IPPP1/443-1560/11-2/EK - Opodatkowanie VAT transakcji zbycia lokali mieszkalnych.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Pana przedstawione we wniosku z dnia 24 października 2011 r. (data wpływu 25 października 2011 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania Wnioskodawcy za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu sprzedaży 6 lokali mieszkalnych oraz zastosowania zwolnienia od podatku dla transakcji zbycia 6 lokali mieszkalnych - jest nieprawidłowe.

W dniu 25 października 2011 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania Wnioskodawcy za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu sprzedaży 6 lokali mieszkalnych oraz zastosowanie zwolnienia od podatku do transakcji sprzedaży 6 lokali mieszkalnych.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny oraz zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca jest osobą fizyczną, prowadzącą działalność gospodarczą od 1996 r. w zakresie pośrednictwa i obrotu nieruchomościami. W 1994 r. zakupił za prywatne środki finansowe, nieobjęte wspólnotą majątkową działkę o pow. 500 m ^2. Przedmiotowa działka była przeznaczona dla dzieci Wnioskodawcy, z myślą o wybudowaniu dla nich domów, nigdy z zamiarem ich sprzedaży. W 2007 r. Wnioskodawca uzyskał pozwolenie na budowę domu dwurodzinnego (bliźniaka) z zamiarem podarowania go swoim dwóm synom. W 2008 r. zaczęły się problemy finansowe Wnioskodawcy, zmuszony był spieniężyć swój majątek prywatny, aby ratować swoją sytuację finansową. Wraz z żoną postanowili, że podzielą domy synów na mieszkania i w taki sposób łatwiej pozyskają środki finansowe. Dokonał podziału nieruchomości w taki sposób, że w miejsce dwóch domów powstało 6 mieszkań (po trzy w każdym z domów). W 2009 r. Wnioskodawca sprzedał 4 z 6 mieszkań osobom prywatnym. W aktach notarialnych widnieje jako osoba fizyczna, a podatku dochodowego od osób fizycznych Wnioskodawca nie zapłacił, gdyż zbywane nieruchomości były w jego posiadaniu już od przeszło 5 lat. Natomiast podatek VAT został zapłacony, ponieważ Wnioskodawca uznał, w świetle ówczesnego rozumienia art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o VAT, że sprzedaż tych 4 mieszkań ma znamiona czynności wykonywanej w sposób częstotliwy. Pozostałe dwa lokale mieszkalne od czerwca 2009 r. zostały zamieszkane przez synów Wnioskodawcy. Jednak w 2011 r. Wnioskodawca postanowił sprzedać te dwa mieszkania, ze względu na trudną sytuację życiową. We wrześniu 2011 r. doszło do podpisania aktu notarialnego, na mocy którego zostało sprzedane jedno z dwóch pozostały mieszkań Wnioskodawcy.

Na przedmiotowej nieruchomości Wnioskodawca nigdy nie prowadził oraz nie prowadzi działalności gospodarczej. Wydzielone lokale mieszkalne również nigdy do działalności gospodarczej Wnioskodawcy nie były wykorzystywane.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Ad. 1

Przedmiotowe nieruchomości mieszkalne były od początku przeznaczone do majątku prywatnego Wnioskodawcy. Pomimo faktu, że prowadzi on działalność gospodarczą w zakresie obrotu nieruchomościami, to mieszkania te do tej działalności nigdy nie były wykorzystywane. Koszty ponoszone w związku z budową tych domów nigdy nie były ujmowane w działalności gospodarczej Wnioskodawcy, zarówno w podatku dochodowym jak i podatku VAT. Budowa przedmiotowych nieruchomości była prowadzona tzw. sposobem chałupniczym, stopniowo i we własnym zakresie.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary, zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy, w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2010 r., należy rozumieć rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydawanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty. Od dnia 1 stycznia 2011 r. powyższy artykuł wskazuje, iż przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Z kolei w myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...). Nie każda czynność stanowiąca dostawę w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, bowiem aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem był podatnikiem podatku od towarów i usług.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy o VAT podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel i rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych, o czym mówi ust. 2 tego artykułu. Skutkiem powyższego, status podatnika podatku od towarów i usług wynika z okoliczności dokonywania czynności podlegających opodatkowaniu tym podatkiem. Dla ustalenia czy osoba dokonująca transakcji sprzedaży lokalu mieszkalnego jest podatnikiem podatku VAT, istotnym jest stwierdzenie, że prowadzi ona działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów cytowanej wyżej ustawy. Dla celów ustalenia, czy dostawa przedmiotowych mieszkań wyczerpuje znamiona pojęcia "działalność gospodarcza" koniecznym jest ustalenie, czy zamiarem Wnioskodawcy wykonującego czynności w sposób częstotliwy należy rozumieć chęć, wolę powtarzalnego, a niejednorazowego wykonywania określonych czynności składających się na istotę prowadzenia działalności. Przy czym o kwesti częstotliwości nie decyduje czasokres wykonywania tej czynności (rok, dwa czy pięć lat), ani ilość dokonywanych transakcji. W każdym przypadku należy badać czy intencją dokonującego określonej czynności, z którą łączą się skutki podatkowo-prawne było dokonywanie tej czynności wielokrotnie (więcej niż jednokrotnie). Natomiast przesłanki wskazujące na zamiar wykonywania pewnej czynności w sposób częstotliwy muszą istnieć w chwili wykonania usługi lub sprzedaży towaru. Zatem podstawowym kryterium dla opodatkowania sprzedaży nieruchomości jest ustalenie czy działanie to można uznać za wykorzystywanie majątku w sposób ciągły dla celów zarobkowych, oraz czy został on nabyty na potrzeby własne, czy też z przeznaczeniem do działalności gospodarczej.

W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca nie nabył działki a następnie nie budował domów z myślą o ich spieniężeniu i osiągnięciu z tego tytułu zysku. Zamiarem jego było jedynie zaspokojenie osobistych celów mieszkaniowych swojej rodziny. Z kolei sprzedaż lokali mieszkalnych miała na celu poprawę sytuacji życiowej Wnioskodawcy i jego najbliższej rodziny. Wnioskodawca wybudował domy wyłącznie na potrzeby rodziny. Zatem, biorąc pod uwagę powyższe, należało uznać sprzedaż lokali mieszkalnych pochodzących z majątku prywatnego Wnioskodawcy za transakcje wyłączone z zakresu opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Wnioskodawca na potwierdzenie własnego stanowiska przywołuje interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 1 września 2010 r. o sygn. ILPP2/443-698/10-6/AD.

Ad. 2

W sytuacji jednak, kiedy przedmiotowe dostawy mieszkań zostaną potraktowane jako działalność gospodarcza Wnioskodawcy, to należy przywołać treść art. 43 ust. 1 pkt 10a, gdzie stwierdza się, że zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

Z kolei art. 86 ust. 1 ustawy o VAT wyraźnie wiąże prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z wykorzystywaniem zakupionych towarów i usług do wykonywania czynności opodatkowanych. Wnioskodawca, uznany za podatnika z tytułu dokonanych dostaw lokali mieszkalnych pochodzących z jego majątku prywatnego, nie miała prawa do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur zakupów związanych z prowadzoną budową, gdyż finalnie nieruchomości te miała służyć czynnościom nieopodatkowanym, tj. miały zostać darowane dwóm synom Wnioskodawcy.

Zatem dostawa przedmiotowych mieszkań, tj. w sumie 6 lokali będzie korzystała ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego oraz zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Dla wyjaśnienia kwestii opodatkowania podatkiem od towarów i usług sprzedaży przez osobę fizyczną nieruchomości będącej jej prywatną własnością istotne znaczenie ma ustalenie, czy osoba fizyczna, dokonując sprzedaży, działa w okolicznościach, które pozwalają potraktować te czynności jako działalność gospodarczą. Podkreślić należy, iż sprawy dotyczące opodatkowania podatkiem VAT sprzedaży działek są sprawami szczególnymi, w których nie można na ogół z pewnością stwierdzić, jakie zamiary miał kupujący w stosunku do kupowanego gruntu w chwili zakupu. Analogiczna sytuacja występuje w przedmiotowej sprawie. Dlatego rozstrzygnięcie tego typu zagadnień wymaga dokładnej analizy stanów faktycznych przedstawionych przez osoby dokonujące dostawy gruntów. Każdy stan faktyczny należy rozpatrywać mając na uwadze czynności, jakich dokonuje osoba sprzedająca grunt i wnioski płynące z tych czynności.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlega między innymi odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Artykuł 7 ust. 1 tej ustawy stanowi, iż przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel (...).

Natomiast w myśl art. 2 pkt 6 ustawy, pod pojęciem towaru należy rozumieć rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Nie każda czynność, stanowiąca dostawę w rozumieniu art. 7 ustawy, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Aby dana czynność była opodatkowana tym podatkiem musi być wykonana przez podmiot uznany, w związku z jej wykonaniem, za podatnika.

Pojęcia "podatnik" i "działalność gospodarcza" na potrzeby podatku od towarów i usług, zostały zdefiniowane w art. 15 ust. 1 i 2 tej ustawy. Podatnikami - wg zapisu art. 15 ust. 1 - są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza, zgodnie z ust. 2 tego artykułu, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Definicja działalności gospodarczej, zawarta w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem "podatnika" te wszystkie podmioty, które prowadzą określoną działalność występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Ponadto podatnikiem staje się również ten, kto wykonał czynność podlegającą opodatkowaniu jednorazowo, ale w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Czynność opodatkowana w postaci dostawy towaru lub świadczenia usług ma miejsce wówczas, gdy w odniesieniu do tej właśnie czynności dany podmiot występuje w charakterze podatnika podatku VAT, a wiec prowadzi w tymże zakresie działalność gospodarczą. Jeżeli dana czynność została wykonana poza zakresem działań producenta, handlowca, usługodawcy, pozyskującego zasoby naturalne, rolnika czy wykonujący wolny zawód z tytułu wykonania tej czynności dany podmiot nie może być uznany za podatnika VAT.

W świetle powyżej przytoczonych przepisów dostawa gruntów podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług w sytuacji, gdy działaniom dokonującego tej dostawy można przypisać znamiona prowadzonej działalności gospodarczej.

W tym miejscu wskazać należy, iż w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 września 2011 r. w połączonych sprawach C 180/10 i C-181/10 (Jarosław Słaby, Emilian Kuć i Halina Jeziorska-Kuć) dotyczącym dostawy działek TS UE stwierdził, że " (...) w wypadku, gdy zainteresowany podejmuje aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 9 ust. 1 akapit drugi Dyrektywy, działania takie nie należą do zakresu zwykłego zarządu majątkiem prywatnym, w związku z czym w takiej sytuacji dostawy terenu budowlanego nie można uznać za czynność związaną ze zwykłym wykonywaniem prawa własności (...)"

W związku z powyższym, należy ustalić, czy w świetle zaprezentowanego stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego Wnioskodawca podjął aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy, co skutkuje koniecznością uznania Zainteresowanego za podmiot prowadzący "działalność gospodarczą" w rozumieniu tego przepisu, a wiec za podatnika podatku od wartości dodanej, czy też sprzedaż ta nastąpiła w ramach zarządu majątkiem prywatnym.

Z treści złożonego wniosku wynika, że Wnioskodawca w roku 1994 zakupił za prywatne środki finansowe, nieobjęte wspólnotą majątkową działkę o pow. 500 m kw. Przedmiotowa działka była przeznaczona dla dzieci Wnioskodawcy, z myślą o wybudowaniu dla nich domów, nigdy z zamiarem ich sprzedaży. W 2007 r. Wnioskodawca uzyskał pozwolenie na budowę domu dwurodzinnego (bliźniaka) z zamiarem podarowania go swoim dwóm synom. W 2008 r. zaczęły się problemy finansowe Wnioskodawcy, zmuszony był spieniężyć swój majątek prywatny, aby ratować swoją sytuację finansową. Wraz z żoną postanowili, że podzielą domy synów na mieszkania i w taki sposób łatwiej pozyskają środki finansowe. Dokonał podziału nieruchomości w taki sposób, że w miejsce dwóch domów powstało 6 mieszkań (po trzy w każdym z domów). W 2009 r. Wnioskodawca sprzedał 4 z 6 mieszkań osobom prywatnym. W aktach notarialnych widnieje jako osoba fizyczna, a podatku dochodowego od osób fizycznych Wnioskodawca nie zapłacił, gdyż zbywane nieruchomości były w jego posiadaniu już od przeszło 5 lat. Natomiast podatek VAT został zapłacony, ponieważ Wnioskodawca uznał, iż w świetle ówczesnego rozumienia art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o VAT, że sprzedaż tych 4 mieszkań ma znamiona czynności wykonywanej w sposób częstotliwy. Pozostałe dwa lokale mieszkalne od czerwca 2009 r. zostały zamieszkane przez synów Wnioskodawcy. Jednak w 2011 r. Wnioskodawca postanowił sprzedać te dwa mieszkania, ze względu na trudną sytuację życiową. We wrześniu 2011 r. doszło do podpisania aktu notarialnego, na mocy którego zostało sprzedane jedno z dwóch pozostały mieszkań Wnioskodawcy.

Z uwagi na powyższe, w świetle przedstawionych we wniosku okoliczności, stwierdzić należy, iż Wnioskodawca podjął aktywne działania w zakresie obrotu nieruchomościami, angażując środki podobne do wykorzystywanych przez producentów, handlowców i usługodawców w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy. Wnioskodawca dokonując kupują działkę, budując nieruchomości, dokonując zmiany przeznaczenia nieruchomości poprzez jej podział na 6 lokali mieszkalnych, a następnie ich sprzedaż działał jak profesjonalny podmiot, który wykorzystuje podobne środki do tych czynności. Ponadto Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa i obrotu nieruchomościami a zatem w sposób stały i zorganizowany wykonuje działalność w tym zakresie. Stwierdzić również należy, iż Wnioskodawca nie budował nieruchomości z przeznaczeniem na własne potrzeby mieszkaniowe, lecz z przeznaczeniem dla synów. A zatem, w ocenie tut. Organu, Wnioskodawca dokonując sprzedaży przedmiotowych 6 lokali mieszkalnych występuje jako profesjonalista w zakresie obrotu nieruchomościami, a więc prowadzi działalność gospodarczą w sposób zawodowy (zorganizowany i ciągły).

Reasumując, w odniesieniu do przedstawionego przez Wnioskodawcę stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego należy stwierdzić, iż w ocenie tut. Organu powyższe okoliczności (nabycie gruntu, budowa nieruchomości, jej podział, brak wykorzystania nieruchomości na własne potrzeby) wskazują, iż sprzedaż 4 lokali mieszkalnych w roku 2009, jak również 5 w roku 2011 r., zakwalifikować należy do działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 powołanej ustawy, a Wnioskodawca dokonując tych czynności uzyskuje status podatnika podatku od towarów i usług. Wobec powyższego sprzedaż 6 lokali mieszklanych należy traktować jako dostawę towaru, która w oparciu o regulację zawartą w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

Tym samym, stanowisko Wnioskodawcy w zakresie uznania go za podatnika podatku od towarów i usług z tytułu sprzedaży nieruchomości składającej się z 4 lokali mieszkalnych należało uznać za nieprawidłowe.

Ad. 2

Podstawowa stawka podatku VAT, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy, wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Jednocześnie, zgodnie z art. 146a, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże, zarówno w treści wskazanej ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie z podatku.

I tak, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

Ponadto, stosownie do art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

Zgodnie z art. 2 pkt 14 ww. ustawy, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

W myśl art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b), nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Zgodnie z art. 29 ust. 5 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku jak przy dostawie budynków, budowli albo ich części trwale związanych z gruntem.

Stosownie do art. 86 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a) ustawy, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124. Kwotę podatku naliczonego stanowi, z zastrzeżeniem ust. 3-7 suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług.

Z okoliczności sprawy wynika, iż Wnioskodawca sprzedał w roku 2009 r. 4 wydzielone mieszkania, pozostałe 2 lokale od czerwca 2009 r. zostały zamieszkane przez synów Wnioskodawcy. W 2011 r. Zainteresowany dokonał ich sprzedaży.

Wobec powyższego dla rozstrzygnięcia, czy sprzedaż przedmiotowych lokali korzystała ze zwolnienia wynikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10 lub 10a koniecznym jest w pierwszej kolejności zbadanie, czy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim, oraz czy pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Opierając się na cyt. wyżej definicji wynikającej z przepisu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT należy przyjąć, iż z punktu widzenia pierwszego zasiedlenia, pierwszym nabywcą lub użytkownikiem budynku będzie podmiot, który stanie się takim nabywcą lub użytkownikiem w następstwie czynności podlegającej opodatkowaniu.

Żeby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do oddania budynków (budowli lub ich części) do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Jeżeli zatem podatnik wybuduje obiekt lub go zmodernizuje, przy czym nakłady na ulepszenie przekroczą 30% wartości początkowej, a następnie obiekt ten (lub ulepszenie) zostanie oddany do użytkowania, nie oznacza to, że został on zasiedlony. Oddanie do użytkowania nie nastąpiło bowiem w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie będzie miało miejsce wówczas, gdy wybudowany lub zmodernizowany obiekt zostanie sprzedany lub np. oddany w dzierżawę. Zarówno sprzedaż, jak i dzierżawa, są bowiem czynnościami podlegającymi opodatkowaniu.

Biorąc powyższe pod uwagę, stwierdzić należy, iż w przedmiotowej sprawie nie doszło do pierwszego zasiedlenia lokali, o których mowa we wniosku w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy, lokale te nie były oddane do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Zatem ich sprzedaż nie podlegała zwolnieniu od podatku na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy. Wnioskodawca nie może również korzystać ze zwolnienia wnikającego z art. 43 ust. 1 pkt 10a, gdyż jak wskazano powyżej Wnioskodawca z tytułu sprzedaży 6 lokali mieszkalnych uznany został w myśl art. 15 ust. 1 ustawy za podatnika podatku VAT, a zatem w zgodnie z art. 86 ust. 1 ustawy Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego wynikającego z faktur zakupowych związanych z wybudowaniem budynku. Zaznaczyć przy tym należy, iż dla rozstrzygnięcia, czy możliwe jest skorzystanie ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10a, ważne jest, czy Wnioskodawcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego - bez znaczenia natomiast pozostaje fakt, czy Wnioskodawca z tego prawa skorzystał.

Wskazać również należy, iż w myśl art. 86 ust. 10 pkt 1 ustawy, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego powstaje w rozliczeniu za okres, w którym podatnik otrzymał fakturę albo dokument celny, z zastrzeżeniem pkt 2-5 oraz ust. 11, 12, 16 i 18.

Jeżeli podatnik nie dokona obniżenia kwoty podatku należnego w terminach określonych w ust. 10, może obniżyć kwotę podatku należnego w deklaracji podatkowej za jeden z dwóch następnych okresów rozliczeniowych - art. 86 ust. 11 ustawy.

Stosownie do art. 86 ust. 13 ustawy, jeżeli podatnik nie dokonał obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w terminach, o których mowa w ust. 10, 11, 12, 16 i 18, może on obniżyć kwotę podatku należnego przez dokonanie korekty deklaracji podatkowej za okres, w którym wystąpiło prawo do obniżenia podatku należnego, nie później jednak niż w ciągu 5 lat, licząc od początku roku, w którym wystąpiło prawo do obniżenia podatku należnego.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w odniesieniu do pytania drugiego należało uznać za nieprawidłowe.

Odnosząc się do powołanej w uzasadnieniu stanowiska Wnioskodawcy interpretacji indywidualnej należy stwierdzić, iż zgodnie z art. art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) Minister właściwy do spraw finansów publicznych, na pisemny wniosek zainteresowanego, wydaje w jego indywidualnej sprawie pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretację indywidualną). Oznacza to, iż każdy stan faktyczny (zdarzenie przyszłe) podlega indywidualnej ocenie pod kątem obowiązujących przepisów prawa podatkowego. W niniejszej interpretacji tut. Organ podatkowy zaliczył powołaną przez Wnioskodawcę interpretację jako element argumentacji Strony, aczkolwiek nie może ona stanowić podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia przedstawionego w stanie faktycznym oraz zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.