IPPP2/443-916/10-2/KG - Ustalenie podstawy opodatkowania podatkiem VAT dla transakcji na pochodnych instrumentach finansowych.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z dnia 22 listopada 2010 r. (data wpływu 29 listopada 2010 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania dla transakcji na instrumentach pochodnych - jest nieprawidłowe.

W dniu 29 listopada 2010 r. wpłynął wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia podstawy opodatkowania dla transakcji na instrumentach pochodnych.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Bank S.A. (dalej: "Bank" lub "Wnioskodawca") jest bankiem który powstał z dniem 4 stycznia 2010 r. w wyniku połączenia Bank S.A. z Bank S.A. Wnioskodawca jest bankiem uniwersalnym i komercyjnym, dysponującym bogatą ofertą produktów finansowych w zakresie kredytowania, oszczędzania i inwestowania, a także szerokim wachlarzem dodatkowych usług finansowych.

Bank oferuje szeroką gamę produktów bankowych klientom korporacyjnym, detalicznym i jednostkom samorządowym a także świadczy usługi w zakresie bankowości prywatnej skierowane do najzamożniejszych klientów.

Bank prowadzi pełny zakres usług bankowych. W szczególności Bank świadczy usługi o których mowa w art. 5 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm.) tj. czynności bankowe sensu stricte oraz sensu largo (zwano dalej: "czynnościami bankowymi"). Czynności bankowe objęte są co do zasady zwolnieniem z opodatkowania podatkiem VAT zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 1 w zw. z poz. 3 załącznika nr 4 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm. dalej "ustawa o VAT"). Stąd, wykonując przedmiotowe czynności w zdecydowanej większości przypadków Bank świadczy usługi zwolnione z opodatkowania VAT. Jednocześnie Bank wykonuje czynności podlegające opodatkowaniu VAT m.in. świadczy usługi faktoringu, usługi najmu powierzchni usługi doradztwa finansowego itp.

Wskazane powyżej usługi świadczone są przez Bank zarówno na rzecz osób i podmiotów krajowych tj. rezydentów w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 141, poz. 1178 z późn. zm.), jak również osób i podmiotów zagranicznych tj. nierezydentów oraz nierezydentów z krajów trzecich w rozumieniu przepisów prawa dewizowego (dalej określanych odpowiednio jako "nierezydenci z krajów UE" oraz "nierezydenci z krajów trzecich").

W przypadku świadczenia usług objętych przedmiotowym zakresem zwolnienia z VAT na rzecz rezydentów oraz nierezydentów z krajów UE obrót z tego tytuł będzie traktowany jako obrót nieuprawniający Bank do odliczenia naliczonego podatku VAT. Natomiast w przypadku świadczenia przedmiotowych usług na rzecz nierezydentów z krajów trzecich, obrót z tego tytułu będzie traktowany jako obrót uprawniający Bank do odliczenia podatku naliczonego.

W ramach realizowanych czynności bankowych Bank zawiera z klientami, którymi to klientami są również krajowe i zagraniczne instytucje finansowe, następujące rodzaje (kategorie) transakcji terminowych (instrumenty pochodne):

* FX forward,

* SWAP,

* FRA (Forward Rate Agreement),

* IRS (Interest Rate Swap),

* CIRS (Cross Currency Interest Rate Swap),

* opcje

Poniżej Bank zamieszcza szczegółowy opis poszczególnych instrumentów pochodnych, będących przedmiotem niniejszego wniosku:

FX forward tj. forward walutowy - transakcja, której istotą jest wzajemne zobowiązanie stron do przeniesienia własności na rzecz drugiej strony określonej kwoty waluty w uzgodnionym terminie w przyszłości, zgodnie z przyjętym przez strony terminowym kursem wymiany (ustalonym z góry w momencie zawierania transakcji).

SWAP - kontrakt SWAP jest umową zawieraną między dwoma stronami, dotyczącą wymiany przyszłych płatności według wcześniej określonych zasad. Płatności te, związane są zwykle z instrumentami dłużnymi lub walutami obcymi.

FRA (Forward Rate Agreement), tj. terminowe transakcje stopy procentowej, w ramach których strony określają wysokość stopy procentowej, która będzie miała zastosowanie do ich wzajemnego przyszłego rozliczenia, a także ustalają kwotę, do której stosowana będzie ta hipotetyczna stopa procentowa. Umowa zawierana jest na określony z góry czas, po upływie którego, strony umowy dokonują rozliczenia różnicy pomiędzy iloczynem uzgodnionej kwoty i stawki procentowej transakcji, a iloczynem uzgodnionej kwoty właściwej dla danego okresu umownego stopy referencyjnej, (np. Libor). W transakcji FRA nie dochodzi do faktycznego przepływu kapitału w jego nominalnej wysokości, gdyż przedmiotem wypłaty (na rzecz Banku bądź na rzecz klienta) jest jedynie kwota stanowiąca iloczyn uzgodnionej w umowie kwoty oraz stopy procentowej stanowiącej różnicę pomiędzy hipotetyczną stopą ustaloną przez strony w kontrakcie a stopą referencyjną.

Dla przykładu klient zawiera umowę z Bankiem na okres 1 roku ustalając stopę procentową na poziomie X dla hipotetycznej pożyczki, która rozpoczęłaby się za 6 miesięcy i skończyła po kolejnych 6 miesiącach (1 rok od daty zawarcia transakcji), zaś punktem odniesienia będzie stopa referencyjna Y ustalona za 6 miesięcy od daty zawarcia. Umowa jest zawierana dla kwoty 100 jednostek. Jeśli po upływie tego okresu okaże się, iż stopa X jest wyższa od stopy referencyjnej Y, Bank jest zobowiązany dokonać na rzecz klienta wypłaty kwoty płatności obliczonej od ustalonej kwoty kapitału (tekst jedn. od kwoty 100 jednostek) według stopy procentowej (X-Y), za okres w którym trwałaby hipotetyczna pożyczka. W takim przypadku Bank realizuje stratę na transakcji. Jeśli natomiast stopa referencyjna Y przewyższa w danym okresie ustaloną przez strony stopę procentową X odpowiednio ustaloną kwotę wypłaca klient na rzecz Banku,

IRS (Interest Rate Swap) tj. SWAP procentowy - umowa pomiędzy Bankiem a klientem na zamianę w przyszłości stopy procentowej od umownej kwoty nominału ze stopy zmiennej na stałą (bądź odwrotnie). W ramach kontraktu, w ustalonych okresach płatności, jedna ze stron zobowiązuje się do dokonywania na rzecz drugiej strony płatności według określonej z góry stałej stopy procentowej natomiast druga strona zobowiązuje się do dokonywania płatności według zmiennej, rynkowej stopy procentowej ustalanej na początku każdego okresu umownego (np. WIBOR IM). W ramach kontraktu nie dochodzi do rzeczywistej wymiany kapitału od którego obliczane są strumienie płatności, a jedynie do wymiany płatności obliczanych w odniesieniu do określonego przez strony kapitału.

CIRS (Cross Currency Interest Rate Swap) tj. SWAP walutowo procentowy - umowa w ramach której Bank i klient umawiają się, ze będą dokonywać wzajemnie na swoją rzecz płatności opartych o dwie różne stopy procentowe przez ustalony okres z ustaloną częstotliwością i od ustalonych nominałów w dwóch określonych walutach. Rozliczenie transakcji może nastąpić przez rozliczenie netto płatności (tekst jedn. strony dokonują przeliczenia płatności denominowanych w różnych walutach do jednej waluty i płatności dokonuje strona, której zobowiązanie jest większe) jak i wzajemną wypłatę płatności samej w różnych walutach waluty (rozliczenie brutto), której dotyczy transakcja. Dodatkowo strony mogą się umówić, że płatności są dokonywane od hipotetycznych nominałów w dwóch różnych walutach, bądź też następuje wymiana kwot głównych.

Opcje, czyli instrumenty finansowe, dające ich posiadaczowi prawo do nabycia lub sprzedaży określonego instrumentu bazowego (np. waluty) po z góry określonej cenie. W zależności od typu opcji, prawo to może być zrealizowane w dniu wygaśnięcia opcji w dowolnym dniu od daty nabycia opcji, bądź w kilku ściśle określonych datach. Podmiot będący wystawcą opcji jest natomiast zobowiązany do sprzedania lub zakupu danego instrumentu bazowego jeżeli druga strona transakcji uzna, że chce zrealizować prawa wynikające z posiadanej opcji (co ma miejsce, jeśli wykonanie opcji jest opłacalne). Do realizacji opcji dochodzi, jeśli przewidywana w ramach opcji cena jest z perspektywy nabywcy opcji korzystniejsza niż aktualna cena rynkowa. W wielu przypadkach rozliczenie opcji odbywa się nie poprzez zawarcie faktycznej transakcji, do której opcja uprawnia (tekst jedn. klient nie nabywa faktycznie waluty będącej przedmiotem opcji), lecz jedynie poprzez wypłatę określonej kwoty stanowiącej różnicę cen instrumentu bazowego, którego dotyczy opcja. Nabywca opcji płaci na rzecz wystawcy tzw. premię opcyjną, stanowiącą wynagrodzenie z tytułu wystawienia opcji.

W przypadku transakcji na rynku instrumentów pochodnych wynagrodzeniem Banku w odniesieniu do poszczególnych rodzajów instrumentów pochodnych jest wartość otrzymanych przez Bank przepływów finansowych pomniejszona o wartość przepływów finansowych zapłaconych przez Bank na rzecz drugiej strony transakcji.

Z punktu widzenia technicznego (tekst jedn. funkcjonalności systemu finansowego Banku) obliczenie wyniku na każdej indywidualnej transakcji na instrumentach pochodnych nie jest możliwe - system pozwala jedynie na wyliczenie łącznej wartości przepływów na danej kategorii instrumentów pochodnych (np. wynik na CIRS, wynik na forward itd.).

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych (FX, forward, SWAP, FRA, ISS, CIRS, opcje), obrotem dla celów VAT jest wynik (zysk) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym, kalkulowany jako różnica pomiędzy zrealizowanymi przez Bank dodatnimi (otrzymanymi) ujemnymi (zapłaconymi) przepływami pieniężnymi, w odniesieniu do danej kategorii instrumentów pochodnych.

Bank stoi na stanowisku, że w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, obrotem dla celów VAT jest wynik (zysk) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym, kalkulowany jako różnica pomiędzy zrealizowanymi przez Bank dodatnimi (otrzymanymi) i ujemnymi (zapłaconymi) przepływami pieniężnymi, w odniesieniu do danej kategorii instrumentów pochodnych.

Na wstępie należy podkreślić, iż ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na instrumentach pochodnych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej: "VI Dyrektywa"), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007 r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 26 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: "Dyrektywą 2006/112/WE").

W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalenia podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE oraz będący jego odpowiednikiem art. 29 ust. 1 ustawy o VAT. Istotnych wskazówek interpretacyjnych w tym zakresie dostarcza również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (zwanego dalej: "ETS"), a także polskich sądów administracyjnych.

Zgodnie z art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE, w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę ("consideration" - wynagrodzenie) otrzymaną lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia.

Odpowiednikiem wskazanego przepisu Dyrektywy 2006/112/WE jest art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-22, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze, mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Z zestawienia powyższych przepisów wynika, iż podstawą opodatkowania VAT (obrotem) jest wartość wynagrodzenia (świadczenie - zgodnie z terminologią stosowaną w ustawie o VAT), należnego usługodawcy lub dokonującemu dostawy towarów od nabywcy. W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, wynagrodzeniem Banku w odniesieniu do poszczególnych rodzajów instrumentów pochodnych jest wartość otrzymanych przez Bank przepływów finansowych, pomniejszona o wartość przepływów finansowych zapłaconych przez Bank na rzecz drugiej strony transakcji, tj. wynik (zysk) uzyskany przez Bank na działalności w tym zakresie.

W tym kontekście należy bowiem zwrócić szczególną uwagę na odróżnienie wartości wynagrodzenia należnego Bankowi od przedmiotu świadczenia (tekst jedn. instrumentu bazowego i aktywa, do którego dostawy obowiązana jest strona transakcji zgodnie z treścią kontraktu). Powyższe wynika bezpośrednio ze specyfiki transakcji zawieranych na rynku finansowym, w tym transakcji na instrumentach pochodnych, w których przedmiotem świadczenie jest nierzadko dostawa określonej kwoty pieniężnej wyrażonej w walucie obcej lub krajowej, innego instrumentu bazowego lub też wymiana płatności swapowych (np. w przypadku instrumentów finansowych, których celem jest zabezpieczenie ryzyka stopy procentowej, tj. zasadniczo IRS i FRA).

Przykładem obrazującym istotę stanowiska Banku w kwestii ustalenia wartości podstawy opodatkowania VAT (obrotu) z tytułu wskazanych transakcji pochodnych, może być porównanie tej działalności do świadczenia usługi polegającej na udzieleniu kredytu. Podstawą opodatkowania dla celów podatku VAT w przypadku udzielenia kredytu będzie kwota odsetek należnych kredytodawcy, a nie całkowita wartość środków pieniężnych będących przedmiotem transakcji. Zdaniem Banku, analogicznie realizowany przez Bank obrót VAT na transakcjach terminowych (instrumenty pochodne), jako stały element prowadzonej działalności, powinien być rozpatrywany w kategorii generowanej przez Bank wartości dodanej, tj. zrealizowanego przez Bank wyniku (zysku) na tego rodzaju transakcjach, ustalanego w odniesieniu do poszczególnych kategorii instrumentów pochodnych.

Uwzględniając powyższe, nie budzi wątpliwości, iż wynagrodzeniem Banku z tytułu realizacji wskazanych transakcji jest jedynie wynik (zysk) zrealizowany na kategorii instrumentów pochodnych. Wynik ten stanowi odzwierciedlenie zarobku, który realizuje Bank w związku z zawieraniem tego typu transakcji. Zarobek ten ("consideration") stanowi jednocześnie kwotę należną w rozumieniu ustawy o VAT, z tytułu świadczenia przez Bank usług pośrednictwa finansowego, a zatem powinien być uwzględniany przez Bank jako obrót dla celów VAT.

Stanowisko Banku przedstawione powyżej znajduje potwierdzenia w orzecznictwie ETS.

Zdaniem Banku, z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy o VAT wyraźnie wynika, iż podstawą opodatkowania VAT (obrotem) jest kwota rzeczywistego, realnego przysporzenia występującego u podatnika, a nie wartości przedmiotu świadczenia. Za takim rozumieniem wskazanego przepisu przemawia również orzecznictwo ETS, dotyczące interpretacji art. 11 (A) (1) (a) VI Dyrektywy, w kontekście określenia podstawy opodatkowania w przypadku świadczenia usług finansowych na przykładzie wymiany walut.

Mianowicie, w wyroku z dnia 14 lipca 1998 r. w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago, ETS stwierdził, iż w odniesieniu do zwolnionych transakcji finansowych podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym. Zgodnie ze stanowiskiem ETS wyrażonym w powołanym wyroku: " (...) waluty, przekazywane danej stronie transakcji przez drugą, o ile są przedmiotem dostawy, nie mogą być traktowane jako odpłatność za usługę wymiany jednych na inne, a w konsekwencji jako wynagrodzenie za taką usługę. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut, to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (...). W tym zakresie, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tym samych walutach. (...) Zatem jako wynagrodzenie, to znaczy kwotę, jaką Bank może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie czasu (...)".

Mając na względzie powyższe ustalenia, w sentencji omawianego orzeczenia ETS doszedł do wniosku, iż: (...) artykuł 11 (A) (1) (a) VI Dyrektywy należy interpretować w taki sposób aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie.

W przedmiotowym wyroku ETS potwierdził wprost, iż w przypadku świadczenia usług finansowych (rozważany przez ETS stan faktyczny dotyczył transakcji wymiany walut składających się z transakcji spot i forward - pkt 12 wyroku - Foreign exchange transactions consist of either "spot" or "forward transactions") do podstawy opodatkowania VAT nie dolicza się tej części kwoty należnej z tytułu dostawy walut, która stanowi równowartość ceny ich nabycia przez Bank (w wyniku wzajemnego świadczenia kontrahenta). Obrotem VAT z tytułu świadczenia tego rodzaju usług jest wyłącznie kwota rzeczywistego wynagrodzenia za świadczoną usługę tj. wynik uzyskany przez podatnika na działalności, w tym zakresie uzyskany w danym okresie rozliczeniowym.

Zdaniem Banku, tezy sformułowane przez ETS w wyroku w sprawie C-172/96 Arat National Bank of Chicago mają zastosowanie do określania obrotu VAT również w odniesieniu do transakcji na instrumentach pochodnych ze względu na z jednej strony ich podobieństwo do transakcji wymiany walut uzasadniające stosowanie analogii, z drugiej strony zaś ze względu na rolę ETS w procesie interpretacji prawa wspólnotowego.

W tym zakresie należy podkreślić, iż zgodnie z art. 234 Traktatu, ustanawiająca Wspólnotę Europejską (dalej TWE), ETS jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym m.in. o wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty i Europejski Bank Centralny. W trybie prejudycjalnym ETS nie tyle zatem analizuje stan faktyczny a następnie dokonuje subsumcji normy prawnej, ile interpretuje poszczególne przepisy prawa wspólnotowego, a zatem wskazuje na prawidłowy sposób ich rozumienia. W konsekwencji w postępowaniu w trybie prejudycjalnym na dalszy plan schodzą elementy stanu faktycznego będącego przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału. Istotny jest natomiast wskazany przez ETS sposób rozumienia danego przepisu prawa wspólnotowego.

I tak w odniesieniu od usług finansowych ETS wyraźnie wskazał w powołanym wyroku w sprawie C-172/86 First National Bank of Chicago, że (...) artykuł 11 (A) (1) (a) należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie.

Zdaniem Banku, przedstawiona powyżej interpretacja przepisu art. 11 (A) (1) (a) VI Dyrektywy, a co za tym idzie również art. 29 ust. 1 ustawy o VAT powinna być analogicznie stosowana do transakcji na instrumentach pochodnych.

Należy przy tym zwrócić uwagę, iż określenie podstawy opodatkowania VAT w oparciu o wynik właściwe jest również w odniesieniu do świadczenia innych usług zwolnionych z VAT Dla przykładu w sprawie C-38/93 H.J. Glawe Spiel, ETS dokonał wykładni przepisu art. 11 (A) (1) (a) VI Dyrektywy, w kontekście określenia podstawy opodatkowania świadczenia usług w zakresie gier na automatach, w których część wpłaconych stawek wypłacana jest w formie wygranej osobom grającym. W wyroku z dnia 5 maja 1994 r. ETS podkreślił, że (...) Podstawą opodatkowania świadczenia usług w rozumieniu art. 11 część A pkt 1 lit. a) VI dyrektywy jest wynagrodzenie faktycznie otrzymane w zamian za świadczoną usługę. W przypadku automatów do gry, które wypłacają wygraną jako określony prawem procent wrzuconych stawek - wynagrodzenie faktycznie otrzymane przez usługodawcę umożliwiającego korzystanie z automatów do gry stanowi wyłącznie ta część stawki, którą może on zatrzymać dla siebie. Przepis ten należy zatem interpretować w taki sposób, aby podstawa opodatkowania nie obejmowała tej części całkowitej kwoty wrzuconych stawek, która jest wypłacana jako wygrana osobom grającym. W konsekwencji, zgodnie ze stanowiskiem ETS również w przypadku gier na automatach podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany z tytułu świadczenia danych usług.

Bank pragnie podkreślić, iż prezentowane przez niego stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych.

W tym zakresie należy w szczególności zwrócić uwagę na:

* prawomocne orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (dalej WSA) z dnia 21 listopada 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 1471/08), w którym WSA stanął na stanowisku iż " (...) podstawą opodatkowania jest w tych wszystkich wypadkach kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Bank w przyjętych okresach rozliczeniowych". Zdaniem WSA " (...) Za powyższym stanowiskiem przemawia przede wszystkim już literalna wykładnia art. 29 ust. 1 ustawy. Skoro podstawą opodatkowania jest całość świadczenia, to nie może być uznany za to świadczenie przedmiot poszczególnych usług (np. pożyczanie pieniądza albo wymieniane waluty obce), lecz jedynie ta wartość dodana, która towarzyszy świadczonej usłudze. Kwota udzielonego, a następnie zwróconego kredytu, pożyczki, kwota wymienianej waluty, wartość akcji lub innych papierów wartościowych oraz wartość poszczególnych pochodnych instrumentów finansowych nie jest żadnym świadczeniem, które Bank otrzymuje z tytułu usług. Zwrot kredytu nie jest świadczeniem na rzecz Banku, nie jest nim też wartość środków podlegających wymianie w ramach transakcji swapa walutowego albo walutowo - procentowego. To, co stanowi rzeczywiste, realne, nowe świadczenie Banku, to zysk, marża, jaką Bank odnosi. Dlatego zasadnie wskazano w skardze, że podstawą opodatkowania powinien być ten ekwiwalent, czyli wynagrodzenie za obracanie pieniądzem w różnej formie,

* wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 czerwca 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 480/08), w którym WSA stwierdził, iż " (...) Sąd w składzie orzekającym, analizując przepisy u.p.t.u dotyczące ustalania podstawy opodatkowania, zgodził się także ze stanowiskiem Spółki, iż organy podatkowe dla usług pośrednictwa przy transakcjach walutowych powinny przyjąć sposób ustalania podstawy opodatkowania określony w art. 30 ust. 1 pkt 4 u.p.t.u. Zgodnie za wskazanym przepisem podstawę opodatkowania czynności maklerskich czynności wynikających z zarządzania funduszami powierniczymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia pośrednictwa, umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze - kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku. W ocenie Sądu wykładnia powyższego przepisu poparta postulatami wykładni prowspólnotowej jednoznacznie pozwala na uznanie, iż dla banku świadczącego usługi pośrednictwa w zakresie wymiany walut "o podobnym charakterze" podstawą opodatkowania jest kwota marży spread stanowiąca postać innego wynagrodzenia za wykonanie usługi".

Stanowisko, zgodnie z którym w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych podstawą opodatkowania jest wynik prezentowane jest również przez organy podatkowe. Dla przykładu w postanowieniu z dnia 26 września 2007 r. (sygn. 1471/VUR2/443-53/3/07/MK) Naczelnik Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie uznał za prawidłowe stanowisko podatnika, zgodnie z którym " (...) do wartości obrotu nie dającego prawa do odliczenia podatku naliczonego, w przypadku Spółki należy uwzględnić również łączny wynik z tytułu obrotu instrumentami finansowymi osiągnięty przez Spółkę (za każdy miesiąc roku za który kalkulowany jest WSS) w ramach tzw. "portfela do obrotu".

Organ podatkowy za prawidłowe uznał zatem stanowisko podatnika, zgodnie z którym podstawą opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych jest wynik osiągnięty w danym okresie rozliczeniowym.

Analogiczne stanowisko odnośnie do określenia podstawy opodatkowania w przypadku świadczenia usług finansowych zaprezentowane zostało również w interpretacji indywidualnej z dnia 26 stycznia 2010 r. wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie (sygn. IPPP3/443-999/09-2/MPe).

Wskazane przez ETS oraz polskie sądy administracyjne zasady odnośnie sposobu ustalania wynagrodzenia, a tym samym podstawy opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach finansowych powinny zostać uwzględnione przez organ podatkowy w procesie wydawania interpretacji indywidualnej. Powyższe wynika wprost z brzmienia właściwych przepisów Ordynacji podatkowej.

Zgodnie z art. 14a Ordynacji podatkowej, minister właściwy do spraw finansów publicznych dąży do zapewnienia jednolitego stosowania prawa podatkowego przez organy podatkowe oraz organy kontroli skarbowej, dokonując w szczególności jego interpretacji przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów oraz Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (interpretacje ogólne). Orzecznictwo to ma zatem normatywne przełożenie na tworzenie warunków jednolitego stosowania prawa podatkowego w płaszczyźnie ogólnej. Jeszcze większa jest jego rola w zakresie eliminowania wadliwych interpretacji o czym stanowi art. 14e § 1 Ordynacji podatkowej. Wolą ustawodawcy, minister właściwy do spraw finansów publicznych może z urzędu zmienić wydaną interpretację ogólną lub indywidualną jeżeli stwierdzi jej nieprawidłowość uwzględniając w szczególności orzecznictwo sądów Trybunału Konstytucyjnego lub Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Tym samym, orzecznictwo sądów stało się przesłanką do formułowania oceny poprawności funkcjonujących w obrocie prawnym interpretacji, w tym również interpretacji indywidualnych. Skoro organ wydający interpretacje indywidualne może w ramach działania z urzędu zmienić wydaną już uprzednio interpretację - w związku ze stwierdzeniem jej wadliwości w świetle orzecznictwa sądowego - to tym bardziej ma obowiązek dokonywać analizy tego orzecznictwa w postępowaniu zmierzającym do wydania takiej interpretacji

W tym miejscu warto zacytować fragment uzasadnienia wyroku WSA w Warszawie z dnia 20 stycznia 2009 r. (sygn. akt III SA/Wa 1916/08), w którym Sąd podkreślił, że " (...) Obowiązujący od dnia 1 lipca 2007 r. art. 14e § 1 Ordynacji podatkowej, wychodzi poza zasadę związania wyrokiem tylko w sprawie w której on zapadł i nadaje orzecznictwu sądów administracyjnych walor normatywny, także w stosunku do innych indywidualnych spraw załatwianych w drodze interpretacji przepisów prawa podatkowego (interpretacji indywidualnych). Od tej daty orzecznictwo to stało się istotnym miernikiem legalności wydawanych interpretacji indywidualnych. Jego nieuzasadnione zaś pomijanie narusza wyrażoną w art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej zasadę prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych i może skutkować w ramach kontroli sądowoadministracyjnej uchyleniem interpretacji indywidualnej z tej przyczyny".

Mając na uwadze powyższe, zdaniem Banku, za uzasadnione należy uznać stanowisko, zgodnie z którym, obrotem VAT w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych jest wynik (zysk) osiągnięty przez Bank w danym okresie rozliczeniowym, kalkulowany jako różnica pomiędzy zrealizowanymi przez Bank dodatnimi (otrzymanymi) i ujemnymi (zapłaconymi) przepływami pieniężnymi w odniesieniu do danej kategorii instrumentów pochodnych.

Poprawność takiego stanowiska potwierdzona została w orzecznictwie ETS oraz polskich sądów administracyjnych. Jak Bank wskazał powyżej, stanowisko takie prezentowane jest również przez organy podatkowe w wydawanych interpretacjach indywidualnych.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej również ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zakres tych czynności został zdefiniowany w art. 7 i art. 8 cyt. ustawy. W myśl art. 7 ust. 1 cyt. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Treść art. 8 ust. 1 cyt. ustawy wskazuje, iż przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

W myśl art. 29 ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Natomiast art. 30 ust. 1 pkt 4 cyt. ustawy wskazuje, iż podstawę opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami powierniczymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa, umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta, zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze - kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku.

Z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego wynika, iż Bank w ramach prowadzonej działalności dokonuje m.in. operacji dotyczących transakcji na rynku pochodnych instrumentów finansowych. W przypadku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych, wynagrodzenie Banku jest ustalane w oparciu o wynik (tekst jedn. zysk lub stratę) zrealizowany w przyjętym, miesięcznym okresie rozliczeniowym.

Ustalenie wynagrodzenia Banku jest dokonywane przy uwzględnieniu co najmniej kilku kategorii przychodowych i kosztowych dotyczących poszczególnych typów instrumentów finansowych, na które składają się m.in. takie elementy jak:

* cena nabycia i cena sprzedaży instrumentu finansowego,

* wartość rynkowa i wartość umowna instrumentu bazowego,

* strumienie płatności, które miały miejsce w danym okresie rozliczeniowym (tekst jedn. płatności swapowe),

* premie i odsetki dotyczące danego instrumentu finansowego.

Wynagrodzenie Banku w niniejszym zakresie, ustalane jest zgodnie z przyjętymi przez Bank zasadami. Zrealizowany wynik jest rozumiany jako osiągnięta różnica w danym np. miesięcznym okresie rozliczeniowym, pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

Biorąc pod uwagę opis zdarzenia przyszłego zawarty we wniosku, orzecznictwo sądów administracyjnych oraz wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości należy zgodzić się z Bankiem, iż w przypadku usług wymienionych we wniosku podstawą opodatkowania w opisanych zdarzeniach przyszłych będzie wynagrodzenie otrzymane przez Bank pomniejszone o kwotę podatku.

Z art. 8 ust. 1 ustawy o podatku VAT wynika, że przez świadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Jednakże należy zwrócić uwagę na fakt, iż aby nastąpiło świadczenie usług, o których mowa w art. 8 ustawy muszą wystąpić zasadniczo 2 elementy: świadczenie jednej strony na rzecz drugiej oraz odpłatność - czyli wynagrodzenie za to świadczenie.

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych (kiedy zasadniczo dwa podmioty świadczą na rzecz drugiej określoną usługę w określonym czasie - wynagrodzenie (odpłatność) wystąpi tylko u tej strony, która odrębnie dla każdej transakcji tego rodzaju faktycznie otrzyma wynagrodzenie - po porównaniu wzajemnych świadczeń. I tylko ta strona w przypadku danej transakcji będzie podatnikiem VAT, gdyż tylko u niej wystąpi w rzeczywistości wypłata wynagrodzenia związanego z świadczeniem wzajemnym.

W związku z tym w przypadku świadczenia na rzecz drugiej strony transakcji terminowych (instrumentów pochodnych) Wnioskodawca występuje jako podatnik VAT i zobowiązany jest do określenia podstawy opodatkowania (obrotu) zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę brzmienie art. 8 ustawy należy uznać, że każda transakcja pomiędzy stronami dotycząca instrumentów pochodnych powinna być rozliczana jako odrębna transakcja dla celów opodatkowania podatkiem VAT.

Ustawa o VAT nie posługuje się pojęciami wynagrodzenia, czy zrealizowanego wyniku (zysku lub straty), który jest ustalany, jak wskazał Wnioskodawca, w oparciu o przyjęte przez niego zasady i stanowi różnicę pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych. Przedmiotowa ustawa nie reguluje również w sposób szczególny podstawy opodatkowania czynności wynikających z umów pośrednictwa finansowego. Oznacza to, że dla tego typu usług, podstawę opodatkowania określa się według zasad ogólnych wynikających z art. 29 ust. 1 cyt. ustawy, tj. kwoty należnej z tytułu czynności pośrednictwa finansowego. Należność ta winna wynikać z umów zawieranych z kontrahentami, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm.).

Bank powołał się na orzeczenie ETS w sprawie C-172/96 Commissioners of Customs Excise v First National Bank of Chicago, zgodnie z którym w odniesieniu do transakcji polegających na obrocie walutami podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie. Zdaniem tut. organu ww. wyrok dotyczy innego stanu faktycznego i nie będzie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie. W szczególności zwrócić należy uwagę, iż transakcje wymiany walut są transakcjami na pieniądzach, czyli rzeczach oznaczonych tylko co do gatunku, realizowanymi z wieloma podmiotami jednocześnie, co oznacza, iż w sytuacji gdy w danym okresie dokonywane są setki podobnych transakcji, nie sposób ustalić, po jakiej cenie został zakupiony dany pieniądz i czy jego sprzedaż przyniosła zysk czy stratę. W takim przypadku rozwiązanie przyjęte przez ETS jest jedynym logicznym sposobem pozwalającym na określenie wielkości osiągniętego obrotu.

Inaczej jest jednak przy operacjach na pochodnych instrumentach finansowych. W przypadku kontraktu realizowanego z innym podmiotem zajmującym się profesjonalnym obrotem gospodarczym nie sprawia problemu ustalenie wartości transakcji, a tym samym można precyzyjnie określić wysokość osiągniętego zysku czy też wysokość poniesionej straty. Zatem przy ustalaniu obrotu z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych wystarczające są przepisy ogólne dotyczące sposobu określania podstawy opodatkowania.

W związku z powyższym stanowisko Banku dotyczące określenia podstawy opodatkowania w przypadku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych należało uznać za nieprawidłowe.

Ponadto należy podkreślić także, iż na ocenę prawidłowości przedmiotowej kwestii nie mogą wpłynąć powoływane przez Wnioskodawcę orzeczenia sądów administracyjnych, bowiem są one rozstrzygnięciami w konkretnej sprawie, osadzonymi w określonym stanie faktycznym, który jest odmienny od opisu sytuacji przedstawionej w niniejszym wniosku.

Organ podatkowy nie neguje stanowiska, prezentowanego w orzeczeniu III SA/Wa 1471/08 z dnia 21 listopada 2008, iż efektywnym wynagrodzeniem Banku w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych jest wynik rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych, wskazuje jedynie, iż wynik ten powinien być kalkulowany do każdego kontraktu oddzielnie.

Interpretacja IPPP3/443-999/09-2/MPe z 26 stycznia 2010 r. na którą powołuje się Wnioskodawca, może być przedmiotem postępowania w trybie art. 14e Ordynacji podatkowej.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.