IPPP1-443-700/09-2/JL

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki, przedstawione we wniosku z dnia 14 lipca 2009 r. (data wpływu 17 lipca 2009 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania nieodpłatnego przekazania towarów w konkursie/loterii - jest nieprawidłowe.

W dniu 17 lipca 2009 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania nieodpłatnego przekazania towarów w konkursie/loterii.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny.

Przedmiotem działalności spółki zgodnie z wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego zakresem, jest działalność związana z grami losowymi i zakładami wzajemnymi.

Działalność Spółki obejmuje:

* organizowanie konkursów na podstawie zawartej z kontrahentem umowy działając na jego zlecenie,

* organizowanie loterii, na podstawie pozwolenia wydanego przez Ministra Finansów, na rzecz zleceniodawcy - umowa o świadczenie usług,

* organizowanie konkursu, w którym organizatorem i beneficjentem rezultatów jest Spółka.

Spółka na podstawie zawartych z partnerem umów bądź też we własnym imieniu organizując konkurs/loterię podejmuje w szczególności działania dotyczące:

* opracowania regulaminu konkursu/loterii i jego publikacji na stronach internetowych;

* stworzenia informatycznej aplikacji SMS przyjmującej zgłoszenia do konkursu/loterii zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie;

* udostępnienia numeru SMS;

* zamieszczania w materiałach reklamowych, które dotyczą serwisu SMS, niezbędnych informacji o zasadach konkursu/loterii, w tym o numerze na jaki należy przesłać SMS, cenie netto i brutto za przesłanie SMSa, instrukcji dotyczącej wymaganej treści wiadomości, terminu nadsyłania zgłoszeń oraz rodzaju i ilości nagród;

* prowadzenia działań reklamowych i marketingowych skierowanych do potencjalnych uczestników;

* wyłaniania zwycięzców i powiadamiania ich o wygranej zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie;

* zakupu i dystrybucji przyznanych w konkursie/loterii nagród;

* dokonywania z operatorami telefonii komórkowej rozliczeń należności z tytułu tworzenia i obsługi serwisów;

* prowadzenia rozliczeń z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych związanych z przekazaniem nagród zwycięzcom konkursu będącym osobami fizycznymi.

Organizowany konkurs/loteria skierowana jest do użytkowników sieci telefonii komórkowych. Przystąpienie do konkursu/loterii polega na przesłaniu pod wskazany w regulaminie numer zgłoszenia w formie wiadomości SMS, zawierającej treść określoną w tym regulaminie. Uczestnik konkursu/loterii jest identyfikowany poprzez numer telefonu komórkowego, z którego wysłał zgłoszenie. Koszt wysłanej wiadomości SMS stanowi opłatę za uczestnictwo w konkursie/loterii i jest warunkiem niezbędnym aby wziąć w niej udział. Opłata ta jest podstawą do kalkulacji przychodu Spółki według zasady podziału przychodu na warunkach określonych w umowie z operatorami sieci telefonii komórkowych. Kwota należna Spółce z tytułu wysłanych za pośrednictwem telefonii komórkowej SMSów zgłoszeniowych, wynikająca z kalkulacji opisanej powyżej stanowi jej przychód podlegający opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Faktury sprzedaży wystawiane są na operatorów sieci telefonii komórkowej. Spośród uczestników konkursu/loterii wyłaniani są laureaci, którym zostają przekazane nagrody zgodnie z postanowieniami regulaminu. Celem organizowania konkursów lub loterii jest wygenerowanie przez Spółkę przychodu, a przekazywane w ramach jego obsługi nagrody stanowią dla Spółki niezbędny wydatek związany z osiągnięciem tego przychodu i są traktowane jako element kosztu sprzedaży. Koszty poniesione przez Spółkę w odniesieniu do towarów wydawanych w ramach organizowanego konkursu lub loterii stanowią zatem element działań operacyjnych, a więc element kosztów związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą opodatkowaną 22% stawką VAT. Tym samym należy uznać, że od faktur dotyczących zakupu nagród związanych z działalnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, podatek VAT podlega w takich przypadkach odliczaniu na podstawie artykułu 86 ust. 1 ustawy: - w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy przekazanie nagród zwycięzcom organizowanej akcji należy traktować jako odpłatną dostawę towarów w rozumieniu artykułu 7 ustęp 2 ustawy i przekazanie takie opodatkować podatkiem od towarów i usług.

Zdaniem wnioskodawcy, bez względu czy Spółka działając na podstawie zlecenia partnera czy też działając we własnym imieniu i na własny rachunek, nieodpłatne przekazanie nagród zwycięzcom konkursu/loterii, związane jest z generowaniem z tego tytułu przychodem, a zatem związane jest z prowadzonym przedsiębiorstwem i jako takie nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów usług. Zgodnie z zakresem przedmiotowym ustawy o VAT, wynikającym z artykułu 5 ust. 1 pkt 1 opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jednakże przy spełnieniu określonych w przepisie art. 7 ustęp 2 tejże ustawy warunków, pewne czynności o charakterze nieodpłatnym zrównane zostały z czynnościami odpłatnymi. Okoliczności, które w myśl przywołanego przepisu (art. 7 ust. 2) warunkują objęcie nieodpłatnego przekazania zakresem artykułu 5 ustęp 1 punkt 1 wyraźnie wskazane są w ustawie i muszą być spełnione równocześnie. Dotyczą one sytuacji przekazania przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym rzez niego przedsiębiorstwem, a w szczególności przekazanie towarów bez wynagrodzenia, przy jednoczesnym prawie podatnika do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności w całości lub w części. Z powyższych regulacji prawnych wynika, że w zakres objęty pojęciem odpłatnej dostawy towarów wchodzą jedynie te przekazania, które następują na cele inne niż związane z prowadzonym przedsiębiorstwem. Spółka stoi na stanowisku, że przekazanie towarów w ramach organizowanego konkursu/loterii w sposób oczywisty związane jest z prowadzonym przez nią przedsiębiorstwem, którego istotą jest generowanie przychodu z tytułu organizacji konkursu/loterii.

Jeden z wymienianych w artykule 7 ustęp 2 warunków nie został spełniony, wobec tego przekazanie to nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów usług. Bezsprzecznie w świetle przepisów artykułu 7 ustęp 2 żadne przekazanie związane z prowadzonym przedsiębiorstwem nie jest opodatkowane, przy czym wyznaczając ten zakres niezbędne jest określenie związku z prowadzoną działalnością. Prezentując swoje stanowisko Spółka odniosła się do literalnego brzmienia analizowanego przepisu, twierdząc, że przy wykładni przepisów podatkowych decydujące znaczenie ma wykładnia gramatyczna umożliwiająca prawidłowe odczytanie treści normy prawnej. Odstępstwo od tej wykładni dopuszczalne jest tylko wówczas, gdy przepis nie jest sformułowany w sposób jasny i jednoznaczny, co w przypadku wskazanego artykułu 7 ustęp 2 nie ma miejsca. Przepis ten nie wymaga daleko idących zabiegów interpretacyjnych. Zgodnie z artykułem 217 Konstytucji RP: Nakładanie podatków, innych danin publicznych, określanie podmiotów, przedmiotów opodatkowania i stawek podatkowych, a także zasad przyznawania ulgi umorzeń oraz kategorii podmiotów zwolnionych od podatków następuje w drodze ustawy przedmiot opodatkowania musi wynikać z przepisów ustawowych. Wobec tego z przepisu ustawy o podatku od towarów i usług artykuł 7 ustęp 2 wynika, że objęte opodatkowaniem może być tylko i wyłącznie przekazanie towarów należących do przedsiębiorstwa bez wynagrodzenia na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem. Przyjęcie innej interpretacji tego przepisu stanowiłoby wykładnię rozszerzającą w sposób oczywisty pozostającą w sprzeczności z najważniejszym aktem prawnym. Gdyby zamierzeniem Ustawodawcy było objęcie w artykule 7 ustęp 2 ustawy zarówno przekazania towarów na cele związane z prowadzonym przedsiębiorstwem jak i na cele z nim niezwiązane wówczas ograniczyłby się jedynie do samej czynności przekazania bez wskazywania celu przekazania ustawa zaś wyraźnie zastrzega, iż przekazanie ma służyć celom niezwiązanym z prowadzonym przedsiębiorstwem, a zatem a contrario należy przyjąć, iż w przypadku darowania towarów przez podatnika, które służy celom prowadzonego przedsiębiorstwa, czynność taka nie będzie obciążona VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu tym podatkiem podlega między innymi odpłatna dostawa towarów oraz odpłatne świadczenie usług.

Przepis art. 7 ust. 1 ustawy o VAT stanowi, iż przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Ustawodawca dla celów podatku od towarów i usług zrównał z odpłatną dostawą towarów niektóre nieodpłatne czynności. I tak, zgodnie z treścią art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności:

Jak stanowi art. 7 ust. 3 cyt. ustawy o VAT przepisu ust. 2 nie stosuje się do przekazywanych drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek.

Zauważyć jednocześnie należy, iż stosownie do przepisu art. 7 ust. 4 ustawy o VAT przez prezenty o małej wartości, o których mowa w ust. 3, rozumie się przekazywane przez podatnika jednej osobie towary:

Z cytowanych wyżej przepisów (art. 7 ust. 2 i art. 7 ust. 3) wynika zatem, że opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega nie tylko nieodpłatne przekazanie towarów na cele niezwiązane z prowadzonym przedsiębiorstwem, ale także nieodpłatne przekazanie wszelkich towarów związanych bezpośrednio z prowadzonym przedsiębiorstwem, niestanowiących jednak próbek, prezentów o małej wartości, czy też drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych.

Dla opodatkowania danej czynności nieodpłatnego przekazania istotne jest jednak to, czy podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności w całości lub w części.

Przez odpłatną dostawę towarów należy więc rozumieć także przekazanie towarów bez wynagrodzenia, jeżeli przekazania dokonano na cele związane z przedsiębiorstwem, a podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony przy nabyciu towarów - za wyjątkiem druków reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości oraz próbek.

Dokonując analizy treści przywołanych przepisów należy uznać, iż nieodpłatne przekazanie towarów co do zasady, traktowane jest jako związane z prowadzonym przedsiębiorstwem i podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jeżeli podatnik ma prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony przy nabyciu tych towarów. Należy zauważyć, iż nie dotyczy to nieodpłatnego przekazania drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek, które to czynności zostały wyłączone z zakresu opodatkowania podatkiem od towarów i usług z jednoczesnym przyznaniem prawa do odliczenia podatku naliczonego przy ich nabyciu na mocy art. 86 ust. 8 pkt 2 ustawy o VAT.

W związku z tym przekazywane nieodpłatnie niewielkie ilości towarów mogą zostać zaliczone do prezentów o małej wartości, pod warunkiem spełnienia przesłanek wynikających z przepisu art. 7 ust. 4 ustawy o VAT, tj. że wartość przekazywanych nieodpłatnie towarów dla jednej osoby nie przekroczy w roku podatkowym 100 zł - jeżeli podatnik prowadził stosowną ewidencję albo towarów, których jednostkowa cena nabycia towaru (bez podatku), a gdy nie ma ceny nabycia, jednostkowy koszt wytworzenia, określone w momencie przekazywania towaru, nie przekraczają 10 zł (brak obowiązku prowadzenia ewidencji). Wówczas przekazanie takie nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Natomiast wszelkie inne przekazanie towarów (o wartościach przekraczających ww. kwoty) będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, pod warunkiem jednak, że podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności.

Z przedstawionego stanu faktycznego wynika, iż przedmiotem działalności Spółki jest działalność związana z grami losowymi i zakładami wzajemnymi. Wnioskodawca organizuje konkurs. Organizowany konkurs/loteria skierowana jest do użytkowników sieci telefonii komórkowych. Celem organizowania konkursów lub loterii jest wygenerowanie przez Spółkę przychodu, a przekazywane w ramach jego obsługi nagrody stanowią dla Spółki niezbędny wydatek związany z osiągnięciem tego przychodu i są traktowane jako element kosztu sprzedaży. Koszty poniesione przez Spółkę w odniesieniu do towarów wydawanych w ramach organizowanego konkursu lub loterii stanowią element działań operacyjnych, a więc element kosztów związanych z wykonywaną działalnością gospodarczą opodatkowaną 22% stawką VAT. Wnioskodawca uznaje, że od faktur dotyczących zakupu nagród związanych z działalnością opodatkowaną podatkiem od towarów i usług, podatek VAT podlega w takich przypadkach odliczaniu na podstawie artykułu 86 ust. 1 ustawy. Z wniosku nie wynika aby Spółka prowadziła ewidencję, która umożliwiłaby ustalenie tożsamości osób, na rzecz których niniejsze nagrody byłyby przekazywane.

Opodatkowanie nieodpłatnego przekazania towarów uzależnione jest, co do zasady, od tego, czy towary te wyczerpują ustawowe przesłanki, pozwalające uznać je za prezenty o małej wartości.

Biorąc pod uwagę obowiązujący stan prawny oraz przedstawiony stan faktyczny należy stwierdzić, iż w przypadku przekazywania przez Spółkę nieodpłatnie towarów o wartości jednostkowej powyżej 10 zł - towary takie nie mogą zostać zaliczone do prezentów o małej wartości, o których mowa w art. 7 ust. 4 ustawy o VAT. Ponieważ Wnioskodawca nie prowadzi ww. ewidencji osób obdarowanych oraz ma prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony przy nabyciu tych towarów, które nie spełniają przesłanek wynikających z art. 7 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług, to ich nieodpłatne przekazanie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jako dostawa towarów zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT.

W przypadku natomiast przekazywania przez Spółkę towarów, których cena nabycia (bez podatku), a gdy nie ma ceny nabycia, jednostkowy koszt wytworzenia, określone w momencie przekazywania towaru, nie przekraczają 10 zł - wówczas przekazanie takie nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług nawet pomimo braku ewidencji osób obdarowanych.

Opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega nie tylko nieodpłatne przekazanie towarów na cele niezwiązane z prowadzonym przedsiębiorstwem, ale także nieodpłatne przekazanie wszelkich towarów związanych bezpośrednio z prowadzonym przedsiębiorstwem, niestanowiących jednak próbek, prezentów o małej wartości, czy też drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych dlatego stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.