IPPP2/443-306/13-5/BH

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki przedstawione we wniosku z dnia 2 kwietnia 2013 r. (data wpływu 8 kwietnia 2013 r.), uzupełnionym pismem z dnia 7 czerwca 2013 r. (data wpływu 10 czerwca 2013 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu z dnia 29 maja 2013 r. doręczone Stronie w dniu 4 czerwca 2013 r., o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie sposobu ustalenia podstawy opodatkowania w ramach transakcji dotyczących instrumentów pochodnych - jest nieprawidłowe.

W dniu 8 kwietnia 2013 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie sposobu ustalenia podstawy opodatkowania w ramach transakcji dotyczących instrumentów pochodnych.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe:

Spółka, działając na podstawie stosownego zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego oraz zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo Bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 z późn. zm., zwanej dalej: "Prawo Bankowe"), świadczy za wynagrodzeniem szereg usług finansowych, na które składają się czynności wymienione w treści art. 5 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 6 ust. 1 Prawa Bankowego (zwanych dalej: "czynnościami bankowymi").

Usługi świadczone przez Bank zasadniczo objęte są zakresem zwolnienia od VAT. Jednocześnie, Bank wykonuje także czynności podlegające opodatkowaniu VAT, np. usługi w zakresie skrytki depozytowej. Wystawia też tzw. refaktury.

W ramach prowadzonej działalności gospodarczej, Bank dokonuje transakcji w zakresie rzeczywistej wymiany walut. Rzeczywista wymiana walut realizowana jest w ramach różnych transakcji, w tym m.in. innych transakcji, w ramach których dochodzi do rzeczywistej wymiany (dostawy lub nabycia) waluty, np. operacje walutowe dotyczące instrumentów pochodnych (dokonywanie dostawy/zakupu waluty w ramach rozliczenia kontraktów rzeczywistych).

W przypadku transakcji w zakresie obrotu walutami wynagrodzeniem Banku jest, co do zasady, kwota zrealizowanego w przyjętym przez Bank okresie rozliczeniowym wyniku (marży) na takiej działalności. Z uwagi na to, iż Bank rozlicza podatek VAT kwartalnie, okresem rozliczeniowym przyjętym dla potrzeb ustalenia wyniku zrealizowanego na obrocie walutami jest okres kwartalny.

Zrealizowany wynik jest sumą zrealizowanych w danym kwartalnym okresie rozliczeniowym zysków na obrocie poszczególnymi walutami (tekst jedn.: zysków ustalonych odrębnie w odniesieniu do euro, franka szwajcarskiego, USD i innych walut). W odniesieniu do poszczególnych walut zysk, zrealizowany w danym kwartalnym okresie rozliczeniowym, jest ustalany jako różnica pomiędzy wartością danej waluty sprzedanej przez Bank w tym okresie (ustaloną według stosowanych przez Bank kursów sprzedaży danej waluty), a wartością tej waluty kupionej przez Bank w danym okresie (ustaloną według stosowanych przez Bank kursów kupna danej waluty), niezależnie od ilości sprzedanej i kupionej waluty.

Tak określona kwota wynagrodzenia, zrealizowana w danym kwartalnym okresie rozliczeniowym na prowadzonej działalności w zakresie wymiany walut, jest uwzględniana przez Bank w wartości podstawy opodatkowania podatkiem VAT oraz dla potrzeb wyliczenia współczynnika struktury sprzedaży, o którym mowa w art. 90 ustawy o VAT (dalej: "WSS").

Ponadto, na potrzeby rozliczeń VAT nie są uwzględniane operacje uruchomienia i spłaty kredytów denominowanych w walutach obcych.

W uzupełnieniu do wniosku Bank wskazał, że transakcje na instrumentach pochodnych dotyczą:

* opcji walutowych, w ramach których dochodzi do sprzedaży/nabycia waluty obcej,

* kontraktów walutowych forward, w ramach których dochodzi do sprzedaży/nabycia waluty obcej,

* spot, w ramach których dochodzi do sprzedaży/nabycia waluty obcej,

* swap, w ramach których dochodzi do sprzedaży/nabycia waluty obcej.

Opcja walutowa, w ramach której dochodzi do rozliczenia, jest rodzajem instrumentu pochodnego, na podstawie którego nabywca posiada prawo dokonania zakupu lub sprzedaży określonej ilości jednej waluty (np. EUR) za określoną ilość drugiej waluty (np. PLN) w przyszłości (moment rozliczenia opcji), po z góry ustalonym kursie wymiany (kurs rozliczenia). Do realizacji wskazanych opcji może dojść we wcześniej ustalonym dniu lub w dniu z wcześniej ustalonego okresu.

Należy zastrzec, że pytanie wskazane we Wniosku dotyczy jedynie opcji walutowych, które podlegają rzeczywistemu rozliczeniu, tj. prowadzi do nabycia/sprzedaży waluty.

Przykładowo

Bank zawarł opcję walutową. W ramach tej opcji może dojść do zakupu 1 000 EUR po kursie EUR/PLN - 4,00 zł (kurs rozliczeniowy) do dnia 3 marca 2014 r. W takiej sytuacji Bank zakupi 1000 EUR za 4 000 PLN.

Kontrakt walutowy forward (FX forward), jest to instrument pochodny zobowiązujący obie strony do zakupu lub sprzedaży (w zależności po której stronie transakcji się występuje) określonej ilości waluty (np. EUR) po z góry określonej cenie (kurs rozliczenia kontraktu) w przyszłości (data określona w kontrakcie).

Przykładowo

Bank zawarł z innym podmiotem kontrakt forward na dostawę 1 000 EUR w dniu 4 kwietnia 2014 r. po kursie rozliczeniowym EUR/PLN - 4,20 zł. Zgodnie z tym kontraktem, Bank nabędzie w dniu 4 kwietnia 2014 r., od kontrahenta 1 000 EUR po kursie EUR/PLN - 4,20 zł.

Kontrakt spot jest to rodzaj instrumentu walutowego polegającego na dokonaniu natychmiastowego zakupu bądź sprzedaży (w dniu zawarcia kontraktu) określonej waluty na rynku międzybankowym po kursie rozliczeniowym - kursie spot (kurs rynkowy zasadniczo występujący w okresie 2 dni po zawarciu transakcji).

Przykładowo

Bank zawarł w dniu 5 maja 2013 r. z innym bankiem transakcję zakupu 1 000 000 EURO za PLN. Transakcja będzie podlegała rozliczeniu według kursu rynkowego z dnia 7 maja 2013 r. (kurs rozliczeniowy z tego dnia).

Swap walutowy, to umowa pomiędzy dwoma podmiotami na wymianę w przyszłości (data ustalona przez strony) określonych kwoty walut (np. EUR na USD) po z góry określonym kursie wymiany (kurs rozliczenia).

Przykładowo

Bank posiada 1 000 EURO, które będzie chciał dnia 5 maja 2014 r. wymienić na USD. W związku z powyższym Bank może zawrzeć kontrakt Swap z innym uczestnikiem rynku walutowego, który w dniu 5 maja 2014 r. będzie chciał nabyć 1 000 EURO w zamian za USD. Kontrakt Swap zawierać będzie kurs wymiany, ustalony przez strony, na dzień 5 maja 2013 r. dla pary walutowej (EUR/USD), po kursie którym dojdzie do wymiany walut między stronami.

Zasadniczo Bank zawiera z klientami bezterminowe umowy ramowe, na podstawie których dochodzić może do transakcji, których przedmiotem są różne instrumenty pochodne (w zależności od potrzeby danego klienta).

Niemniej jednak, w szczególnych sytuacjach może zdarzyć się zawarcie przez Bank z klientem bezterminowej umowy której przedmiotem są konkretne typy instrumentów pochodnych (np. opcje walutowe).

Bank nie zawiera z klientami umów na nabycie lub sprzedaż jednego, wybranego instrumentu pochodnego.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy w przypadku transakcji rzeczywistej wymiany walut obrotem VAT jest ogólny wynik (zysk) zrealizowany przez Bank z tego tytułu w przyjętym (tekst jedn.: kwartalnym) okresie rozliczeniowym, rozumiany jako suma zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym zysków na obrocie poszczególnymi walutami.

Zdaniem Wnioskodawcy:

Zdaniem Banku, w przypadku transakcji wymiany walut obrotem VAT jest ogólny wynik (zysk) zrealizowany przez Bank w przyjętym (tekst jedn.: kwartalnym) okresie rozliczeniowym, rozumiany jako suma zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym zysków na obrocie poszczególnymi walutami.

Przepisy Ustawy o VAT nie wskazują jednoznacznie sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT (obrotu) w odniesieniu do transakcji w zakresie wymiany walut. Powyższa kwestia nie została również jednoznacznie rozstrzygnięta przez prawodawstwo europejskie, w szczególności Dyrektywę VAT.

Zdaniem Banku, w przypadku transakcji wymiany walut obrotem dla celów VAT jest ogólny wynik (zysk) zrealizowany przez Bank w przyjętym (tekst jedn.: kwartalnym) okresie rozliczeniowym, rozumiany jako suma zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym zysków na obrocie poszczególnymi walutami.

Stanowisko takie wynika wprost z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE"). W ślad za orzecznictwem Trybunału, stanowisko takie zaakceptowane zostało również w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych oraz w interpretacjach indywidualnych wydawanych przez organy podatkowe.

Potwierdzenie stanowiska Banku w orzecznictwie TSUE

W tym zakresie należy w szczególności zwrócić uwagę na orzeczenie TSUE w sprawie C-172/96 First National Bank of Chicago, w którym Trybunał - w odniesieniu do transakcji obrotu walutami - potwierdził, iż obrotem VAT jest ogólny wynik (zysk) zrealizowany w danym okresie. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w powołanym wyroku, "waluty przekazywane danej stronie transakcji przez drugą o ile są przedmiotem dostawy, nie mogą być traktowane jako odpłatność za usługę wymiany jednych na inne, a w konsekwencji jako wynagrodzenie za taką usługę. Ustalenie wynagrodzenia sprowadza się zatem do tego, co Bank otrzymuje z tytułu transakcji wymiany walut, to znaczy co jest wynagrodzeniem za transakcje wymiany walut, które może on pobrać (...). W tym zakresie, spread stanowiący różnicę pomiędzy ceną kupna a ceną sprzedaży jest jedynym odpowiednikiem ceny, jaką Bank uzyskałby, gdyby miał zawrzeć w tej samej chwili i na takich samych warunkach dwie odpowiadające sobie transakcje kupna i sprzedaży tych samych kwot w tym samych walutach. (...) Zatem jako wynagrodzenie, to znaczy kwotę, jaką Bank może w rzeczywistości zastosować do własnego użytku, należy traktować ogólny wynik na zawieranych przezeń transakcjach w danym okresie czasu (...)." (pkt 43-45 i 47 wyroku w sprawie C-172/96; tłum. J. Martini, Ł. Karpiesiuk "VAT w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości", 2 wydanie, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2007, str. 386).

Mając na względzie powyższe ustalenia, w sentencji omawianego orzeczenia Trybunał doszedł do wniosku, iż: "artykuł 11 (A) (1) (a) VI Dyrektywy należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie (pogrubienie Banku)."

W przedmiotowym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej potwierdził zatem wprost, iż w przypadku świadczenia usług wymiany walut, nie podlega doliczeniu do podstawy opodatkowania VAT ta część kwoty należnej z tytułu sprzedaży walut, która stanowi równowartość ceny nabycia walut przez Bank. Obrotem VAT z tytułu świadczenia tego rodzaju usług jest wyłącznie kwota rzeczywistego wynagrodzenia za wyświadczoną usługę, tj. ogólny wynik (zysk) uzyskany na zawieranych transakcjach w danym okresie czasu.

Bank zwraca uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeka zgodnie z Traktatami (m.in. w trybie prejudycjalnym - na wniosek sądów Państw Członkowskich), w sprawie wykładni prawa Unii lub ważności aktów przyjętych przez instytucje. Zatem TSUE jest właściwy do dokonania wykładni danego przepisu prawa wspólnotowego (w przypadku przedmiotowego wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej wykładni przepisów Dyrektywy VAT w odniesieniu do podstawy opodatkowania) tak więc nie tyle analizuje stan faktyczny i normę prawną i dokonuje jego subsumcji do normy prawnej, ile odpowiada na pytanie, czy należy dany przepis prawa wspólnotowego rozumieć w taki a nie inny sposób.

Nie ma tym samym znaczenia, jaki konkretnie przypadek analizował TSUE w sprawie First National Bank of Chicago, liczy się bowiem stwierdzenie, że "artykuł 11 (A) (1) (a) należy interpretować w taki sposób, aby w transakcjach wymiany dewiz, za które nie zostały naliczone żadne opłaty ani prowizje w odniesieniu do określonych transakcji, podstawę opodatkowania stanowił ogólny wynik transakcji usługodawcy w danym okresie."

Podkreślenia wymaga fakt, że o ile Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokona wykładni przepisu Dyrektywy, Państwa Członkowskie (w tym Polska, polskie organy podatkowe oraz sądy) są zobowiązane do stosowania wykładni przedstawionej przez TSUE.

Konieczność uwzględnienia dyrektyw unijnych przy wydawaniu indywidualnych interpretacji prawa podatkowego podkreślił Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 kwietnia 2008 r. (sygn. akt. III SA/Wa 263/08> podnosząc, że "przy wydawaniu interpretacji indywidualnej organ podatkowy nie może się uchylać od uwzględnienia wiążącej Polskę dyrektywy UE."

Znaczenie orzecznictwa TSUE w interpretacji postanowień prawa wewnętrznego potwierdził ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 lutego 2005 r. zauważając, że "przy dokonywaniu wykładni należy mieć również na uwadze kontekst normatywny analizowanego przepisu prawa, w tym także uwzględniać fakt, że Polska od 1 maja 2004 r. jest członkiem Unii Europejskiej, co nakłada na sądy administracyjne obowiązek odpowiedniego uwzględniania również dorobku orzecznictwa ETS-u (obecnie TSUE - przypis Banku) dotyczącego kwestii podatkowych."

Oznacza to, że udzielając indywidualnych interpretacji krajowych przepisów podatkowych (w tym przypadku art. 29 ust. 1 ustawy o VAT) Minister Finansów powinien przyjąć taką jego wykładnię, która w jak najszerszym zakresie odzwierciedlałaby linię orzeczniczą TSUE.

Zdaniem Banku, prawidłowa, tj. odzwierciedlająca linię orzeczniczą TSUE, wykładnia art. 29 ust. 1 Ustawy o VAT powinna prowadzić do wniosku, że wynagrodzeniem Banku z tytułu transakcji finansowych polegających np. na kupnie i sprzedaży walut, i w konsekwencji podstawą opodatkowania podatkiem VAT, jest kwota wyniku finansowego zrealizowanego w danym okresie rozliczeniowym, tj. różnica pomiędzy wartością sprzedaży a wartością nabycia walut w danym okresie. Podstawę opodatkowania takich usług stanowi zatem wyłącznie równowartość tego wyniku.

Potwierdzenie stanowiska Banku w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych

Stanowisko Banku, zgodnie z którym obrotem VAT w przypadku transakcji wymiany walut jest ogólny wynik (zysk) zrealizowany w danym okresie rozliczeniowym znajduje potwierdzenie również w orzecznictwie polskich sądów administracyjnych.

Dla przykładu, w wyroku z dnia 21 stycznia 2010 r. (sygn. akt I FSK 1846/08) Naczelny Sąd Administracyjny (zwany dalej: "NSA") stwierdził, iż "Jak wyżej wskazano zgodnie z art. 29 ust. 1 ust. 1 u.p.t.u. podstawą opodatkowania w podatku od towarów i usług jest obrót, z zastrzeżeniem m.in. art. 30. Natomiast art. 30 ust. 1 pkt 4 u.p.t.u. stanowi, że podstawę opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami powierniczymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa, umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla: prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnym agenta, zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze - kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku.

Zgodnie z tymi przepisami dla banku świadczącego usługi pośrednictwa w zakresie wymiany walut "o podobnym charakterze" podstawą opodatkowania jest kwota marży spread stanowiąca postać "innego wynagrodzenia za wykonanie usługi".

Inaczej mówiąc z wykładni art. 30 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 29 ust. 1 u.p.t.u. wynika, że w transakcjach obrotu walutami, w których żadne opłaty i prowizje nie są naliczane, podstawę opodatkowania stanowi zrealizowany wynik (zysk brutto), przy uwzględnieniu ceny nabycia walut przez podatnika od usługobiorcy w danym okresie".

Stanowisko przedstawione przez NSA w wyroku z dnia 21 stycznia 2010 r., potwierdzone zostało w kolejnym wyroku tego Sądu, mianowicie w orzeczeniu z dnia 30 września 2010 r. (sygn. akt. I FSK 1402/09).

Podsumowując, z treści powołanego orzecznictwa jednoznacznie wynika, iż również polskie sądy administracyjne stoją na stanowisku, że w przypadku transakcji wymiany walut obrotem VAT jest ogólny wynik (zysk) zrealizowany przez podatnika w przyjętym okresie rozliczeniowym.

Potwierdzenie stanowiska Banku w interpretacjach indywidualnych wydanych przez organy podatkowe

W tym miejscu Bank wskazuje, iż również polskie organy podatkowe akceptują stanowisko, zgodnie z którym obrotem VAT w przypadku transakcji wymiany walut jest ogólny wynik (zysk) zrealizowany przez podatnika w przyjętym okresie rozliczeniowym. Dla przykładu, w interpretacji indywidualnej z dnia 16 kwietnia 2009 r. (sygn. IPPP2/443-285/09-2/BM) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w całości uznał za prawidłowe stanowisko podatnika, zgodnie z którym w przypadku transakcji w zakresie wymiany walut podstawą opodatkowania VAT (obrotem) jest wynik zrealizowany przez podatnika w przyjętym okresie rozliczeniowym. Podobnie uznał Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji z dnia 30 listopada 2009 r. (sygn. IBPP2/443-713/09/BW) oraz Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji z dnia 1 grudnia 2010 r. (sygn. IPPP3/443-929/10-2/MPe), w interpretacji z dnia 20 stycznia 2010 r. (sygn. IPPP3/443-998/09-2/MPe) oraz w interpretacji z dnia 30 listopada 2011 r. (sygn. IPPP3/443-1213/11-2/SM).

Mając na uwadze orzecznictwo TSUE, polskich sądów administracyjnych, jak również wydane w analizowanym zakresie interpretacje indywidualne, za uzasadnione należy uznać stanowisko Banku, zgodnie z którym w przypadku transakcji wymiany walut obrotem VAT jest - zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy o VAT - ogólny wynik (zysk) zrealizowany przez Bank w przyjętym okresie rozliczeniowym, rozumiany jako suma zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym zysków na obrocie poszczególnymi walutami.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Na wstępie zaznaczyć należy, że niniejsza interpretacja dotyczy operacji walutowych dotyczących instrumentów pochodnych, w ramach których dochodzi do rzeczywistej wymiany (dostawy lub nabycia) waluty. W pozostałym zakresie zostało wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej również "ustawą o VAT", opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 cyt, ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Natomiast stosownie do art. 8 ust. 1 ww. ustawy o VAT, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 ww. ustawy o VAT, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy lub osoby trzeciej. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Natomiast w myśl art. 30 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy o VAT Podstawę opodatkowania czynności maklerskich, czynności wynikających z zarządzania funduszami inwestycyjnymi, czynności wynikających z umowy agencyjnej lub zlecenia, pośrednictwa, umowy komisu lub innych usług o podobnym charakterze stanowi dla prowadzącego przedsiębiorstwo maklerskie, zarządzającego funduszami inwestycyjnymi, agenta, zleceniobiorcy lub innej osoby świadczącej usługi o podobnym charakterze - kwota prowizji lub innych postaci wynagrodzeń za wykonanie usługi, pomniejszona o kwotę podatku, z zastrzeżeniem ust. 3.

Odpowiednikiem art. 29 ustawy w prawie wspólnotowym pozostają: art. 11 (A) (1) (a) Szóstej Dyrektywy rady (77/388/EWG) z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U.UE.L 77.145.1 z późn. zm.) oraz odpowiednio art. 73 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U.UE.L 06.347.1), zwany dalej Dyrektywą 112. Powołany wyżej przepis Dyrektywy 112 stanowi, że podstawę opodatkowania, co do zasady, stanowi wszystko, co stanowi wartość otrzymanego wynagrodzenia rozumianego jako zapłata, które dostawca lub świadczący usługi otrzymuje lub powinien otrzymać od nabywcy, klienta lub osoby trzeciej, z tytułu takich dostaw, łącznie z subwencjami związanymi bezpośrednio z ceną takich dostaw.

Ze złożonego wniosku wynika, iż Wnioskodawca, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, dokonuje transakcji w zakresie rzeczywistej wymiany walut. Rzeczywista wymiana walut realizowana jest w ramach różnych transakcji, w tym m.in. operacji walutowych dotyczących instrumentów pochodnych (dokonywanie dostawy/zakupu waluty w ramach rozliczenia kontraktów rzeczywistych) tj.

* opcji walutowych, w ramach których dochodzi do sprzedaży/nabycia waluty obcej,

* kontraktów walutowych forward, w ramach których dochodzi do sprzedaży/nabycia waluty obcej,

* spot, w ramach których dochodzi do sprzedaży/nabycia waluty obcej,

* swap, w ramach których dochodzi do sprzedaży/nabycia waluty obcej.

Opcja walutowa, w ramach której dochodzi do rozliczenia, jest rodzajem instrumentu pochodnego na podstawie którego nabywca posiada prawo dokonania zakupu lub sprzedaży określonej ilości jednej waluty (np. EUR) za określoną ilość drugiej waluty (np. PLN) w przyszłości (moment rozliczenia opcji), po z góry ustalonym kursie wymiany (kurs rozliczenia). Do realizacji wskazanych opcji może dojść we wcześniej ustalonym dniu lub w dniu z wcześniej ustalonego okresu.

Kontrakt walutowy forward (FX forward), jest to instrument pochodny zobowiązujący obie strony do zakupu lub sprzedaży (w zależności, po której stronie transakcji się występuje) określonej ilości waluty (np. EUR) po z góry określonej cenie (kurs rozliczenia kontraktu) w przyszłości (data określona w kontrakcie).

Kontrakt spot jest to rodzaj instrumentu walutowego polegającego na dokonaniu natychmiastowego zakupu bądź sprzedaży (w dniu zawarcia kontraktu) określonej waluty na rynku międzybankowym po kursie rozliczeniowym - kursie spot (kurs rynkowy zasadniczo występujący w okresie 2 dni po zawarciu transakcji).

Swap walutowy, to umowa pomiędzy dwoma podmiotami na wymianę w przyszłości (data ustalona przez strony) określonych kwoty walut (np. EUR na USD) po z góry określonym kursie wymiany (kurs rozliczenia).

Z wniosku wynika, że zasadniczo Bank zawiera z klientami bezterminowe umowy ramowe, na podstawie których dochodzić może do transakcji, których przedmiotem są różne instrumenty pochodne (w zależności od potrzeby danego klienta). Niemniej jednak, w szczególnych sytuacjach może zdarzyć się zawarcie przez Bank z klientem bezterminowej umowy której przedmiotem są konkretne typy instrumentów pochodnych (np. opcje walutowe). Bank nie zawiera z klientami umów na nabycie lub sprzedaż jednego, wybranego instrumentu pochodnego.

Zdaniem Banku, w przypadku transakcji wymiany walut obrotem VAT jest ogólny wynik (zysk) zrealizowany przez Bank w przyjętym (tekst jedn.: kwartalnym) okresie rozliczeniowym, rozumiany jako suma zrealizowanych w danym okresie rozliczeniowym zysków na obrocie poszczególnymi walutami.

Zgodnie z orzeczeniem ETS w sprawie C-172/96 Commissioners of Customs Excise v First National Bank of Chicago, na który powołuje się Wnioskodawca, w odniesieniu do transakcji polegających na obrocie walutami podstawą opodatkowania jest wynik zrealizowany w danym okresie. W szczególności należy zwrócić uwagę, iż transakcje wymiany walut są transakcjami na pieniądzach, czyli rzeczach oznaczonych tylko co do gatunku, realizowanymi z wieloma podmiotami jednocześnie, co oznacza, iż w sytuacji gdy w danym okresie dokonywane są setki podobnych transakcji, nie sposób ustalić, po jakiej cenie został zakupiony dany pieniądz i czy jego sprzedaż przyniosła zysk czy stratę. W takim przypadku rozwiązanie przyjęte przez ETS jest jednym logicznym sposobem pozwalającym na określenie wielkości osiągniętego obrotu.

Jednakże odnosząc powyższe na grunt przedstawionego stanu faktycznego należy wskazać, iż stosownie do art. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 z późn. zm.) instrumentami finansowymi są:

Podkreślić należy, iż ustawa o VAT nie zawiera przepisów regulujących w sposób szczególny sposobu ustalania podstawy opodatkowania VAT w przypadku usług finansowych, w tym transakcji na pochodnych instrumentach finansowych. Powyższa kwestia nie została również uregulowana na szczeblu wspólnotowym w przepisach Dyrektyw VAT, tj. VI Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (zwanej dalej: "VI Dyrektywą"), zastąpionej z dniem 1 stycznia 2007 r. przez Dyrektywę 2006/112/Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (zwanej dalej: "Dyrektywą 2006/112/WE").

W konsekwencji, zastosowanie znajdą ogólne przepisy regulujące sposób ustalania podstawy opodatkowania, w tym w szczególności cyt. wyżej art. 73 Dyrektywy 2006/112/WE oraz będący jego odpowiednikiem art. 29 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Oznacza to, iż w przypadku operacji na pochodnych instrumentach finansowych podstawę opodatkowania określa się według zasad ogólnych i stanowi ją kwota należna z tytułu danej czynności pośrednictwa finansowego. Należność ta winna wynikać z umów zawieranych z kontrahentami, z uwzględnieniem przepisów ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Zatem, zdaniem tut. Organu, nawet jeżeli w efekcie wskazanych we wniosku transakcji dochodzi do rzeczywistej wymiany walut to jednakże między stronami umowy zawierane są indywidualne kontrakty, dla których możliwe jest ustalenie indywidualnego wyniku na każdej transakcji.

W przypadku kontraktu dotyczącego pochodnych instrumentów finansowych realizowanego z innym podmiotem możliwe jest ustalenie wartości transakcji, a tym samym można precyzyjnie określić wysokość osiągniętego zysku czy też wysokość poniesionej straty.

Zatem niezasadne jest wykazywanie w podstawie opodatkowania wskazanych we wniosku transakcji, wynagrodzenia rozumianego jako ogólny wynik (zysk) zrealizowany przez Bank w danym okresie rozliczeniowym. Kwota otrzymanego wynagrodzenia w danym okresie rozliczeniowym powinna być liczona dla każdego kontraktu oddzielnie, zaś dla celów rozliczenia podatku od towarów i usług w każdym okresie rozliczeniowym Bank powinien wykazać sumę kwot otrzymanego wynagrodzenia.

Jak wskazano powyżej, w przypadku operacji na instrumentach pochodnych podstawę opodatkowania określa się według zasad ogólnych. Skoro podstawą opodatkowania, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy jest obrót, rozumiany jako całość świadczenia należnego od nabywcy, w przypadku przedmiotowych operacji na instrumentach pochodnych - podstawą opodatkowania, czyli kwotą należną z tytułu danej czynności jest kwota rzeczywistego wyniku finansowego zrealizowanego przez Bank na danej transakcji z kontrahentem, tzn. rzeczywiste, realne wynagrodzenie, zysk jaki odniesie Bank. Przy czym biorąc pod uwagę brzmienie art. 8 ustawy należy uznać, że każda transakcja pomiędzy stronami dotycząca instrumentów pochodnych powinna być rozliczana jako odrębna transakcja dla celów opodatkowania podatkiem VAT.

Zdaniem tut. Organu, w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych podstawą opodatkowania jest wynik rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych, jednakże wynik ten powinien być kalkulowany do każdego kontraktu oddzielnie. Transakcje związane z operacjami na instrumentach pochodnych są - co do zasady - zawierane między dwiema stronami. W związku z tym istnieje zawsze możliwość wyodrębnienia tych transakcji na potrzeby ustawy o VAT.

Należy podkreślić, że wynik zrealizowany w danym okresie rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych, zawsze będzie stanowił odzwierciedlenie sumy wyników cząstkowych poszczególnych kontraktów. Jednakże w przypadku każdego kontraktu występuje określony wynik będący liczbą rzeczywistą stanowiącą różnicę pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych. Natomiast suma wyników wszystkich zawartych kontraktów będzie zawsze stanowiła zysk lub stratę osiągniętą przez Bank w danym okresie rozliczeniowym.

Odnosząc się do powołanych przez Wnioskodawcę wyroków sądów wskazać należy, że w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 stycznia 2010 r. sygn. akt I FSK 1846/08 Sąd stwierdził, "W istocie przedmiot sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w odniesieniu do usług pośrednictwa finansowego w wymianie walut, przy uzyskiwaniu przez podatnika wynagrodzenia w postaci marży spread podstawą opodatkowania powinna być pełna cena płacona za nabycie danej waluty, czy też jedynie marża realizowana przez bank. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawidłowo uznał, że dla banku świadczącego usługi w zakresie wymiany walut podstawą opodatkowania jest kwota marży spread. (...) w rozpatrywanej sprawie wymiana walut dokonywana jest w związku z realizacją kontraktów terminowych, tj. Terminowej Transakcji Wymiany Walutowej z rzeczywistą dostawą waluty, Zwrotnej Transakcji Wymiany Walutowej z rzeczywistą dostawą walut oraz Transakcji Opcji Walutowych z rzeczywistą dostawą waluty. W tym przypadku bank otrzymuje wynagrodzenie będące dodatnim wynikiem skojarzenia sprzedawcy i nabywcy walut."

Z kolei w wyroku z dnia 30 września 2010 r. sygn. akt I FSK 1402/09, Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zawarte w wyroku z dnia 21 listopada 2008 r. sygn. akt III SA/Wa 1471/08 dotyczące 4 interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie podstawy opodatkowania świadczonych przez Bank w ramach działalności gospodarczej usług i operacji, a mianowicie:

* odsetek od kredytów i pożyczek udzielanych przez Bank oraz dyskonta,

* usług wymiany walut,

* kupna i sprzedaży akcji oraz innych papierów wartościowych, i również

* operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych.

W ww. orzeczeniu Sąd I instancji uznał, iż "skoro podstawą opodatkowania jest obrót rozumiany jako całość świadczenia należna od nabywcy, to ustalić należy, czy tym świadczeniem jest kwota pieniędzy otrzymana w różnej postaci, z różnych tytułów, w ramach poszczególnych transakcji pośrednictwa finansowego (np. kwota kredytu, pożyczki, wymienialnych walut obcych, akcji i innych papierów wartościowych albo środków pieniężnych w ramach pochodnych instrumentów finansowych), czy też jedynie rzeczywiste wynagrodzenie, realna korzyść, jaką Bank odniesie (o ile w ogóle odniesie) wskutek świadczenia tych usług i dokonywania transakcji finansowych (...). Kwota udzielonego, a następnie zwróconego kredytu, pożyczki, kwota wymienialnej waluty, wartość akcji lub innych papierów wartościowych oraz wartość poszczególnych instrumentów finansowych, nie jest żadnym świadczeniem, które Bank otrzymuje z tytułu usług. Zwrot kredytu nie jest świadczeniem na rzecz Banku, nie jest nim też wartość środków podlegających wymianie w ramach transakcji swapu walutowego albo walutowo-procentowego. To, co stanowi rzeczywiste, realne, nowe świadczenie banku to zysk, marża, jaką Bank odnosi".

Organ podatkowy nie neguje stanowiska, prezentowanego w cyt. orzeczeniach, iż efektywnym wynagrodzeniem Banku w przypadku operacji dotyczących pochodnych instrumentów finansowych jest wynik rozumiany jako różnica pomiędzy dodatnimi i ujemnymi strumieniami przepływów finansowych w odniesieniu do poszczególnych typów instrumentów pochodnych, wskazuje jedynie, że ten wynik finansowy powinien wynikać z cząstkowych wyników poszczególnych kontraktów rozliczanych oddzielnie jako odrębne usługi.

Mając powyższe na uwadze, stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym oraz zdarzenia przyszłego i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.