierdził w niej Dyrektor: "W przypadku nieruchomości zastosowanie znajdzie przepis art. 91 ust. 7a w związku ust. 2 zdanie drugie oraz ust. 3, zgodnie z którym korekty kwoty podatku odliczonego (w tym przypadku nieodliczonego) podatnik dokonuje w ciągu 10 kolejnych lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta dotyczy jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu.

Korekty dokonuje się w deklaracji podatkowej składanej za pierwszy okres rozliczeniowy roku następującego po roku podatkowym, za który dokonuje się korekty. Zatem za rok w którym nastąpi zmiana przeznaczenia wytworzonych nieruchomości, tj. przekazanie w odpłatną dzierżawę, Wnioskodawca będzie mógł dokonać rocznej korekty w wysokości 1/10 podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z wytworzeniem tej nieruchomości, o ile nastąpi to w ciągu 10 kolejnych lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

Z powyższych przepisów wynika, iż Wnioskodawca może dokonać korekty podatku naliczonego, o której mowa w art. 91, z tytułu nabycia towarów i usług zużytych do wytworzenia nieruchomości tylko w ciągu 10 kolejnych lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania i tylko w odniesieniu do tych lat, w których środki trwale będą wykorzystywane do czynności opodatkowanych.

Należy zaznaczyć, iż w przypadku przekazania wytworzonych nieruchomości w dzierżawę w 2010 r., dla nieruchomości oddanych do użytkowania w 2004 r. istnieje możliwość odliczenia 4/10 kwoty podatku naliczonego. Korekty tej będzie więc można dokonać za 2010 r. a następnie za lata 2011, 2012, 2013. Za lata 2004 do 2009 Wnioskodawcy nie przysługuje prawo do odliczenia podatku, bowiem przez te lata nieruchomości były wykorzystywane do czynności niepodlegających opodatkowaniu, a więc nieuprawniających do odliczenia.

Wnioskodawca będzie mógł dokonać odliczenia w wysokości 1/10 kwoty podatku naliczonego za każdy rok, w którym nieruchomości będą wykorzystane do czynności opodatkowanych podatkiem VAT. Natomiast za lata, w których Wnioskodawca wykorzystywał wytworzone środki trwale do czynności niepodlegających podatkowi VAT nie przysługuje mu prawo do odliczenia.

Reasumując, Gmina będzie miała prawo do odliczenia 4/10 kwoty nieodliczonego uprzednio podatku VAT związanego z realizacją przedmiotowych inwestycji poprzez dokonanie korekty podatku naliczonego na podstawie art. 91 ust. 7 i 7a ustawy o VAT, pod warunkiem spełnienia przesłanek wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy o VAT i niezaistnienia okoliczności wskazanych w art. 88 cyt. ustawy. Tym samym w przypadku gdy kwota podatku naliczonego, o której mowa w art. 86 ust. 2, będzie w okresie rozliczeniowym wyższa od kwoty podatku należnego, Wnioskodawca będzie miał prawo do uzyskania zwrotu różnicy podatku na wskazany rachunek bankowy według zasad określonych w art. 87 ust. 2-6 ustawy o VAT".

Stanowisko Gminy zostało również potwierdzone w indywidualnej interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 22 lutego 2012 r. (sygn. IPPP3/443-1508/11-2/JF). Wskazano w niej, iż: "W przedmiotowej sprawie zmiana przeznaczenia ma nastąpić przed końcem 2011 r., od tego momentu przedmiotowa sieć sanitarna i wodociągowa oraz stacja uzdatniania wody będą wykorzystywane do czynności opodatkowanych, zatem za rok 2011 Gmina zobowiązana będzie dokonać rocznej korekty w wysokości 1/10 podatku naliczonego przy nabyciu towarów i usług związanych z przedmiotowymi inwestycjami. (...) Zatem, biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że Gmina będzie mogła dokonać korekty podatku naliczonego związanego z budową przedmiotowej sieci sanitarnej i wodociągowej oraz stacji uzdatniania wody w wysokości 1/10 podatku naliczonego za każdy rok, w którym nieruchomości będą wykorzystane do czynności opodatkowanych podatkiem VAT".

Gmina podkreśliła, iż ww. interpretacje nie są odosobnionym poglądem organów podatkowych. Przykładowo podobne stanowisko zostało zaprezentowane również w interpretacjach indywidualnych Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu - z dnia 6 maja 2011 r., sygn. ILPP1/443- 208/11-2/BD oraz z dnia 19 kwietnia 2011 r., sygn. ILPP1/443-123/11-2/BD.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego jest nieprawidłowe.

Podstawowe zasady dotyczące odliczania podatku naliczonego zostały sformułowane w art. 86 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą. W myśl tego przepisu, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15 ustawy, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Stosownie do art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2013 r., kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika:

Natomiast zgodnie z art. 86 ust. 2 pkt 1 ustawy, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2014 r., kwotę podatku naliczonego stanowi suma kwot podatku wynikających z faktur otrzymanych przez podatnika z tytułu:

Z powyższego wynika, że prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przysługuje wówczas, gdy zostaną spełnione określone warunki, tzn. odliczenia tego dokonuje zarejestrowany, czynny podatnik podatku od towarów i usług oraz gdy towary i usługi, z których nabyciem podatek został naliczony, są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, tzn. takich, których następstwem jest określenie podatku należnego (powstanie zobowiązania podatkowego).

Przedstawiona wyżej zasada wyklucza zatem możliwość dokonania obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z towarami i usługami, które nie są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, czyli w przypadku ich wykorzystania do czynności zwolnionych od podatku VAT oraz niepodlegających temu podatkowi.

Należy zauważyć, że formułując w art. 86 ust. 1 ustawy warunek związku ze sprzedażą opodatkowaną, ustawodawca nie uzależnia prawa do odliczenia od związku zakupu z obecnie wykonywanymi czynnościami opodatkowanymi. Wystarczającym jest, że z okoliczności towarzyszących nabyciu towarów lub usług przy uwzględnieniu rodzaju prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej wynika, że zakupy te dokonane są w celu ich wykorzystania w ramach jego działalności opodatkowanej.

W każdym przypadku należy dokonać oceny, czy intencją podatnika wykonującego określone czynności, z którymi łączą się skutki podatkowo-prawne, było wykonywanie czynności opodatkowanych.

Ponadto należy podkreślić, że ustawodawca przyznał podatnikowi prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości lub w części, pod warunkiem spełnienia przez niego zarówno przesłanek pozytywnych, wynikających z art. 86 ust. 1 ustawy oraz niezaistnienia przesłanek negatywnych, określonych w art. 88 ustawy. Przepis ten określa listę wyjątków, które pozbawiają podatnika prawa do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W oparciu o art. 88 ust. 4 ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2013 r., obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 20.

Z kolei w świetle art. 88 ust. 4 ustawy, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2014 r., obniżenia kwoty lub zwrotu różnicy podatku należnego nie stosuje się również do podatników, którzy nie są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni, zgodnie z art. 96, z wyłączeniem przypadków, o których mowa w art. 86 ust. 2 pkt 7.

Powyższa zasada wyklucza zatem jak wyżej wskazano możliwość dokonania obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego związanego z usługami i towarami, które nie są wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych.

Zatem, aby podmiot mógł skorzystać z prawa obniżenia podatku należnego o podatek naliczony związany z dokonanym nabyciem towarów i usług, w pierwszej kolejności winien spełnić przesłanki umożliwiające uznanie go dla tej czynności za podatnika podatku od towarów i usług, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza - mocą art. 15 ust. 2 ustawy - obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Jak stanowi art. 15 ust. 6 ustawy, nie uznaje się za podatnika organów władzy publicznej oraz urzędów obsługujących te organy w zakresie realizowanych zadań nałożonych odrębnymi przepisami prawa, dla realizacji których zostały one powołane, z wyłączeniem czynności wykonywanych na podstawie zawartych umów cywilnoprawnych.

Przymiot podatnika podatku od towarów i usług przypisany jest osobie fizycznej, osobie prawnej, jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, samodzielnie wykonującej działalność gospodarczą, o której mowa w art. 15 ust. 2 ustawy. Samodzielność gospodarcza w prowadzeniu działalności gospodarczej oznacza możliwość podejmowania decyzji, a zarazem posiadanie odpowiedniego stopnia odpowiedzialności za podjęte decyzje, w tym za szkody poniesione wobec osób trzecich, jak również ponoszenie przez podmiot ryzyka gospodarczego.

Należy ponadto zwrócić uwagę na treść przepisów dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L Nr 347, str. 1 z późn. zm.). Mianowicie zgodnie z art. 9 Dyrektywy, podatnikiem jest każda osoba wykonująca samodzielnie i niezależnie od miejsca zamieszkania działalność gospodarczą bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności. Za działalność gospodarczą uznaje się w szczególności wykorzystywanie, w sposób ciągły, majątku rzeczowego lub wartości niematerialnych w celu uzyskania z tego tytułu dochodu. Powyższe przepisy wskazują, że niezależnie od częstotliwości wykonania danej czynności, czynność ta podlega opodatkowaniu jeśli podmiot wykorzystuje w sposób ciągły w celach zarobkowych swój majątek.

Wobec powyższego, za podatnika podatku VAT będzie uznany tylko taki podmiot, który dokonuje czynności zmierzających do wykorzystania nabytych towarów i usług do celów działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy.

W tym zakresie wskazać należy na orzeczenie TSUE z dnia 13 marca 2014 r. w sprawie C-204/13, w którym TSUE stwierdził m.in.: "Tak więc, jak już orzekł Trybunał, aby można było przyznać podatnikowi prawo do odliczenia naliczonego podatku VAT i określić zakres tego prawa, zasadniczo konieczne jest istnienie bezpośredniego i ścisłego związku pomiędzy konkretną transakcją powodującą naliczenie podatku a jedną lub kilkoma transakcjami objętymi podatkiem należnym, które rodzą prawo do odliczenia (zob. wyrok z dnia 21 lutego 2013 r. w sprawie C 104/12 Becker, pkt 19 i przytoczone tam orzecznictwo).

Tymczasem należy stwierdzić, że w sporze rozstrzygniętym w ww. wyroku w sprawie Polski Trawertyn transakcja objęta podatkiem należnym przeprowadzona przez dwóch przyszłych wspólników, czyli wniesienie nieruchomości do spółki z tytułu wydatków inwestycyjnych do celów działalności gospodarczej tej spółki, objęta była niewątpliwie zakresem stosowania podatku VAT, ale stanowiła transakcję zwolnioną z tego podatku. Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym transakcja objęta podatkiem należnym nie jest objęta zakresem stosowania podatku VAT, ponieważ nieodpłatne udostępnienie klienteli nowej spółce nie może być uznane za "działalność gospodarczą" w rozumieniu szóstej dyrektywy.

Wspomniane udostępnienie klienteli nowej spółce jest bowiem "nieodpłatne" i w związku z tym nie jest objęte ani zakresem stosowania art. 2 ust. 1 szóstej dyrektywy, który dotyczy wyłącznie dostawy towarów lub świadczenia usług dokonywanych odpłatnie, ani zakresem stosowania art. 4 ust. 1 i 2 szóstej dyrektywy, który dotyczy wyłącznie wykorzystywania własności dóbr materialnych lub niematerialnych celem stałego osiągania zysku." (pkt 34-36 wyroku).

Z kolei zasady dotyczące sposobu oraz terminu dokonywania korekt podatku naliczonego oraz podmiotu zobowiązanego do ich dokonania zostały określone w art. 91 ustawy.

Według art. 91 ust. 1 ustawy, po zakończeniu roku, w którym podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o którym mowa w art. 86 ust. 1, jest on obowiązany dokonać korekty kwoty podatku odliczonego zgodnie z art. 90 ust. 2-10, z uwzględnieniem proporcji obliczonej w sposób określony w art. 90 ust. 2-6 lub 10 lub przepisach wydanych na podstawie art. 90 ust. 11 i 12, dla zakończonego roku podatkowego.

Natomiast w myśl art. 91 ust. 2 ustawy, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, korekty, o której mowa w ust. 1, podatnik dokonuje w ciągu 5 kolejnych lat, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - w ciągu 10 lat, licząc od roku, w którym zostały oddane do użytkowania. Roczna korekta w przypadku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, dotyczy jednej piątej, a w przypadku nieruchomości i praw wieczystego użytkowania gruntów - jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy ich nabyciu lub wytworzeniu. W przypadku środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych, których wartość początkowa nie przekracza 15.000 zł, przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio, z tym że korekty dokonuje się po zakończeniu roku, w którym zostały oddane do użytkowania.

Z kolei przepis art. 91 ust. 3 ustawy stanowi, że korekty, o której mowa w ust. 1 i 2, dokonuje się w deklaracji podatkowej składanej za pierwszy okres rozliczeniowy roku następującego po roku podatkowym, za który dokonuje się korekty, a w przypadku zakończenia działalności gospodarczej - w deklaracji podatkowej za ostatni okres rozliczeniowy.

Na mocy art. 91 ust. 6 ustawy, w przypadku gdy towary lub usługi, o których mowa w ust. 4, zostaną:

Zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 7 ustawy, przepisy ust. 1-6 stosuje się odpowiednio w przypadku, gdy podatnik miał prawo do obniżenia kwot podatku należnego o całą kwotę podatku naliczonego od wykorzystywanego przez siebie towaru lub usługi i dokonał takiego obniżenia, albo nie miał takiego prawa, a następnie zmieniło się prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tego towaru lub usługi.

Na podstawie art. 91 ust. 7a ustawy, w przypadku towarów i usług, które na podstawie przepisów o podatku dochodowym są zaliczane przez podatnika do środków trwałych oraz wartości niematerialnych i prawnych podlegających amortyzacji, a także gruntów i praw wieczystego użytkowania gruntów, jeżeli zostały zaliczone do środków trwałych lub wartości niematerialnych i prawnych nabywcy, z wyłączeniem tych, których wartość początkowa nie przekracza 15 000 zł, korekty, o której mowa w ust. 7, dokonuje się na zasadach określonych w ust. 2 zdanie pierwsze i drugie oraz ust. 3. Korekty tej dokonuje się przy każdej kolejnej zmianie prawa do odliczeń, jeżeli zmiana ta następuje w okresie korekty.

W oparciu o art. 91 ust. 7b ustawy, w przypadku towarów i usług innych niż wymienione w ust. 7a, wykorzystywanych przez podatnika do działalności gospodarczej, korekty, o której mowa w ust. 7, dokonuje się na zasadach określonych w ust. 1, ust. 2 zdanie trzecie i ust. 3, z zastrzeżeniem ust. 7c.

Jak stanowi ust. 7c powołanego artykułu, jeżeli zmiana prawa do obniżenia podatku należnego wynika z przeznaczenia towarów lub usług, o których mowa w ust. 7b, wyłącznie do wykonywania czynności, w stosunku do których nie przysługuje prawo do obniżenia podatku należnego, lub wyłącznie do czynności, w stosunku do których takie prawo przysługuje - korekty, o której mowa w ust. 7, dokonuje się w deklaracji podatkowej składanej za okres rozliczeniowy, w którym wystąpiła ta zmiana. Korekty tej nie dokonuje się, jeżeli od końca okresu rozliczeniowego, w którym wydano towary lub usługi do użytkowania, upłynęło 12 miesięcy.

W przypadku zmiany prawa do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony od towarów i usług, innych niż wymienione w ust. 7a i 7b, w szczególności towarów handlowych lub surowców i materiałów, nabytych z zamiarem wykorzystania ich do czynności, w stosunku do których przysługuje pełne prawo do obniżenia podatku należnego lub do czynności, w stosunku do których prawo do obniżenia podatku należnego nie przysługuje, i niewykorzystanych zgodnie z takim zamiarem do dnia tej zmiany, korekty podatku naliczonego dokonuje się w deklaracji podatkowej składanej za okresy rozliczeniowe, w których wystąpiła ta zmiana (art. 91 ust. 7d ustawy).

Z opisu sprawy wynika, że Gmina będąca zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT jako jednostka samorządu terytorialnego jest odpowiedzialna za realizację projektów inwestycyjnych, których przedmiotem jest m.in. budowa infrastruktury wodociągowej i kanalizacyjnej ("Infrastruktura") na obszarach położonych na terenie Gminy. W latach 2006 - 2013 Gmina realizowała zadania inwestycyjne w zakresie Infrastruktury ("Projekty") przedstawione w ww. Tabeli 1. Projekty inwestycyjne zrealizowane w latach 2006 - 2013. Początkowo Gmina planowała, że Infrastruktura zrealizowana w ramach Projektów pozostanie w jej władaniu i że we własnym zakresie będzie prowadziła działalność związaną z odprowadzaniem i oczyszczaniem ścieków oraz dostawą wody (Gmina nie posiadała wówczas własnego zakładu komunalnego). Plany te uległy jednak zmianie i w maju 2010 r., uchwałą Rady Gminy z dnia 20 maja 2010 r., został utworzony Zakład Gospodarki Komunalnej (dalej: "Zakład" lub "ZGK"), działający w formie samorządowego zakładu budżetowego, który zgodnie z nadanym mu Statutem miał przejąć od Gminy m.in. prowadzenie działalności w zakresie zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków (dalej jako: "usługi wod-kan"). Z uwagi na przedłużający się okres pozostawania Zakładu w fazie organizacji, kiedy to Zakład nie był jeszcze w stanie przejąć od Gminy obowiązków związanych ze świadczeniem usług wod-kan, Gmina zmuszona była do końca grudnia 2010 r. samodzielnie świadczyć na rzecz mieszkańców usługi wod-kan z wykorzystaniem wybudowanej do tego czasu Infrastruktury, wystawiając świadczeniobiorcom faktury VAT. Od początku stycznia 2011 r. Zakład ostatecznie zrealizował zamiar Gminy wyrażony w uchwale powołującej go do życia (uchwała z 20 maja 2010 r.) i przejął od Gminy zadania związane ze świadczeniem usług wod-kan (rozpoczęcie działalności związanej ze świadczeniem usług wod-kan przez ZGK nastąpiło z dniem 1 stycznia 2011 r.). Od tego czasu Zakład zawiera z mieszkańcami i innymi podmiotami funkcjonującymi na terenie Gminy umowy i wystawia faktury VAT za dostawę wody i odbiór ścieków we własnym imieniu. Jednocześnie z dniem 31 grudnia 2010 r. Gmina przestała wykonywać jakiekolwiek usługi wod-kan. Przez pierwsze lata funkcjonowania Zakład wykorzystywał Infrastrukturę do świadczonych przez siebie usług wyłącznie na podstawie uchwały Rady Gminy z dnia 29 grudnia 2010 r. w sprawie wyposażenia ZGK w majątek. Zgodnie z tą uchwałą Infrastrukturę nieruchomą powierzono mu w nieodpłatne użytkowanie, natomiast mienie ruchome przekazano bez wyszczególnienia formy. Nie zawarto jednak wówczas żadnego porozumienia z ZGK ani nie przeniesiono środków trwałych wchodzących w skład Infrastruktury księgowo do ZGK. Formalne przekazanie Infrastruktury wybudowanej do końca 2012 r. miało miejsce dopiero od 1 stycznia 2013 r. protokołem zdawczo odbiorczym (dalej: "Protokół") z dnia 31 grudnia 2012 r. Gmina przekazała Zakładowi środki trwałe wyszczególnione w załącznikach do Protokołu w nieodpłatne użytkowanie od 1 stycznia 2013 r. Infrastruktura zrealizowana w 2013 r. i później nie została dotychczas przekazana w taki sposób do Zakładu i pozostaje na stanie środków trwałych Gminy, niemniej jednak jest ona przez Zakład wykorzystywana za zgodą Gminy, gdyż taki jest cel funkcjonowania ZGK. Rola Zakładu od momentu jego powołania nie uległa zmianie - tj. wykorzystuje on Infrastrukturę do świadczenia we własnym imieniu usług wod-kan na rzecz mieszkańców Gminy. Zakład realizuje w ten sposób zadanie własne Gminy - i taki był m.in. cel jego powołania

Gmina zamierza zmienić dotychczasowy sposób zarządzania swoim majątkiem tak, aby przedmiotowa Infrastruktura była wykorzystywana przez Zakład w oparciu o porozumienie zawarte pomiędzy Gminą a Zakładem jeszcze w 2014 r. (dalej: "Porozumienie"). Na podstawie tego Porozumienia Gmina udostępni Zakładowi ww. Infrastrukturę za wynagrodzeniem. W rezultacie, na podstawie Porozumienia, Gmina zamierza pobierać wynagrodzenie od Zakładu z tytułu użytkowania Infrastruktury. Stosowne Porozumienie pomiędzy Gminą a Zakładem potwierdzi prawo Zakładu do używania Infrastruktury i pobierania pożytków z tego tytułu w szczególności, w formie opłat za dostarczanie wody i odprowadzanie ścieków. Gmina z tego tytułu zamierza wystawiać na Zakład faktury VAT z zastosowaniem podstawowej stawki podatku VAT oraz wykazywać te transakcje w swoich rejestrach VAT, jak i rozliczać podatek VAT należny z tego tytułu. Gmina zaznaczyła, że Porozumieniem będzie objęta Infrastruktura, co do której w żadnym wypadku nie minie więcej niż 10 lat od roku oddania jej do używania (wliczając rok oddania Infrastruktury do użytkowania) do roku objęcia jej opisanym Porozumieniem. Nadto Wnioskodawca wskazał, iż zawarcie Porozumienia, o którym mowa we wniosku planowane jest na końcówkę roku 2014. Planuje się, że będzie ono zawarte na czas nieokreślony. Ostateczna decyzja odnośnie zawarcia Porozumienia zapadła 16 lipca 2014 r.

Odnosząc się zatem do prawa do zastosowania korekty podatku naliczonego oraz określenia jej wysokości w stosunku do Infrastruktury wymienionej w pozycjach 4, 5, 7, 12-18 Tabeli 1 należy przywołać art. 168 dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz.Urz.UE.L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.) zgodnie z którym, jeżeli towary i usługi wykorzystywane są na potrzeby opodatkowanych transakcji podatnika, podatnik jest uprawniony, w państwie członkowskim, w którym dokonuje tych transakcji, do odliczenia - od kwoty VAT, którą jest zobowiązany zapłacić - VAT należnego lub zapłaconego w tym państwie członkowskim od towarów i usług, które zostały mu dostarczone lub które mają być mu dostarczone przez innego podatnika. Z ugruntowanego orzecznictwa TSUE wynika, że aby podmiot miał prawo do odliczenia VAT, musi on być podatnikiem w rozumieniu przepisów dyrektywy, a po drugie towary i usługi powinny być używane do celów transakcji podlegających opodatkowaniu (zob. np. wyrok z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-137/02, pkt 24).

W pkt 8-9 wyroku w sprawie C-97/90 Lennartz TSUE stwierdził, że prawo do odliczeń powstaje w momencie, gdy podlegający odliczeniu podatek staje się wymagalny. W konsekwencji o istnieniu tego prawa do odliczeń może zadecydować jedynie charakter, w jakim osoba występuje w danym czasie. Zgodnie z art. 17 (2) szóstej dyrektywy, o ile podatnik, działający w tym charakterze, używa towarów dla celów czynności podlegających opodatkowaniu, jest on uprawniony do odliczania podatku należnego lub zapłaconego od takich towarów. Jeżeli towary nie są używane do celów działalności gospodarczej podatnika w rozumieniu art. 4, lecz do celów prywatnej konsumpcji, nie powstaje żadne prawo do odliczeń.

W kontekście ww. opisu stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego należy powołać również wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-378/02 Waterschap Zeeuws Vlaanderen. W wyroku tym TSUE stwierdził, że art. 17 szóstej dyrektywy określa moment powstania prawa do odliczenia i stanowi, iż jedynie charakter, w jakim podmiot działał w chwili nabycia dobra, determinuje istnienie prawa do odliczenia. Podmiot prawa publicznego, który nabywa dobro inwestycyjne jako władza publiczna, w rozumieniu art. 4 ust. 5 akapit pierwszy szóstej dyrektywy, a zatem nie działając w charakterze podatnika, i który następnie sprzedaje to dobro, działając w charakterze podatnika, nie korzysta w zakresie tej sprzedaży z prawa do dokonania korekty, na podstawie art. 20 tej dyrektywy, na potrzeby odliczenia podatku VAT naliczonego przy nabyciu tego dobra (zob. pkt 38 i 44 wyroku w sprawie C-378/02). Ponadto okoliczność, że następnie podmiot ten działał jako podatnik, nie może na podstawie art. 20 szóstej dyrektywy skutkować tym, że będzie można odliczyć podatek VAT zapłacony przez ten podmiot z tytułu transakcji dokonanych jako władza publiczna i z tego względu nieopodatkowanych (zob. pkt 40 ww. wyroku).

Oznacza to, że jeżeli w momencie nabycia towarów podmiot nie działał w charakterze podatnika VAT wtedy takiemu podmiotowi nie przysługuje w żadnym momencie prawo do odliczenia VAT naliczonego. Zgodnie bowiem z obowiązującym obecnie art. 167 dyrektywy 2006/112/WE prawo do odliczenia powstaje w momencie, gdy podatek, który podlega odliczeniu, staje się wymagalny. Późniejsza zmiana przeznaczenia takich towarów z działalności niedającej prawa do odliczenia na działalność dającą takie prawo, nie będzie skutkowała dla podatnika nabyciem prawa do odliczenia VAT. Powyższe tezy wyroku w sprawie C-378/02 zachowują aktualność również w odniesieniu do odpowiadających im przepisów dyrektywy 2006/112/WE (art. 167-168 oraz art. 184-192).

W ocenie tut. Organu, nabycie towarów i usług służących do wybudowania Infrastruktury wymienionej w pozycjach 4, 5, 7, 12-18 Tabeli 1 udostępnionej nieodpłatnie Zakładowi Gospodarki Komunalnej bezpośrednio po jej oddaniu do użytkowania nie miało związku z działalnością gospodarczą, gdyż wytworzona ww. Infrastruktura została przeznaczona do czynności pozostających poza zakresem VAT. Oznacza to, że w chwili nabycia towarów i usług w trakcie realizacji inwestycji, Gmina nie działała w charakterze podatnika VAT. Późniejsza planowa zmiana przeznaczenia (udostępnienie Zakładowi na podstawie Porozumienia Infrastruktury za wynagrodzeniem) nie spowoduje powstania prawa do odliczenia VAT, gdyż prawo takie powstaje w momencie, gdy podatek, który podlega odliczeniu, staje się wymagalny (art. 167 dyrektywy 2006/112/WE).

Należy podkreślić, iż planowana czynność udostępnienia Zakładowi na podstawie Porozumienia Infrastruktury za wynagrodzeniem będzie czynnością wykonywaną przez Gminę w ramach jej działalności gospodarczej i wówczas Gmina dla tej czynności uzyska przymiot podatnika podatku VAT.

Jednakże nawet późniejsze wykorzystanie ww. Infrastruktury wymienionej w pozycjach 4, 5, 7, 12-18 Tabeli 1 do czynności opodatkowanej podatkiem od towarów i usług (udostępnienie Zakładowi na podstawie Porozumienia Infrastruktury za wynagrodzeniem), dla której Gmina będzie posiadać status podatnika VAT, nie oznacza, że w momencie zakupów towarów i usług dla potrzeb realizacji inwestycji, Wnioskodawca nabył prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Również przepisy art. 91 ustawy, regulujące kwestie korekt podatku naliczonego, nie przyznają prawa do odliczenia ani nie zmienią podatku naliczonego związanego pierwotnie z czynnościami niepodlegającymi opodatkowaniu w podatek podlegający odliczeniu w rozumieniu art. 86 ust. 1 ustawy.

Jeżeli Wnioskodawca, w trakcie inwestycji, jak również po jej oddaniu do użytkowania, faktycznie wyłączył wybudowaną Infrastrukturę poza regulacje objęte przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, to nawet późniejsze włączenie jej do działalności gospodarczej i nabycie statusu podatnika dla czynności udostępnienia Infrastruktury za wynagrodzeniem oraz przeznaczenie wybudowanej Infrastruktury do czynności opodatkowanych, nie daje Wnioskodawcy prawa do korekty podatku naliczonego związanego z nabyciem towarów i usług służących do wytworzenia przedmiotowej Infrastruktury. Bowiem, Zainteresowany nie nabył nigdy prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z tymi zakupami, a zatem nie istnieje podatek, który można odliczyć poprzez dokonanie korekty.

W konsekwencji Wnioskodawca ponosząc wydatki celem realizacji inwestycji, których efekty zostały nieodpłatnie udostępnione Zakładowi bezpośrednio po ich oddaniu do użytkowania, tj. Infrastruktury wymienionej w pozycjach 4, 5, 7, 12-18 Tabeli 1 nie nabył prawa do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur dokumentujących zakupy towarów i usług dla potrzeb budowy przedmiotowej Infrastruktury.

Wobec powyższego - wbrew twierdzeniom Wnioskodawcy - w stosunku do wydatków poniesionych na budowę Infrastruktury wymienionej w pozycjach 4, 5, 7, 12-18 Tabeli 1 nie znajdą zastosowania przepisy art. 91 ustawy.

W związku z planowanym odpłatnym udostępnieniem w 2014 r. ww. Infrastruktury na rzecz Zakładu na podstawie Porozumienia, Gminie nie przysługuje/nie będzie przysługiwało prawo do zastosowania korekty podatku naliczonego, o której mowa w art. 91 ustawy i odliczenia odpowiedniej części podatku od wydatków inwestycyjnych, bowiem Zainteresowany nigdy nie nabył prawa do odliczenia podatku naliczonego w związku z tymi zakupami.

Odnosząc się z kolei do wydatków poniesionych na budowę Infrastruktury w ramach realizowanych zadań inwestycyjnych wskazać należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy powstałe efekty ww. inwestycji oddane do użytkowania przed 1 stycznia 2011 r. wymienione w pozycjach 1, 2, 3, 6, 8, 9, 10 i 11 Tabeli 1 były wykorzystywane do 30 grudnia 2010 r. - jak wskazał Wnioskodawca - bezpośrednio przez Gminę do świadczenia usług opodatkowanych VAT. Zatem Wnioskodawca nabył na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy prawo do odliczenia podatku naliczonego od wydatków poniesionych na ich budowę.

Następnie z dniem 1 stycznia 2011 r. ww. Infrastruktura została nieodpłatnie udostępniona Zakładowi Gospodarki Komunalnej. Jak wynika z opisu sprawy Gmina zamierza jednak zmienić dotychczasowy sposób zarządzania swoim majątkiem tak, aby przedmiotowa Infrastruktura była wykorzystywana przez Zakład w oparciu o porozumienie zawarte pomiędzy Gminą a Zakładem jeszcze w 2014 r. zwane Porozumieniem. Na podstawie tego Porozumienia Gmina udostępni Zakładowi ww. Infrastrukturę za wynagrodzeniem. W rezultacie, na podstawie Porozumienia, Gmina zamierza pobierać wynagrodzenie od Zakładu z tytułu użytkowania Infrastruktury.

Mając zatem na uwadze powołane przepisy jak również przedstawiony opis sprawy stwierdzić należy, iż w związku z nabyciem w stosunku do inwestycji wymienionych w pozycjach 1, 2, 3, 6, 8, 9, 10 i 11 Tabeli 1 prawa do odliczenia części podatku naliczonego Wnioskodawca ma/będzie miał prawo do zastosowania korekty podatku naliczonego, o której mowa w art. 91 ustawy.

W przypadku Infrastruktury wodociągowej i kanalizacyjnej oraz oczyszczalni należy wskazać, że ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera definicji nieruchomości.

Jak stanowi art. 46 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121), nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności.

Stosownie do treści art. 47 § 1 Kodeksu cywilnego, część składowa rzeczy nie może być odrębnym przedmiotem własności i innych praw rzeczowych. Częścią składową rzeczy - w myśl § 2 powołanego przepisu - jest wszystko, co nie może być od niej odłączone bez uszkodzenia lub istotnej zmiany całości albo bez uszkodzenia lub istotnej zmiany przedmiotu odłączonego.

W myśl art. 45 Kodeksu cywilnego, rzeczami w rozumieniu niniejszego kodeksu są tylko przedmioty materialne.

Z powołanych przepisów prawa cywilnego wynika zatem, że nieruchomościami są grunty, ale i także budynki lub ich części trwale z gruntem związane. Grunt natomiast będąc przedmiotem materialnym jest rzeczą. W sytuacji natomiast, gdy na gruncie znajdują się budynki lub budowle wówczas uznawane są one za część składową gruntu stanowiąc nieruchomość.

Pojęcia budynków i budowli nie zostały zdefiniowane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług. Dlatego też należy skorzystać z definicji zawartych w innych przepisach prawa, tj. w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm.). Zgodnie z art. 3 pkt 2 tej ustawy, pod pojęciem budynku należy rozumieć taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Natomiast art. 3 pkt 3 tej ustawy wskazuje, że budowlą jest każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolnostojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową.

Jak wynika z analizy powołanych przepisów ww. Infrastruktura jest budowlą i tym samym stanowi nieruchomość, a zatem w tym przypadku zastosowanie znajdzie 10-letni okres korekty, o której mowa w art. 91 ust. 2 ustawy.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że Wnioskodawcy będzie przysługiwało prawo do dokonania korekty podatku naliczonego wynikającego z faktur dotyczących budowy Infrastruktury wymienionej w pozycjach 1, 2, 3, 6, 8, 9, 10 i 11 Tabeli 1, która w związku z zamiarem rozpoczęcia odpłatnego jej udostępniania Zakładowi na podstawie Porozumienia będzie służyła wykonywaniu czynności opodatkowanych. Prawo do dokonania korekty będzie przysługiwało zgodnie z zasadami oraz w terminach przewidzianych prawem, wynikających z przepisów art. 91 ust. 7 i 7a ustawy. Przedmiotowa korekta będzie miała charakter cząstkowy i wieloletni. Okres korekty podatku naliczonego dotyczącego budowy ww. Infrastruktury - zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy - wynosi 10 kolejnych lat licząc od roku, w którym nieruchomość w postaci przedmiotowej Infrastruktury została oddane do użytkowania, natomiast sama korekta roczna dotyczy jednej dziesiątej kwoty podatku naliczonego przy jego wytworzeniu.

W związku z powyższym oceniając całościowo stanowisko Wnioskodawcy w zakresie pytania nr 1 i nr 2 (oznaczonego we wniosku ORD-IN jako nr 4 i nr 5) należało uznać je za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym, a w przypadku zdarzenia przyszłego - stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Organ informuje, że wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Zainteresowanego. Inne kwestie przedstawione w opisie sprawy, które nie zostały objęte pytaniem, nie mogą być - zgodnie z art. 14b § 1 oraz art. 14f § 2 Ordynacji podatkowej - rozpatrzone.

Odnośnie natomiast powołanych przez Wnioskodawcę interpretacji indywidualnych, należy zauważyć, że interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane są w indywidualnych sprawach podatników i niewątpliwie kształtują sytuację prawną tych podatników w sprawach będących przedmiotem rozstrzygnięcia, lecz dotyczą konkretnych stanów faktycznych i nie mają mocy prawa powszechnie obowiązującego co oznacza, że należy je traktować indywidualnie.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy - Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Niniejszą interpretacją załatwiono wniosek w części dotyczącej stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego w zakresie prawa do zastosowania korekty podatku naliczonego oraz określenia jej wysokości. Natomiast wniosek w części dotyczącej:

* niepodlegania opodatkowaniu czynności nieodpłatnego udostępnienia Infrastruktury na rzecz Zakładu został rozpatrzony interpretacją Nr IPTPP2/443-735/14-4/IR,

* opodatkowania podatkiem VAT czynności odpłatnego udostępnienia Infrastruktury na rzecz Zakładu oraz stawki podatku VAT został rozpatrzony interpretacją Nr IPTPP2/443-735/14-5/IR,

* prawa do odliczenia podatku naliczonego od wydatków poniesionych na budowę Infrastruktury został rozpatrzony interpretacją Nr IPTPP2/443-735/14-6/IR.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację - w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Łodzi, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Piotrkowie Trybunalskim, ul. Wronia 65, 97-300 Piotrków Trybunalski.