IPPP2/443-670/10-2/IG

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Banku przedstawione we wniosku z dnia 1 września 2010 r. (data wpływu 7 września 2010 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku VAT transakcji na instrumentach pochodnych oraz obrotu dla celów VAT przy transakcjach na instrumentach pochodnych

* jest prawidłowe w zakresie zwolnienia od podatku VAT transakcji na instrumentach pochodnych oraz

* nieprawidłowe w zakresie obrotu dla celów VAT przy transakcjach na instrumentach pochodnych.

W dniu 7 września 2010 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku VAT transakcji na instrumentach pochodnych oraz obrotu dla celów VAT przy transakcjach na instrumentach pochodnych.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny i zdarzenie przyszłe.

Bank S.A. (zwany dalej: "B." lub Bankiem) jest bankiem uniwersalnym i komercyjnym. Bank oferuje szeroką gamę produktów bankowych klientom korporacyjnym, detalicznym i jednostkom samorządowym. B. prowadzi pełny zakres usług bankowych.

W szczególności, Bank świadczy usługi, o których mowa w art. 5 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 6 ust. 1 Prawa Bankowego, tj. czynności bankowe sensu stricte oraz sensu largo.

(zwane dalej: "czynnościami bankowymi"), co do zasady, zwolnione z opodatkowania podatkiem VAT.

W ramach prowadzonej działalności gospodarczej, Bank może zawierać różnego rodzaju transakcje terminowe (instrumenty pochodne), w odniesieniu do których Bank występuje jako podmiot profesjonalny działający w charakterze podatnika VAT.

Mogą to być w szczególności następujące typy instrumentów pochodnych:

* FX forward.

* SWAP,

* FRA (Forward Rate Agreement),

* IRS (Interest Rate Swap),

* CIRS (Cross Currency Interest Rate Swap),

* opcje,

* FX forward, tj. forward walutowy, to transakcja, której istotą jest wzajemne zobowiązanie stron do przeniesienia własności na rzecz drugiej strony określonej kwoty waluty w uzgodnionym terminie w przyszłości, zgodnie z przyjętym przez strony terminowym kursem wymiany ustalonym z góry w momencie zawierania transakcji);

* SWAP to umowa zawierana między dwoma lub więcej stronami, dotycząca wymiany przyszłych płatności według wcześniej określonych zasad. Płatności te, związane są zwykle z instrumentami dłużnymi lub walutami obcymi.

* FRA (Forward Rate Agreement), tj. terminowe transakcje stopy procentowej, w ramach których dwaj partnerzy (Bank - klient) określają wysokość stopy procentowej, która będzie miała zastosowanie do ich wzajemnego przyszłego rozliczenia, a także ustalają kwotę, do której stosowana będzie ta hipotetyczna stopa procentowa. Umowa zawierana jest na określony z góry czas, po upływie którego strony umowy dokonują rozliczenia różnicy pomiędzy iloczynem uzgodnionej kwoty i stawki procentowej transakcji, a iloczynem uzgodnionej kwoty i właściwej dla danego okresu umownego stopy referencyjnej, (np. Libor). W transakcji FRA nie dochodzi do faktycznego przepływu kapitału w jego nominalnej wysokości.

* IRS (Interest Rate Swap) tj. SWAP procentowy, to umowa pomiędzy partnerami (w tym przypadku pomiędzy Bankiem a klientem) na zamianę w przyszłości stopy procentowej od umownej kwoty nominału ze stopy zmiennej na stałą (bądź odwrotnie). W ramach kontraktu, w ustalonych okresach płatności, jedna ze stron zobowiązuje się do dokonywania na rzecz drugiej strony płatności swapowych według określonej z góry stałej stopy procentowej, natomiast druga strona zobowiązuje się do dokonywania płatności swapowych według zmiennej, rynkowej stopy procentowej ustalanej na początku każdego okresu umownego (np. WIBOR 1M). W ramach kontraktu nie dochodzi do rzeczywistej wymiany kapitału, od którego obliczane są strumienie swapowe, a jedynie do wymiany płatności swapowych obliczanych w odniesieniu do określonego przez strony kapitału.

* CIRS (Cross Currency Interest Rate Swap) tj. SWAP walutowo procentowy, to umowa, w ramach której Bank i klient umawiają się, że będą dokonywać wzajemnie na swoją rzecz płatności swapowych opartych o dwie różne stopy procentowe, przez ustalony okres, z ustaloną częstotliwością i od ustalonych nominałów w dwóch określonych walutach. Inaczej mówiąc strony będą dokonywać zamiany stóp procentowych swoich zobowiązań lub należności w dwóch różnych walutach. Rozliczenie transakcji może nastąpić przez rozliczenie netto płatności swapowych (tekst jedn. strony dokonują wyłącznie wzajemnych wypłat płatności swapowych), jak i wzajemną wypłatę płatności swapowych oraz dostawę samej waluty (rozliczenie brutto), której dotyczy transakcja.

* Opcje to instrumenty finansowe dające ich posiadaczowi prawo do nabycia lub sprzedaży określonego instrumentu bazowego (np. waluty) po z góry określonej cenie. W zależności od typu opcji, prawo to może być zrealizowane w dniu wygaśnięcia opcji, w dowolnym dniu od daty nabycia opcji, bądź w kilku ściśle określonych datach. Podmiot będący wystawcą opcji jest natomiast zobowiązany do sprzedania lub zakupu danego instrumentu bazowego, jeżeli druga strona transakcji uzna, że chce zrealizować prawa wynikające z posiadanej opcji (co ma miejsce, jeśli wykonanie opcji jest opłacalne). Do realizacji opcji dochodzi, jeśli przewidywana w ramach opcji cena, jest z perspektywy nabywcy opcji, korzystniejsza niż aktualna cena rynkowa. W wielu przypadkach rozliczenie opcji odbywa się nie poprzez zawarcie faktycznej transakcji do której opcja uprawnia (tekst jedn. klient nie nabywa faktycznie waluty będącej przedmiotem opcji), lecz jedynie poprzez wypłatę określonej kwoty, stanowiącej różnicę cen instrumentu bazowego, którego dotyczy opcja. Nabywca opcji płaci na rzecz wystawcy tzw. premię opcyjną stanowiącą wynagrodzenie z tytułu wystawienia opcji.

W przypadku transakcji na rynku instrumentów pochodnych, wynagrodzeniem Banku w odniesieniu do poszczególnych rodzajów instrumentów pochodnych jest wartość otrzymanych przez Bank przepływów finansowych pomniejszona o wartość przepływów finansowych zapłaconych przez Bank na rzecz drugiej strony transakcji.

W przypadku, gdy w odniesieniu do danej kategorii Kontraktów (np. IRS) przepływy na rzecz drugiej strony transakcji byłyby wyższe w danym okresie rozliczeniowym, Bank nie otrzyma wynagrodzenia (poniesie stratę). W takiej sytuacji, strata nie byłaby uwzględniania dla potrzeb rozliczeń VAT (pozostawałaby neutralna z perspektywy podatku VAT).

W ocenie Banku, usługi będące przedmiotem zapytania powinny być klasyfikowane według PKWiU z 1997 r. w grupowaniu PKWiU 65.23.10.00.00 Usługi pośrednictwa finansowego, gdzie indziej niesklasyfikowane.

W związku z powyższym zadano następujące pytania.

Zdaniem Wnioskodawcy

W zakresie pytania pierwszego:

Zdaniem Banku, usługi będące przedmiotem zapytania powinny być klasyfikowane według PKWiU z 1997 r. w grupowaniu PKWiU 65.23.10-00.00 Usługi pośrednictwa finansowego, gdzie indziej niesklasyfikowane.

Stąd powyższe usługi są objęte zakresem zwolnienia z VAT, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT oraz Załącznika nr 4 do ustawy, poz. 3 (nie znajduje zastosowania żadne z wyłączeń wskazanych w poz. 3 Załącznika nr 4).

W zakresie pytania drugiego:

Podstawa opodatkowania VAT usług finansowych - uwagi ogólne.

Ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na instrumentach pochodnych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 11 maja 1971 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej: "VI Dyrektywą"), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007 r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: "Dyrektywą 2006/112WE").

W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności art. 73 Dyrektywy 2006/112WE oraz będący jego odpowiednikiem art. 29 ust. 1 ustawy o VAT. Istotnych wskazówek interpretacyjnych w tym zakresie dostarcza również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (zwanego dalej; "ETS"), a także polskich sądów administracyjnych.

Zgodnie z artykułem 73 Dyrektywy 2006/112/WE, w odniesieniu do dostaw towarów i świadczenia usług, podstawa opodatkowania obejmuje wszystko, co stanowi zapłatę (wynagrodzenie, zgodnie z brzmieniem wersji angielskiej tekstu, który w tym zakresie posługuje się słowem "consideration" - przypis Banku) otrzymaną, lub którą dostawca lub usługodawca otrzyma w zamian za dostawę towarów lub świadczenie usług, od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takiej dostawy lub świadczenia.

Odpowiednikiem wskazanego przepisu Dyrektywy 2006/112/WE jest art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-22, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze, mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Z zestawienia powyższych przepisów wynika, iż podstawą opodatkowania VAT (obrotem) jest wartość wynagrodzenia (świadczenia - zgodnie z terminologią stosowaną w ustawie o VAT), należnego usługodawcy lub dokonującemu dostawy towarów od nabywcy. W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych, zawieranych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, wynagrodzeniem Banku w odniesieniu do poszczególnych rodzajów instrumentów pochodnych jest wartość otrzymanych przez Bank przepływów finansowych pomniejszona o wartość przepływów finansowych zapłaconych przez Bank na rzecz drugiej strony transakcji tj. wynik (zysk) uzyskany przez Bank na działalności w tym zakresie.

W tym kontekście, należy bowiem zwrócić szczególną uwagę na odróżnienie wartości wynagrodzenia należnego Bankowi od przedmiotu świadczenia (tekst jedn. instrumentu bazowego / aktywa, do którego dostawy obowiązana jest strona transakcji zgodnie z treścią kontraktu). Powyższe wynika bezpośrednio ze specyfiki transakcji zawieranych na rynku finansowym, w tym transakcji na instrumentach pochodnych, w których przedmiotem świadczenia jest nierzadko dostawa określonej kwoty pieniężnej wyrażonej w walucie obcej lub krajowej, innego instrumentu bazowego lub też wymiana płatności swapowych (np. w przypadku instrumentów finansowych, których celem jest zabezpieczenie ryzyka stopy procentowej, tj. zasadniczo IRS oraz CIRS).

Przykładem obrazującym istotę stanowiska Banku w kwestii ustalenia wartości podstawy opodatkowania VAT (obrotu) z tytułu wskazanych transakcji pochodnych może być porównanie tej działalności do świadczenia usługi polegającej na udzieleniu kredytu. Podstawą opodatkowania dla celów podatku VAT w przypadku udzielenia kredytu będzie kwota odsetek należnych kredytodawcy, a nie całkowita wartość środków pieniężnych będących przedmiotem transakcji. Zdaniem Banku, analogicznie realizowany przez Bank obrót VAT na transakcjach terminowych (instrumenty pochodne), jako stały element prowadzonej działalności, powinien być rozpatrywany w kategorii generowanej przez Bank wartości dodanej, tj. zrealizowanego przez Bank wyniku (zysku) na tego rodzaju transakcjach, ustalanego w odniesieniu do poszczególnych kategorii instrumentów pochodnych.

Uwzględniając powyższe, nie budzi wątpliwości, iż wynagrodzeniem Banku z tytułu realizacji wskazanych transakcji jest jedynie wynik (zysk) zrealizowany na danej kategorii instrumentów pochodnych, na koniec danego okresu rozliczeniowego, np. miesiąca. Wynik ten stanowi odzwierciedlenie zarobku, który realizuje Bank w związku z zawieraniem tego typu transakcji. Zarobek ten ("considiration") stanowi jednocześnie kwotę należną w rozumieniu Ustawy o VAT, z tytułu świadczenia przez Bank usług pośrednictwa finansowego zwolnionych od podatku VAT, a zatem powinien być uwzględniany przez Bank jako obrót dla celów VAT.

Stanowisko Banku przedstawione powyżej znajduje potwierdzenie w orzecznictwie ETS.

Potwierdzenie stanowiska Banku w orzecznictwie ETS.

Zdaniem Banku z przepisu art. 29 ust. 1 ustawy o VAT wyraźnie wynika, iż podstawę opodatkowania VAT (obrotem) jest kwota rzeczywistego, realnego przysporzenia występującego u podatnika (tekst jedn. należności za wykonaną usługę), a nie wartości przedmiotu usługi (wielkości wyrażonej w pieniądzu). Za takim rozumieniem wskazanego przepisu przemawia również orzecznictwo ETS, dotyczące interpretacji art. 11 (A) (1) (a) VI Dyrektywy, w kontekście określenia podstawy opodatkowania w przypadku świadczenia usług finansowych na przykładzie wymiany walut.

Mianowicie, w wyroku z dnia 14 lipca 1998 r. -w sprawie C-172/96 First National Bank ot Chicago ETS stwierdził, iż w odniesieniu do zwolnionych transakcji finansowych podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym. Zgodnie ze stanowiskiem ETS wyrażonym w powołanym wyroku:

" (...) waluty, przekazywane danej stronie transakcji przez drugą o ile są przedmiotem dostawy, nie mogą być traktowane jako odpłatność za usługę wymiany jednych na inne, a w konsekwencji jako wynagrodzenie za taką usługę. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (...). W tym zakresie, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tym samych walutach. (..). Zatem jako wynagrodzenie, to znaczy kwotę, jaką Bank może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie czasu (...)".

Mając na względzie powyższe ustalenia, w sentencji omawianego orzeczenia ETS doszedł do wniosku, iż:

" (...) artykuł 11 (A) (1) (a) (VI Dyrektywy - dop. Banku) należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie.

W przedmiotowym wyroku ETS potwierdził wprost, iż w przypadku świadczenia usług finansowych (rozważany przez ETS stan faktyczny dotyczył transakcji wymiany walut, składających się z transakcji spot i forward - pkt 12 wyroku "Foreign exchange transactions consist of either "spot" or "forward" transactions") do podstawy opodatkowania VAT nie dolicza się tej części kwoty należnej z tytułu dostawy walut, która stanowi równowartość ceny ich nabycia przez Bank (w wyniku wzajemnego świadczenia kontrahenta). Obrotem VAT z tytułu świadczenia tego rodzaju usług jest wyłącznie kwota rzeczywistego wynagrodzenia za świadczoną usługę, tj. wynik uzyskany przez podatnika na działalności w tym zakresie, uzyskany w danym okresie rozliczeniowym.

Zdaniem Banku, tezy sformułowane przez ETS w wyroku w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago mają zastosowanie do określania obrotu VAT również w odniesieniu do transakcji na instrumentach pochodnych ze względu na, z jednej strony, ich podobieństwo do transakcji wymiany walut, uzasadniające stosowanie analogii, z drugiej strony zaś, ze względu na rolę ETS w procesie interpretacji prawa wspólnotowego.

W tym zakresie należy podkreślić, iż zgodnie z art. 234 Traktatu ustanawiające Wspólnotę Europejską (zwanego dalej: "TWE"), ETS jest właściwy do orzekania w trybie prejudycjalnym m.in. o wykładni aktów przyjętych przez instytucje Wspólnoty i Europejski Bank Centralny. W trybie prejudycjalnym ETS nie tyle zatem analizuje stan faktyczny, a następnie dokonuje subsumcji normy prawnej, ile interpretuje poszczególne przepisy prawa wspólnotowego, a zatem wskazuje na prawidłowy sposób ich rozumienia. W konsekwencji, w postępowaniu w trybie prejudycjalnym na dalszy plan schodzą elementy stanu faktycznego będącego przedmiotem rozstrzygnięcia Trybunału. Istotny jest natomiast wskazany przez ETS sposób rozumienia danego przepisu prawa wspólnotowego.

I tak, w odniesieniu od usług finansowych, ETS wyraźnie wskazał w powołanym wyroku w sprawie C.t72/96 First National Bank of Chicago, że:

"<"> artykuł 11 (A) (1) (a) należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie."

Zdaniem Banku, przedstawiona powyżej interpretacja przepisu art. 11 (A) (1) (a) VI Dyrektywy, a co za tym idzie również art. 29 ust. 1 ustawy o VAT, powinna być analogicznie stosowana do transakcji na instrumentach pochodnych.

Należy przy tym zwrócić uwagę, iż określenie podstawy opodatkowanie VAT w oparciu o wynik właściwe jest również w odniesieniu do świadczenia innych usług zwolnionych z VAT. Dla przykładu, w sprawie C-38/93 H.J. Glawe Spiel, ETS dokonał wykładni przepisu art. 11 (A) (1) (a) VI Dyrektywy w kontekście określenia podstawy opodatkowania świadczenia usług w zakresie gier na automatach, w których część wpłaconych stawek wypłacana jest w formie wygranej osobom grającym. W wyroku dnia 5 maja 1994 r. ETS podkreślił, że:

" (...) Podstawą opodatkowania świadczenia usług w rozumieniu art. 11 część A pkt 1 lit. a) VI dyrektywy jest wynagrodzenie faktycznie otrzymane w zamian za świadczoną usługę. W przypadku automatów do gry które wypłacają wygraną jako określony prawem procent wrzuconych stawek - wynagrodzenie faktycznie otrzymane przez usługodawcę umożliwiającego korzystanie z automatów do gry stanowi wyłącznie ta część stawki, którą może on zatrzymać dla siebie. Przepis ten należy zatem interpretować w taki sposób, aby podstawa opodatkowania nie obejmowała tej części całkowitej kwoty wrzuconych stawek która jest wypłacana jako wygrana osobom grającym."

W konsekwencji, zgodnie ze stanowiskiem ETS, również w przypadku gier na automatach podstawą opodatkowania jest wynik, zrealizowany z tytułu świadczenia danych usług.

Potwierdzenie stanowiska Banku w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych.

Bank podkreśla, iż prezentowane przez niego stanowisko znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych. W tym zakresie należy w szczególności zwrócić uwagę na prawomocne orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (zwanego dalej: "WSA") z dnia 21 listopada 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 1471/08), dotyczącego określenia podstawy opodatkowania VAT m.in. w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych.

W wyroku tym WSA stanął na stanowisku, iż:

" (...) podstawą opodatkowania jest w tych wszystkich wypadkach kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Bank w przyjętych okresach rozliczeniowych."

Zdaniem WSA:

" (...) Za powyższym stanowiskiem przemawia przede wszystkim już literalna wykładnia art. 29 ust. 1 ustawy. Skoro podstawą opodatkowania jest całość świadczenia, to nie może być uznany za to świadczenie przedmiot poszczególnych usług (np. pożyczane pieniądze albo wymieniane waluty obce), lecz jedynie ta wartość dodana, która towarzyszy świadczonej usłudze. Kwota udzielonego, a następnie zwróconego kredytu, pożyczki, kwota wymienianej waluty, wartość akcji lub innych papierów wartościowych oraz wartość poszczególnych pochodnych instrumentów finansowych (podkreślenie Banku), nie jest żadnym świadczeniem, które Bank otrzymuje z tytułu usług. Zwrot kredytu nie jest świadczeniem na rzecz Banku, nie jest nim też wartość środków podlegających wymianie w ramach transakcji swapu walutowego albo walutowo - procentowego. To, co stanowi rzeczywiste, realne, nowe świadczenie Banku, to zysk, marża, jaką Bank odnosi (podkreślenie Banku). Dlatego zasadnie wskazano w skardze, że podstawą opodatkowania powinien być ten ekwiwalent, czyli wynagrodzenie za obracanie pieniądzem w różnej formie (...).

Analogiczne stanowisko odnośnie do określenia podstawy opodatkowania w przypadku świadczenia usług finansowych zaprezentowane zostało również w wyroku WSA W Warszawie z dnie 24 czerwca 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 480/08). W wyroku tym WSA stwierdził:

" (...) Sąd w składzie orzekającym analizując przepisy u.p.t.u. dotyczące ustalania podstawy opodatkowania zgodził się także, ze stanowiskiem Spółki, iż organy podatkowe dla usług pośrednictwa przy transakcjach walutowych powinny przyjąć sposób ustalania podstawy opodatkowania określony w art. 30 ust. 1 pkt 4 u.p.t.u. Zgodnie ze wskazanym przepisem podstawę opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami powierniczymi, czynności wynikających umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa (podkreśl. Sądu), umowy komisu Iub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla: prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta, zleceniobiorcy Iub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze - kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku.

W ocenie Sądu wykładnia powyższego przepisu poparta postulatami wykładni prowspólnotowej jednoznacznie pozwala na uznanie, iż dla banku świadczącego usługi pośrednictwa w zakresie wymiany walut "o podobnym charakterze" podstawą opodatkowania jest kwota marży spread stanowiąca postać "innego wynagrodzenia za wykonanie usługi (podkreślenia Banku)".

Potwierdzenie stanowiska Banku w interpretacjach indywidualnych wydanych przez organy administracji podatkowej.

Stanowisko, zgodnie z którym w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych podstawą opodatkowania jest wynik, prezentowane jest również przez organy podatkowe. Dla przykładu, Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w wydanej w dniu 26 stycznia 2010 r. interpretacji indywidualnej (sygn. IPPP3/443-999/09-2/MPe) stwierdził, że:

" (...) wynagrodzeniem Banku w odniesieniu do poszczególnych rodzajów instrumentów pochodnych, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje jest kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Bank w przyjętych okresach rozliczeniowych.

Natomiast Naczelnik Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie w postanowieniu z dnia 26 września 2007 r. (sygn. 1471/VUR2/443-53/3/07/MK) uznał za prawidłowe stanowisko podatnika, zgodnie z którym:

" (...) do wartości obrotu niedającego prawa do odliczenia podatku naliczonego w przypadku Spółki należy uwzględnić również łączny wynik z tytułu obrotu instrumentami finansowymi osiągnięty przez Spółkę (za każdy miesiąc roku, za który kalkulowany jest WSS) w ramach tzw. " portfela do obrotu".

Tym samym również organy podatkowe za prawidłowe Uznają stanowisko, zgodnie z którym podstawą opodatkowania w przypadku transakcji na instrumentach pochodnych jest wynik osiągnięty w danym okresie rozliczeniowym.

Mając na uwadze powyższe, Bank wnosi o potwierdzenie prawidłowości stanowiska wskazanego w treści niniejszego wniosku.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe w zakresie zwolnienia od podatku VAT transakcji na instrumentach pochodnych oraz nieprawidłowe w zakresie obrotu dla celów VAT przy transakcjach na instrumentach pochodnych.

Ad. 1

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą - zwalnia się od podatku usługi wymienione w załączniku nr 4 do ustawy.

Zgodnie z tym przepisem zwalnia się co do zasady usługi pośrednictwa finansowego z wyłączeniem usług enumeratywnie wymienionych w tym załączniku nr 4 pod poz. 3. Jednakże w wymienionych wyłączeniach nie znajdują się usługi klasyfikowane według PKWiU z 1997 r. w grupowaniu 65.23.10-00.00 - usługi pośrednictwa finansowego, gdzie indziej niesklasyfikowane i wskazane przez Wnioskodawcę we wniosku.

W związku z tym stanowisko Wnioskodawcy, iż opisane usługi korzystają ze zwolnienia od podatku VAT należy uznać za prawidłowe.

Należy zauważyć, iż podana przez Wnioskodawcę klasyfikacja, została potraktowana jako element stanu faktycznego. Należy bowiem zauważyć, że tut. organ nie jest właściwy do weryfikacji poprawności dokonanej klasyfikacji usług świadczonych przez Wnioskodawcę, według PKWiU, gdyż zgodnie z Komunikatem Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie trybu udzielania informacji dotyczących standardów klasyfikacyjnych (Dz. Urz. GUS Nr 1, poz. 11) zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje swoje towary i usługi według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej. W przypadku trudności w ustaleniu właściwego grupowania wyrobu lub usługi zainteresowany podmiot może zwrócić się o udzielenie informacji w tym zakresie do Urzędu Statystycznego w Łodzi. Tak więc to Podatnika obciąża obowiązek i ryzyko prawidłowego sklasyfikowania wyrobu lub usługi, a w razie wątpliwości Podatnik może w tym zakresie zwrócić się do Urzędu Statystycznego w Łodzi.

Ad. 2

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej również ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zakres tych czynności został zdefiniowany w art. 7 i art. 8 cyt. ustawy. W myśl art. 7 ust. 1 cyt. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Treść art. 8 ust. 1 cyt. ustawy wskazuje, iż przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

W myśl art. 29 ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-22, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Natomiast art. 30 ust. 1 pkt 4 cyt. ustawy wskazuje, iż podstawę opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami powierniczymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa, umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta, zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze - kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku.

Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego wynika, iż Bank w ramach prowadzonej działalności dokonuje m.in. operacji dotyczących transakcji na rynku pochodnych instrumentów finansowych. W przypadku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych, wynagrodzenie Banku jest ustalane w oparciu o wynik (tekst jedn. zysk lub stratę) zrealizowany w przyjętym, miesięcznym okresie rozliczeniowym.

Ustalenie wynagrodzenia Banku jest dokonywane przy uwzględnieniu co najmniej kilku kategorii przychodowych i kosztowych dotyczących poszczególnych typów instrumentów finansowych, na które składają się m.in. takie elementy jak:

* cena nabycia i cena sprzedaży instrumentu finansowego,

* wartość rynkowa i wartość umowna instrumentu bazowego,

* strumienie płatności, które miały miejsce w danym okresie rozliczeniowym (tekst jedn. płatności swapowe),

* premie i odsetki dotyczące danego instrumentu finansowego.

Wynagrodzenie Banku w niniejszym zakresie, ustalane jest zgodnie z przyjętymi przez Bank zasadami. Zrealizowany wynik jest rozumiany jako osiągnięta różnica w danym np. miesięcznym okresie rozliczeniowym, pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych.

Biorąc pod uwagę opis stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego zawarty we wniosku, orzecznictwo sądów administracyjnych oraz wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości należy zgodzić się z Bankiem, iż w przypadku usług wymienionych we wniosku podstawą opodatkowania w opisanych zdarzeniach przyszłych będzie wynagrodzenie otrzymane przez Bank pomniejszone o kwotę podatku.

Z art. 8 ust. 1 ustawy o podatku VAT wynika, że przez świadczenie usług, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Jednakże należy zwrócić uwagę na fakt, iż aby nastąpiło świadczenie usług, o których mowa w art. 8 ustawy muszą wystąpić zasadniczo 2 elementy: świadczenie jednej strony na rzecz drugiej oraz odpłatność - czyli wynagrodzenie za to świadczenie.

W przypadku transakcji na instrumentach pochodnych (kiedy zasadniczo dwa podmioty świadczą na rzecz drugiej określoną usługę w określonym czasie - wynagrodzenie (odpłatność) wystąpi tylko u tej strony, która odrębnie dla każdej transakcji tego rodzaju faktycznie otrzyma wynagrodzenie - po porównaniu wzajemnych świadczeń. I tylko ta strona w przypadku danej transakcji będzie podatnikiem VAT, gdyż tylko u niej wystąpi w rzeczywistości wypłata wynagrodzenia związanego z świadczeniem wzajemnym.

W związku z tym w przypadku świadczenia na rzecz drugiej strony transakcji terminowych (instrumentów pochodnych) Wnioskodawca występuje jako podatnik VAT i zobowiązany jest do określenia podstawy opodatkowania (obrotu) zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy.

Biorąc pod uwagę brzmienie art. 8 ustawy należy uznać, że każdy transakcja pomiędzy stronami dotycząca instrumentów pochodnych powinna być rozliczana jako odrębna transakcja dla celów opodatkowania podatkiem VAT.

Ustawa o VAT nie posługuje się pojęciami wynagrodzenia, czy zrealizowanego wyniku (zysku lub straty), który jest ustalany, jak wskazał Wnioskodawca, w oparciu o przyjęte przez niego zasady i stanowi różnicę pomiędzy zaewidencjonowanymi przez Bank dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych. Przedmiotowa ustawa nie reguluje również w sposób szczególny podstawy opodatkowania czynności wynikających z umów pośrednictwa finansowego. Oznacza to, że dla tego typu usług, podstawę opodatkowania określa się według zasad ogólnych wynikających z art. 29 ust. 1 cyt. ustawy, tj. kwoty należnej z tytułu czynności pośrednictwa finansowego. Należność ta winna wynikać z umów zawieranych z kontrahentami, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183, poz. 1538 z późn. zm.).

Bank powołał się na orzeczenie ETS w sprawie C-172/96 Commissioners of Customs Excise v First National Bank of Chicago, zgodnie z którym w odniesieniu do transakcji polegających na obrocie walutami podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie. Zdaniem tut. organu ww. wyrok dotyczy innego stanu faktycznego i nie będzie miał zastosowania w przedmiotowej sprawie. W szczególności zwrócić należy uwagę, iż transakcje wymiany walut są transakcjami na pieniądzach, czyli rzeczach oznaczonych tylko co do gatunku, realizowanymi z wieloma podmiotami jednocześnie, co oznacza, iż w sytuacji gdy w danym okresie dokonywane są setki podobnych transakcji, nie sposób ustalić, po jakiej cenie został zakupiony dany pieniądz i czy jego sprzedaż przyniosła zysk czy stratę. W takim przypadku rozwiązanie przyjęte przez ETS jest jedynym logicznym sposobem pozwalającym na określenie wielkości osiągniętego obrotu.

Inaczej jest jednak przy operacjach na pochodnych instrumentach finansowych. W przypadku kontraktu realizowanego z innym podmiotem zajmującym się profesjonalnym obrotem gospodarczym nie sprawia problemu ustalenie wartości transakcji, a tym samym można precyzyjnie określić wysokość osiągniętego zysku czy też wysokość poniesionej straty. Zatem przy ustalaniu obrotu z tytułu operacji na pochodnych instrumentach finansowych wystarczające są przepisy ogólne dotyczące sposobu określania podstawy opodatkowania.

W związku z powyższym stanowisko Banku dotyczące określenia podstawy opodatkowania w przypadku transakcji na pochodnych instrumentach finansowych należało uznać za nieprawidłowe.

Ponadto należy podkreślić także, iż na ocenę prawidłowości przedmiotowej kwestii nie mogą wpłynąć powoływane przez Wnioskodawcę orzeczenia sądów administracyjnych, bowiem są one rozstrzygnięciami w konkretnej sprawie, osadzonymi w określonym stanie faktycznym, który jest odmienny od opisu sytuacji przedstawionej w niniejszym wniosku.

Organ podatkowy nie neguje stanowiska, prezentowanego w orzeczeniu 1471/08 z dnia 21 listopada 2008, iż efektywnym wynagrodzeniem Banku w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych jest wynik rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych, wskazuje jedynie, iż wynik ten powinien być kalkulowany do każdego kontraktu oddzielnie.

Interpretacja IPPP3/443-999/09-2/MPe z 26 stycznia 2010 r. na którą powołuje się Wnioskodawca, może być przedmiotem postępowania w trybie art. 14e Ordynacji podatkowej.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego i zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym, a w przypadku interpretacji dotyczącej zdarzenia przyszłego - stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku ul. 1 Maja 10 09-402 Płock.