IPPP1-443-654/09/11-7/S/JL

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z dnia 26 czerwca 2009 r. (data wpływu 6 lipca 2009 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania opłaty wnoszonej przez abonenta zgodnie z art. 71a Prawa telekomunikacyjnego w razie rozwiązania ze Spółką umowy bez zachowania terminów wypowiedzenia w związku z żądaniem przeniesienia przydzielonego numeru - jest prawidłowe.

W dniu 6 lipca 2009 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego, w indywidualnej sprawie, dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania opłaty wnoszonej przez abonenta zgodnie z art. 71a Prawa telekomunikacyjnego w razie rozwiązania ze Spółką umowy bez zachowania terminów wypowiedzenia w związku z żądaniem przeniesienia przydzielonego numeru.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe.

W dniu 6 lipca 2009 r. wchodzi w życie ustawa z dnia 24 kwietnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.2009.85.716). Na skutek tej nowelizacji m.in. uległa zmianie treść art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie z dotychczasową treścią przepisu art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, operator telekomunikacyjny miał prawo pobierać opłatę za usługę przeniesienia numeru tj. za czynności techniczne i faktyczne związane z przeniesieniem numeru do sieci innego operatora: "Za przeniesienie przydzielonego numeru przy zmianie operatora może być pobrana przez dotychczasowego dostawcę usług jednorazowa opłata określona w jego cenniku, której wysokość nie powinna zniechęcać do korzystania z tego uprawnienia." Jednocześnie abonent mógł wypowiedzieć umowę z zachowaniem okresu wypowiedzenia.

Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, operator nie będzie miał prawa do pobierania od abonenta opłaty za przeniesienie przydzielonego numeru "Za przeniesienie przydzielonego numeru nie pobiera się opłat od abonenta i użytkownika końcowego usługi końcowej przepłaconej świadczonej w ruchomej publicznej sieci telefonicznej". Jednocześnie w przepisie art. 71a Prawa telekomunikacyjnego wprowadzono nowe uprawnienie abonenta, dające możliwość abonentowi żądającemu przeniesienia numeru rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą usług bez zachowania terminów wypowiedzenia określonych w rozwiązywanej umowie. Należy jednak zauważyć, iż to uprawnienie abonenta połączone zostało z obowiązkiem uiszczenia przez tego abonenta specyficznej opłaty dotychczasowemu dostawcy usług w wysokości nie przekraczającej opłaty abonamentowej za okres wypowiedzenia, nie wyższej jednak niż opłata abonamentowa za jeden okres rozliczeniowy, powiększonej o roszczenie związane z ulgą przyznaną abonentowi obliczoną proporcjonalnie do czasu pozostającego do zakończenia trwania umowy.

Przedmiotowy przepis brzmi następująco:

"Abonent, o którym mowa w art. 71, żądając przeniesienia przydzielonego numeru może rozwiązać umowę z dotychczasowym dostawcą usług bez zachowania terminów wypowiedzenia określonych w rozwiązywanej umowie. W takim przypadku abonent jest obowiązany do uiszczenia opłaty dotychczasowemu dostawcy usług w wysokości nieprzekraczającej opłaty abonamentowej za okres wypowiedzenia, nie wyższej jednak niż opłata abonamentowa za jeden okres rozliczeniowy, powiększonej o roszczenie związane z ulgą przyznaną abonentowi obliczoną proporcjonalnie do czasu pozostającego do zakończenia trwania umowy."

Z powyższego przepisu wynika, iż w przypadku, gdy klient zażąda natychmiastowego przeniesienia numeru do innego dostawcy (bez zachowania terminów wypowiedzenia określonych w umowie), po stronie Spółki powstanie:

* zobowiązanie do dokonania natychmiastowego rozwiązania umowy z dotychczasowym odbiorcą,

* uprawnienie do otrzymania od dotychczasowego odbiorcy opłaty w określonej wysokości.

W myśl otrzymanych przez Spółkę opinii prawnych, opłata, którą wprowadza art. 71a znowelizowanego Prawa Telekomunikacyjnego wynika z roszczenia o charakterze odszkodowawczym, które będzie przysługiwać dostawcy usług telekomunikacyjnych w związku z przedwczesnym rozwiązaniem umowy przez abonenta w przypadku żądania przeniesienia przydzielonego numeru.

Tak więc wprowadzane zmiany nie dają operatorowi prawa do pobierania opłaty za usługę przeniesienia numeru (czego wyraźnie zabrania przepis art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego), natomiast w przypadku rozwiązania przez abonenta dotychczasowej umowy bez zachowania terminów wypowiedzenia, operatorowi telekomunikacyjnemu przysługuje prawo do domagania się od abonenta świadczenia odszkodowawczego (nazwane przez ustawodawcę "opłatą), o którym mowa w art. 71a znowelizowanego Prawa Telekomunikacyjnego.

W związku z powyższym zadano następujące pytania.

Czy w przedstawionym stanie faktycznym należy uznać, iż opłata wnoszona przez abonenta zgodnie z art. 71a Prawa telekomunikacyjnego w razie rozwiązania ze Spółką umowy bez zachowania terminów wypowiedzenia w związku z żądaniem przeniesienia przydzielonego numeru nie jest wynagrodzeniem za dokonanie czynności opodatkowanych podatkiem VAT, o których mowa w art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą o VAT" tym samym nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług a Spółka nie jest zobowiązana do wystawienia faktury VAT dokumentującej jej wykonanie.

Zdaniem wnioskodawcy, z uwagi na swój odszkodowawczy charakter i powiązanie z rozwiązaniem przez abonenta umowy bez zachowania terminów wypowiedzenia w razie żądania przeniesienia przydzielonego numeru, brak jest jakichkolwiek podstaw do zakwalifikowania opłaty, o której mowa w art. 71a Prawa telekomunikacyjnego jako świadczenia za usługi telekomunikacyjne w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

Po pierwsze art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego w znowelizowanym brzmieniu wyraźnie wskazuje, że za przeniesienie numeru nie pobiera się opłat, natomiast nowy art. 71a wiąże opłatę z przedwczesnym rozwiązaniem umowy telekomunikacyjnej przez abonenta. Cel ustanowienia przedmiotowej opłaty w znowelizowanej ustawie wydaje się jednoznaczny - chodzi o choćby częściowe zrekompensowanie dotychczasowemu dostawcy utraty części przychodu, na jaki mógł on zasadnie liczyć (spodziewać się) w związku z zawarciem umowy z danym klientem na co najmniej oznaczony czas, ponosząc w tym celu określone nakłady związane z przystosowania swej sieci i przedsiębiorstwa do obsługi danego klienta i zawarciem z klientem umowy na promocyjnych warunkach.

Pomimo użycia w przepisie wyrażenia "opłata", co najczęściej rozumiane jest jako świadczenie wzajemne za wykonywanie usług (lub gotowość do ich świadczenia), świadczenie ma charakter odszkodowawczy. Jest to odwołanie do potocznego rozumienia tego wyrażenia, pozwalające na ujęcie w nim szerokiego spektrum świadczeń pieniężnych.

Zdaniem Spółki wniesienie opłaty na jej rzecz przez abonenta nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Jeżeli zdarzy się, że umowa zostanie rozwiązana przez abonenta, stosunek prawny wprawdzie wygasa, a więc takie rozwiązanie jest skuteczne, ale strona, która od umowy odstąpiła, jest zobowiązana dać drugiej odszkodowanie za straty wynikłe z rozwiązania umowy. Opłatę należy więc traktować jako surogat odszkodowania.

Ustawa o VAT, nie reguluje bezpośrednio kwestii dotyczącej zapłaty odszkodowań. W związku z tym rozstrzygnięcie, czy zapłata odszkodowania rodzi powstanie obowiązku w VAT, wymaga rozważenia, czy obowiązek jej uiszczenia powstaje na skutek dokonania czynności podlegających opodatkowaniu, mieszczących się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Z katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT wymienionych w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT, jedyną kategorią w związku z którą mógłby ewentualnie powstać obowiązek uiszczenia przez abonenta opłaty jest odpłatna dostawa towarów lub odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, towarem są rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty. Biorąc pod uwagę, że opłata uiszczana jest w związku z żądaniem przeniesienia przydzielonego numeru i rozwiązania umowy z dotychczasowym dostawcą usług bez zachowania terminów wypowiedzenia określonych w rozwiązywanej umowie, warunki zaistnienia dostawy towarów nie zostaną spełnione. W konsekwencji obciążenie abonenta opłatą nie będzie wynikać z dostawy towarów, tj. czynności opodatkowanej VAT.

Natomiast zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie, które nie stanowi dostawy towarów, w tym również: przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej oraz zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji. W przedmiotowej sprawie w razie skorzystania przez abonenta z prawa do wypowiedzenia umowy zobowiązany jest on naprawić szkodę. Nastąpi to poprzez zapłatę odszkodowania, którego sposób kalkulowania wynika z postanowień ustawy. Z kolei, aby doszło do świadczenia usługi, koniecznie jest istnienie świadczenia oraz odpłatności za to świadczenie. W omawianej sytuacji nie można uznać, że Spółka wykonała jakiekolwiek świadczenie na rzecz abonenta, za które otrzymała wynagrodzenie. Otrzymanie odszkodowania ma charakter czynności jednostronnej i nie wiąże się z otrzymaniem jakiegokolwiek świadczenia wzajemnego. Zapłata odszkodowania nie jest związana również ze zobowiązaniem otrzymującego zapłatę do wykonania czynności, powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji. W związku z powyższym, zapłata odszkodowania nie jest czynnością opodatkowaną VAT. Tym samym Spółka nie ma obowiązku wystawienia faktury VAT.

Warto podkreślić, że powyższe rozumienie przepisów zostało potwierdzone w pisemnych interpretacjach co do zakresu i sposobu zastosowania prawa podatkowego (przykładowo pismo Pierwszego Urzędu Skarbowego w Kielcach nr OG/005/40/PP2/443/10/06 z dnia 9 marca 2006 r., Pierwszego Mazowieckiego Urzędu Skarbowego w Warszawie nr 1471/NUR2/443-35/7/06/AK czy Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie nr IP-PP2-443-698/08-2/lB). Zdaniem Spółki opodatkowaniu podatkiem VAT podlega świadczenie usług za wynagrodzeniem. W przedmiotowej sprawie, opłata jest surogatem odszkodowania, występuje więc tylko "wynagrodzenie", brak jest natomiast jakiegokolwiek "świadczenia" po stronie Spółki.

W przypadku odszkodowań brak jest zachowania symetrii pomiędzy świadczeniem a wynagrodzeniem. W takich przypadkach mamy do czynienia jedynie z formą zadośćuczynienia za poniesione przez drugą stronę szkody. Tak też jest w przedmiotowej sprawie. Opłata będzie przysługiwać dostawcy usług telekomunikacyjnych z uwagi na przedwczesne rozwiązanie umowy przez abonenta w przypadku żądania przeniesienia przydzielonego numeru. Zgodnie z powyższym, możliwość domagania się odszkodowania przez operatora jest powiązana z wypowiedzeniem umowy przez abonenta bez zachowania okresu wypowiedzenia, co oznacza, iż zależność uzyskiwanego w ten sposób przychodu od działań Spółki jest nader ograniczona, nie wiąże się bowiem z jakimikolwiek świadczeniami na rzecz abonenta. Ustawowe zabezpieczenie finansowych interesów operatora telekomunikacyjnego polegające na możliwości pobrania od abonenta opłaty stanowiącej surogat odszkodowania w przypadku wypowiedzenia umowy przez abonenta, nie jest równoznaczne z wykonywaniem przez operatora usług telekomunikacyjnych. Tak więc przedmiotowe odszkodowanie nie będzie wynikało z ekwiwalentności w postaci świadczenia operatora. Takie stanowisko wyrażono także w wielu publikacjach prasowych "wypłata odszkodowania nie może być uznana za świadczenie usług w zamian za wynagrodzenie, ponieważ nie występuje w tym przypadku określone świadczenie, a tym samym konkretny beneficjent tego świadczenia. Odszkodowanie tym samym nie stanowi odpłatności za skonkretyzowane świadczenie. Zatem dopóki świadczenie nosi cechy kary umownej i nie można mu przypisać cech wynagrodzenia za świadczenie, nie można mówić o czynności opodatkowanej VAT (artykuł "Odszkodowanie bez VAT, za to z czasem w koszty" z 12 listopada 2007 r. autor Anna Koleśnik źródło Rzeczpospolita"). Powyższe dotyczy kary umownej ale będzie miało także zastosowanie do przedmiotowego odszkodowania.

Zgodnie z wykształconą linią orzecznictwa ETS (np. orzeczenie w sprawie C-277/05 Societe thermale d'Eugenie-les-Bains v. Ministere de l'Economie, des Finances et de l'lndustrie, czy orzeczenie w sprawie BAZ Bausystem AG przeciwko Finanzamt Munchen fur Korperchaften C-222/81) za świadczenie usług za wynagrodzeniem postrzegane mogą być tylko takie sytuacje, w których istnieje bezpośredni związek pomiędzy daną czynnością a otrzymywanym z tego tytułu wynagrodzeniem. Zgodnie z tezą orzeczenia w sprawie BAZ Bausystem AG wynagrodzeniem za świadczenie usług nie może być ryczałtowy zwrot wydatków i pokrycie osiągniętych strat. Z kolei w sprawie Societe thermal, ETS zauważył, że nie podlega opodatkowaniu VAT odszkodowanie ryczałtowe płacone w celu naprawienia szkody poniesionej w następstwie niewykonania umowy przez klienta, bez bezpośredniego związku z jakąkolwiek odpłatnie świadczoną usługą. W konsekwencji, opodatkowaniu nie będą podlegały odszkodowania oraz kary umowne otrzymywane przez podatników, jako, iż płatności takie nie wiążą się bezpośrednio z żadną czynnością dokonywaną przez drugą stronę. Nie są to świadczenia wzajemne, trudno więc mówić o odpłatnym świadczeniu usług podlegającym opodatkowaniu (vide art. 5 ustawy o VAT). Podsumowując, zdaniem Spółki, obowiązek uiszczenia opłaty w opisanym stanie faktycznym, nie będzie zatem równoznaczny z zapłatą wynagrodzenia za dokonanie czynności podlegających opodatkowaniu w rozumieniu ustawy o VAT, tym samym Spółka nie będzie zobowiązana do wystawienia faktury VAT z tytułu jej otrzymania. Opłata jest bowiem w tym wypadku surogatem należnego jej odszkodowania.

W dniu 28 września 2009 r. wydana została interpretacja indywidualna nr IPPP1-443-654/09-4/JL, w której stanowisko Wnioskodawcy uznane zostało za nieprawidłowe. Interpretacja ta była przedmiotem skargi Spółki. Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 20 października 2010 r. sygn. III SA/Wa 305/10 uchylono zaskarżoną interpretację indywidualną nr IPPP1-443-654/09-4/JL z dnia 28 września 2009 r.

W ww. wyroku WSA w Warszawie z dnia 20 października 2010 r., sygn. III SA/Wa 305/10, Sąd stwierdził m.in., że zapłata przez kontrahenta na rzecz Spółki opłaty, o której mowa w art. 71a u.P.t. - swoistego rodzaju odszkodowania - nie stanowi wynagrodzenia za świadczoną przez Spółkę usługę polegającą na tolerowaniu przez Spółkę zachowania abonenta (odstąpienia od umowy w związku z żądaniem przeniesienia numeru telefonu do innego operatora telekomunikacyjnego). Zdaniem Sądu, odszkodowanie to nic innego, jak rekompensata, zadośćuczynienie za utracone zyski, które mogłyby zostać uzyskane przez dalsze świadczenie usług na rzecz kontrahenta. Odszkodowanie nie jest wynagrodzeniem z tytułu jakiejkolwiek działalności gospodarczej. Istotą i celem odszkodowań jest rekompensata za szkodę, a nie płatność za świadczenie. W takim przypadku nie mamy do czynienia z transakcją ekwiwalentną - świadczenie w zamian za wynagrodzenie. Otrzymanie odszkodowania nie wiąże się bowiem z żadnym świadczeniem ze strony podatnika. Zapłata określonej kwoty pieniężnej wynika z konieczności wynagrodzenia straty wynikłej z wcześniejszego rozwiązania umowy, nie dotrzymanie terminu rozwiązania umowy. Według Sądu, skoro odszkodowanie nie stanowi wynagrodzenia za świadczone usługi, stwierdzić należy, iż podatnik nie realizuje żadnego obrotu. Zgodnie z art. 29 ust. 1 u.p.t.u., obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży (całość świadczenia należnego od nabywcy), pomniejszona o należny podatek. Brak osiągnięcia jakiegokolwiek obrotu powoduje, że obowiązek rozliczenia VAT z tytułu otrzymania odszkodowania nie powstanie u Spółki. Sąd ponadto stwierdził, że skoro odszkodowania, jak i kary umowne nie będą się bezpośrednio wiązać z żadną czynnością mającą charakter świadczenia ze strony podmiotu zobowiązanego do takiego zadośćuczynienia, nie będzie możliwe ich opodatkowanie VAT. Nie sposób zdaniem Sądu nie zauważyć, iż tylko niektóre odszkodowania mają charakter wynagrodzenia, np. w sytuacji przymusowej dostawy na rzecz np. gminy gruntu pod inwestycje infrastrukturalne - jest to wówczas wynagrodzenie za dostawę. O pozostałym opodatkowaniu odszkodowań ustawodawca nie mówi nic. Sąd uznał, także z tego względu, iż pozostałe odszkodowania nie podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT. Według Sądu, dopóki opłacie, o której mowa w dyspozycji art. 71a u.P.t. można przypisać cechy rekompensaty, odszkodowania, odstępnego, czy ryczałtowego zwrotu wydatków i pokrycia osiąganych strat, oraz jednocześnie nie można jej przypisać cech wynagrodzenia za świadczenie, w związku z brakiem bezpośredniego związku z czynnością wykonywaną przez Spółkę, wówczas nie można mówić o czynności opodatkowanej VAT. W takim przypadku zdaniem Sądu, podatnik nie realizuje żadnego obrotu. Zgodnie z art. 29 ust. 1 u.p.t.u., obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży (całość świadczenia należnego od nabywcy), pomniejszona o należny podatek. Brak osiągnięcia jakiegokolwiek obrotu powoduje według Sądu, że u operatora telekomunikacyjnego (skarżącej Spółki) nie powstanie obowiązek rozliczenia VAT z tytułu otrzymania od abonenta, na mocy art. 71a u.P.t., opłaty za rozwiązanie umowy bez zachowania terminów wypowiedzenia w związku z żądaniem przeniesienia przydzielonego mu numeru.

W świetle obowiązującego stanu prawnego, biorąc pod uwagę rozstrzygnięcia zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), opodatkowaniu tym podatkiem podlegają:

Przez dostawę towarów - stosownie do art. 7 ust. 1 cyt. ustawy - rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...), natomiast przez świadczenie usług, stosownie do art. 8 ust. 1 ww. ustawy - rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów, w tym również:

Z treści cytowanego wyżej przepisu art. 8 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, iż ustawodawca przyjął generalną zasadę, że usługami są wszelkie odpłatne świadczenia niebędące dostawą towarów. Stąd też stwierdzić należy, iż definicja "świadczenia usług" ma charakter dopełniający definicję "dostawy towarów". Jest ona wyrazem realizacji zasady powszechności opodatkowania podatkiem od towarów i usług transakcji wykonywanych przez podatników w ramach prowadzonej przez nich działalności gospodarczej.

Z powyższego wynika, iż w przepisach powołanej ustawy określeniem "usług" objęto obszerny krąg czynności obejmujący swoim zakresem zarówno czynności określone przez stosowne klasyfikacje statystyczne, jak i cały szereg innych świadczeń nie ujętych w tych klasyfikacjach.

Przy definiowaniu "świadczenia" należy odwołać się do przepisów prawa cywilnego. W myśl art. 353 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), świadczenie może polegać na działaniu albo na zaniechaniu. Tak więc na świadczenie może składać się zachowanie polegające na działaniu (dokonanie czynności na rzecz innego podmiotu) lub na zaniechaniu (zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji).

Co do zasady każde świadczenie niebędące dostawą towarów polegające na działaniu lub na zaniechaniu stanowi świadczenie usług w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

Jednocześnie należy podkreślić, iż czynność podlega opodatkowaniu, gdy dokonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności. Przy czym związek pomiędzy otrzymaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego tej płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można było powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

Odszkodowanie jest pojęciem niezdefiniowanym w ustawie o podatku od towarów i usług. Natomiast w świetle uregulowań zawartych w Kodeksie cywilnym jest ono zapłatą za wyrządzone szkody, poniesione przez kogoś straty. Z przepisów Kodeksu cywilnego (art. 361 k.c.) wynika, że zobowiązany do odszkodowania ponosi odpowiedzialność za normalne następstwa działania lub zaniechania, z którego wynikała szkoda. Naprawienie szkody obejmuje straty, które poszkodowany poniósł oraz korzyści, które mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono.

Z opisu zdarzenia przyszłego wynika, że Wnioskodawca jako operator usług telekomunikacyjnych, wypełniając swoje ustawowe obowiązki, wynikające z przepisów Prawa telekomunikacyjnego, dokonuje na żądanie abonenta przeniesienia numeru telefonu do obcego operatora (bez zachowania terminów wypowiedzenia określonych w umowie). Zgodnie z art. 71a ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.) z tytułu skorzystania przez abonenta z prawa do rozwiązania umowy bez okresu wypowiedzenia przy przeniesieniu numeru operatorzy mogą naliczać opłatę.

Powołany przepis art. 71a Prawa telekomunikacyjnego stanowi, że abonent, o którym mowa w art. 71, żądając przeniesienia przydzielonego numeru może rozwiązać umowę z dotychczasowym dostawcą usług bez zachowania terminów wypowiedzenia określonych w rozwiązywanej umowie. W takim przypadku abonent jest obowiązany do uiszczenia opłaty dotychczasowemu dostawcy usług w wysokości nieprzekraczającej opłaty abonamentowej za okres wypowiedzenia, nie wyższej jednak niż opłata abonamentowa za jeden okres rozliczeniowy, powiększonej o roszczenie związane z ulgą przyznaną abonentowi obliczoną proporcjonalnie do czasu pozostającego do zakończenia trwania umowy.

Biorąc pod uwagę cyt. wyżej definicje "odszkodowania" oraz "świadczenia usług" i "dostawy towarów" należy uznać, iż uiszczana przez abonentów opłata z tytułu przeniesienia przydzielonego numeru do innego operatora i rozwiązania umowy ze Spółką (dotychczasowym dostawcą usług) bez zachowania terminów wypowiedzenia określonych w rozwiązywanej umowie, nie stanowi wynagrodzenia za świadczenie usług lub dostawę towarów, lecz stanowi swoistego rodzaju odszkodowanie. Jest to bowiem rekompensata, zadośćuczynienie za utracone zyski Wnioskodawcy, które mogłyby zostać uzyskane przez dalsze świadczenie usług na rzecz klienta. Odszkodowanie to nie jest zatem wynagrodzeniem z tytułu jakiejkolwiek działalności gospodarczej.

Istotą i celem odszkodowań jest rekompensata za szkodę, a nie płatność za świadczenie. W rozpatrywanym przypadku nie mamy do czynienia z transakcją ekwiwalentną - świadczenie w zamian za wynagrodzenie. Otrzymanie przez Spółkę odszkodowania nie wiąże się bowiem z żadnym świadczeniem na rzecz abonenta. Zapłata określonej kwoty pieniężnej wynika z konieczności wynagrodzenia straty wynikłej z wcześniejszego rozwiązania umowy i nie dotrzymania terminu rozwiązania umowy.

Ponadto, aby mówić o opodatkowaniu dostawy towaru czy też usługi muszą one być odpłatne, bowiem odpłatność jest elementem koniecznym dla powstania obowiązku w podatku od towarów i usług. W takim przypadku dla prawidłowego rozpoznania obowiązku podatkowego konieczne jest zdefiniowanie, co oznacza odpłatność. Na gruncie podatku od towarów i usług elementem wyróżniającym odpłatność jest wynagrodzenie z tytułu dokonanej transakcji, zasadniczo z pominięciem jego formy. Tym samym należy podkreślić konieczny bezpośredni związek pomiędzy dokonanym świadczeniem a otrzymaniem wynagrodzenia.

A zatem opodatkowaniu podlegają dostawa towarów i świadczenie usług za wynagrodzeniem, które powinno mieć formę przysporzenia (zwiększenia aktywów po stronie beneficjenta) z tytułu konkretnego świadczenia. W sytuacji kar, odszkodowań czy rekompensat brak jest zachowania symetrii pomiędzy świadczeniem a wynagrodzeniem. W takich przypadkach mamy do czynienia jedynie z wynagrodzeniem, które zwykle stanowi formę zadośćuczynienia, a zatem nie ma zwiększenia aktywów po stronie beneficjenta. Źródła takiego zadośćuczynienia mogą być zróżnicowane, począwszy od czynów niedozwolonych, wyrządzonych szkód czy niewypełnieniu obowiązków wynikających z umowy. Zasadniczo kwalifikacja taka powinna być dokonywana zgodnie z regułami ogólnymi Kodeksu cywilnego, np. z art. 471 (dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi).

W myśl art. 29 ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2-21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku. Kwota należna obejmuje całość świadczenia należnego od nabywcy. Obrót zwiększa się o otrzymane dotacje, subwencje i inne dopłaty o podobnym charakterze mające bezpośredni wpływ na cenę (kwotę należną) towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika, pomniejszone o kwotę należnego podatku.

Artykuł 106 ust. 1 ustawy stanowi natomiast, że podatnicy, o których mowa w art. 15, są obowiązani wystawić fakturę stwierdzającą w szczególności dokonanie sprzedaży, datę dokonania sprzedaży, cenę jednostkową bez podatku, podstawę opodatkowania, stawkę i kwotę podatku, kwotę należności oraz dane dotyczące podatnika i nabywcy, z zastrzeżeniem ust. 2, 4 i 5 oraz art. 119 ust. 10 i art. 120 ust. 16.

Na podstawie zaistniałych okoliczności oraz powołanych przepisów należy stwierdzić, że opłata pobierana na podstawie art. 71a Prawa telekomunikacyjnego stanowi rekompensatę z tytułu rozwiązania umowy bez zachowania terminów wypowiedzenia i tym samym nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Skoro przysługujące Spółce odszkodowanie za przeniesienie numeru abonenta do innego operatora i rozwiązanie umowy ze Spółką bez zachowania terminów wypowiedzenia określonych w rozwiązywanej umowie - nie stanowi wynagrodzenia za dostawę towarów bądź świadczenie usług, stwierdzić należy, iż Spółka nie realizuje z tego tytułu żadnego obrotu. Brak osiągnięcia jakiegokolwiek obrotu z tytułu otrzymania odszkodowania powoduje, że po stronie Spółki nie powstanie obowiązek rozliczenia podatku VAT oraz wystawienia faktury VAT.

Odnosząc się do powołanych przez Wnioskodawcę orzeczeń ETS należy stwierdzić, że tut. Organ orzeczenia te w pełni aprobuje i stanowisko Organu prezentowane w niniejszej interpretacji jest zgodne z linią orzeczniczą prezentowaną w tych orzeczeniach.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji nr IPPP1-443-654/09-4/JL.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.