IPPB5/423-943/13-2/IŚ

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) oraz § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 22 listopada 2013 r. (data wpływu 26 listopada 2013 r.) o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie braku obowiązku poboru zryczałtowanego podatku dochodowego (tzw. podatku "u źródła") od Wynagrodzenia CDS wypłacanego Sprzedawcy Zabezpieczenia z siedzibą w Estonii w ramach transakcji CDS - jest prawidłowe.

W dniu 26 listopada 2013 r. został złożony ww. wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie określenia, czy istnieje obowiązek poboru zryczałtowanego podatku dochodowego (tzw. podatku "u źródła") od wynagrodzenia wypłacanego na rzecz podmiotu estońskiego w ramach transakcji kredytowych instrumentów pochodnych typu swap ryzyka kredytowego (ang. Credit Default Swap, dalej: "CDS"), który specjalizuje w przejmowaniu ryzyka niewypłacalności dłużników.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca jest spółką prawa handlowego, mającą swoją siedzibę w Polsce i podlegającą w Polsce opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania (dalej: "Wnioskodawca" lub "Spółka"). W ramach swojej podstawowej działalności gospodarczej Wnioskodawca udziela pożyczek poza systemem bankowym.

Taki rodzaj działalności łączy się z dużym ryzykiem nieotrzymania spłaty pożyczki lub też otrzymania spłaty z poważnym opóźnieniem. Jeżeli klient Spółki opóźnia się ze spłatą, Spółka podejmuje działania, które mają na celu odzyskanie wymagalnych wierzytelności. Jednakże często okazuje się, że mimo podejmowania prób odzyskania należności, dłużnicy w dalszym ciągu nie spłacają pożyczek. W efekcie, Spółka może utracić środki pieniężne, jakie udostępniła wcześniej pożyczkobiorcom w ramach umów pożyczek.

Spółka zamierza zabezpieczyć się przed ryzykiem braku spłaty pożyczek lub opóźnienia w spłacie pożyczek. Wnioskodawca (Nabywca Zabezpieczenia) ma zamiar zawierać transakcje kredytowych instrumentów pochodnych typu swap ryzyka kredytowego (ang. Credit Default Swap, dalej: "CDS") z podmiotem z Estonii, który specjalizuje w przejmowaniu ryzyka niewypłacalności dłużników (Sprzedawca Zabezpieczenia). Skutkiem zawarcia transakcji swapu ryzyka kredytowego CDS jest przejęcie przez Sprzedawcę Zabezpieczenia części ryzyka niespłacalności pożyczek udzielonych przez Spółkę, w zamian za ustalone wynagrodzenie (dalej: "Wynagrodzenie CDS").

Zawarcie transakcji CDS każdorazowo zostanie potwierdzone przez strony w pisemnym Potwierdzeniu Zawarcia Transakcji Kredytowego Instrumentu Pochodnego (dalej: "Potwierdzenie CDS"), określającym w szczególności: datę zawarcia transakcji, datę zakończenia transakcji, kwotę Wynagrodzenia CDS, datę płatności Wynagrodzenia CDS, warunki rozliczenia transakcji CDS pomiędzy stronami, charakterystykę wierzytelności, których dotyczy dana transakcja CDS).

Zgodnie z brzmieniem Potwierdzenia Sprzedawca Zabezpieczenia w zależności od ustaleń stron w transakcji CDS, będzie zobowiązany w ramach rozliczenia transakcji CDS:

Okoliczności, opisane w Potwierdzeniu CDS, prowadzące do zrealizowania się zobowiązań Sprzedawcy Zabezpieczenia, o których mowa punktach 1) oraz 2) powyżej, mogą być to przykładowo: brak spłaty części lub całości pożyczki udzielonej klientowi w ciągu określonego w Potwierdzeniu CDS czasu czy też określona wysokość niespłaconej kwoty pożyczki lub określona ilość niespłaconych rat pożyczki.

Transakcja CDS może dotyczyć zarówno kwoty nominalnej (kapitał) pożyczek jak również pozostałych opłat związanych z pożyczką (m.in. prowizji, odsetek oraz innych opłat). Transakcja CDS będzie dotyczyć pożyczek, które w momencie zawarcia transakcji COD już zostały udzielone przez Wnioskodawcę jak również pożyczek, które dopiero zostaną udzielone przez Wnioskodawcę w przyszłości (tekst jedn.: po zawarciu transakcji CDS).

Wnioskodawca, jako Nabywca Zabezpieczenia będzie zobowiązany do zapłaty na rzecz drugiej strony transakcji, tj. Sprzedawcy Zabezpieczenia Wynagrodzenia CDS cyklicznie (np. co miesiąc, co kwartał, co pół roku lub co rok) bądź jednorazowo, skalkulowanego m.in. w oparciu o poziom ryzyka braku spłaty pożyczek objętych transakcją CDS.

Generalnie Credit Default Swap (CDS) jest to kredytowy instrument pochodny służący przenoszeniu ryzyka kredytowego. CDS jest umową, w ramach której jedna ze stron transakcji w zamian za uzgodnione wynagrodzenie zgadza się na spłatę lub wykup długu należnego drugiej stronie transakcji od innego podmiotu - podstawowego dłużnika - w przypadku wystąpienia uzgodnionego w umowie CDS zdarzenia kredytowego (w praktyce zdarzeniem tym jest niespłacenie podstawowego długu przez podstawowego dłużnika w określonym czasie). Innymi słowy, CDS to umowa, w której jedna strona płaci drugiej pewną sumę pieniędzy, a ta w zamian zobowiązuje się pokryć lub wykupić zadłużenie, gdy dłużnik pierwszej przestanie spłacać kredyt.

Podstawowym czynnikiem wpływającym na wycenę wynagrodzenia CDS jest poziom ryzyka w transakcji (ryzyko, że podstawowy dłużnik nie będzie w stanie spłacić zobowiązania).

Sprzedawca Zabezpieczenia będący podmiotem estońskim nie będzie posiadał siedziby lub zarządu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.

Wnioskodawca będzie posiadał certyfikat rezydencji podatkowej Sprzedawcy Zabezpieczenia w momencie wypłaty wynagrodzenia CDS Sprzedawcy Zabezpieczenia.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie.

Czy Wnioskodawca będzie zobowiązany pobrać podatek u źródła od Wynagrodzenia CDS wypłacanego Sprzedawcy Zabezpieczenia z siedzibą w Estonii w ramach transakcji CDS.

Zdaniem Wnioskodawcy:

Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż w przypadku wypłaty Wynagrodzenia CDS Sprzedawcy Zabezpieczania z siedzibą w Estonii w ramach zawieranych transakcji CDS nie będzie zobowiązany pobrać podatku u źródła, co Wnioskodawca uzasadnia następująco.

Podstawy prawne

Wynagrodzenie CDS w postaci premii za przejęcie ryzyka niewypłacalności pożyczkobiorców w ramach transakcji CDS nie stanowi odsetek w myśl art. 11 ust. 4 Umowy między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Estońską w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, sporządzoną w Tallinie dnia 9 maja 1994 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 77, poz. 388; dalej: "UPO"), w związku z czym Wnioskodawca nie będzie zobowiązany do poboru podatku u źródła na podstawie art. 21 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ustawy z dnia 15 lutego 1994 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 1992 r. Nr 21, poz. 86 z późn. zm., dalej: "ustawa CIT")-.

Zgodnie z art. 21 ust. 1 pkt 1 ustawy CIT podatek dochodowy z tytułu uzyskanych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez podatników, o których mowa w art. 3 ust. 2, przychodów z odsetek, z praw autorskich lub praw pokrewnych, z praw do projektów wynalazczych, znaków towarowych i wzorów zdobniczych, w tym również ze sprzedaży tych praw, z należności za udostępnienie tajemnicy receptury lub procesu produkcyjnego, za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, w tym także środka transportu, urządzenia handlowego lub naukowego, za informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know-how) ustała się w wysokości 20% przychodów.

Przepisy ust. 1 art. 21 stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Rzeczpospolita Polska.

Zgodnie z art. 11 ust. 1 oraz ust. 2 UPO odsetki, które powstają w Umawiającym się Państwie i wypłacane są osobie miejsce zamieszkania lub siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, mogą być opodatkowane w tym drugim Państwie. Jednakże takie odsetki mogą być również opodatkowane w Umawiającym się Państwie, w którym powstają, i zgodnie z ustawodawstwem tego Państwa, ale jeżeli odbiorca odsetek jest ich właścicielem podatek w ten sposób ustalony nie może przekroczyć 10 procent kwoty brutto tych odsetek. Właściwe władze Umawiających się Państw mogą, w drodze wzajemnego porozumienia, rozstrzygnąć sposób stosowania tego ograniczenia.

Stosownie do ust. 4 ww. artykułu użyte określenie "odsetki" oznacza dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych hipoteką, a w szczególności dochody z pożyczek rządowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami związanymi z takimi pożyczkami, obligacjami lub skryptami dłużnymi. Opłaty karne z tytułu opóźnionej zapłaty nie będą uważane za odsetki w rozumieniu tego artykułu.

Generalne uwagi

Należy zaznaczyć, iż umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania powinny być interpretowane zgodnie z powszechnym, międzynarodowym sensem słów w nich użytym. Tylko wtedy można bowiem dążyć do zapewnienia jednolitej wykładni pozwalającej na osiągnięcie sytuacji, w której oba umawiające się państwa rozumieją postanowienia zawartej pomiędzy sobą umowy w taki sam sposób. Powyższa wskazówka interpretacyjna da się wyprowadzić wprost z postanowienia zamieszczonego w art. 3 ust. 2 UPO, zgodnie z którym przy stosowaniu konwencji, jeżeli z kontekstu nie wynika inaczej, każde określenie w niej niezdefiniowane będzie miało takie znaczenie, jakie przyjmuje się w danym czasie, zgodnie z prawem umawiającego się państwa w zakresie podatków, do których zastosowanie ma niniejsza konwencja. Kontekst danej umowy międzynarodowej, nawet w przypadku pojęć w samej umowie wyraźnie niezdefiniowanych, ma zatem zawsze pierwszeństwo przed rozumieniem w kontekście krajowym.

Oprócz tego przy analizie umów o unikaniu podwójnego opodatkowania najważniejszym rodzajem wykładni jest wykładnia celowościowa a nie językowa ze względu chociażby na różne wersje językowe tychże umów. Analiza celu danego postanowienia umowy pozwala na ustalenie jednolitego rozumienia w stopniu większym, niż czyni to samo wnioskowanie na podstawie warstwy językowej tego postanowienia.

Dodatkowo, należy wspomnieć o nieocenionej i niekwestionowanej roli Komentarza do Modelowej Konwencji OECD przy wykładni postanowień bilateralnych umów o unikaniu podwójnego opodatkowania opartych na Modelowej Konwencji OECD. Komentarz daje konkretne wskazówki interpretacyjne, wyjaśniając sens i cel poszczególnych postanowień umownych (źródlo: dr Janusz Fiszer, Marcin Panek, Odsetki płacone na międzynarodowym rynku międzybankowym a polski podatek dochodowy pobierany u źródła, artykuł opublikowany w Monitorze Podatkowym Nr 3/2008).

Definicja terminu "odsetki"

Kwalifikacja dochodu jako dochodu odsetkowego wynika z art. 11 UPO. W ustępie 4 tego artykułu zawarto definicję odsetek, stwierdzającą, że użyte w tym artykule określenie "odsetki" oznacza dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i nie zabezpieczonych hipoteką lub prawem do uczestniczenia w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek rządowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych. Sformułowanie "dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności" jest wyraźnym wskazaniem, że definicja odsetek w umowach podatkowych powinna być - w sensie przedmiotowym - traktowana maksymalnie szeroko. Potwierdzeniem tej dyspozycji jest wyjaśnienie w Komentarzu do Modelowej Konwencji OECD, który stwierdza, że określenie to obejmuje depozyty pieniężne i wartości w formie pieniężnej, jak również państwowe papiery wartościowe, obligacje i skrypty dłużne.

Biorąc pod uwagę treść art. 11 oraz Komentarza do tego przepisu jest więc oczywiste, że regulacje umowne dotyczące odsetek stosuje się np. do odsetek od wszelkiego rodzaju instrumentów dłużnych, w tym bonów, obligacji, listów zastawnych - generujących dochody odsetkowe, a także lokat i depozytów. W komentarzu stwierdzono, że definicja odsetek jest w zasadzie wyczerpująca i obejmuje praktycznie wszystkie rodzaje dochodów uważanych za odsetki w różnych ustawodawstwach krajowych. O ile nie ma więc odmiennego wyraźnego postanowienia umownego - tak długo jak istnieje wierzytelność w sensie cywilnoprawnym, tak długo odsetki od niej pozostają odsetkami w rozumieniu umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Podobnie rozumiany jest termin "odsetki" na gruncie prawa polskiego, choć w ustawodawstwie polskim nie ma legalnej definicji "odsetek". W oparciu o ustawę z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.) i ustawę z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tekst jedn.: Dz. U. z 2002 r. Nr 12, poz. 665) w zakresie umowy pożyczki i umowy kredytu bankowego można zdefiniować odsetki jako wynagrodzenie za korzystanie z pieniędzy lub rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku. Innymi słowy jest to uboczne i okresowe świadczenie, spełniane w takich samych przedmiotach co świadczenie główne (z reguły w formie pieniężnej), w wysokości obliczonej stosownie do stopy procentowej i czasu korzystania z przedmiotu głównego (tekst jedn.: pożyczki, kredytu, obligacji).

Zgodnie z Komentarzem do Modelowej Konwencji OECD definicja odsetek nie ma zazwyczaj zastosowania do płatności dokonywanych z tytułu pewnych rodzajów nietradycyjnych instrumentów finansowych, w których nie występuje pojęcie wierzytelności (na przykład odsetki od transakcji swapowych).

Wynagrodzenie wypłacane w ramach transakcji CDS jest premią, którą Wnioskodawca płaci Sprzedawcy Zabezpieczenia i nie stanowi odsetek w myśl przepisów UPO. Wynagrodzenie od transakcji swapu ryzyka kredytowego CDS nie powinno być traktowane jako wynagrodzenie za korzystanie z kapitału w czasie. Wynagrodzenie CDS jest wynagrodzeniem za przejęcie przez Sprzedawcę Zabezpieczenia ryzyka niewypłacalności pożyczkobiorców. Wynagrodzenie CDS nie jest wypłacane oparciu o jakikolwiek dług (wierzytelność), który wiązałaby Wnioskodawcę i Sprzedawcę Zabezpieczenia. Transakcja CDS co prawda dotyczy wierzytelności pożyczkowych Spółki, jednakże są to wierzytelności przysługujące Wnioskodawcy wobec swoich klientów (pożyczkobiorców), a nie wierzytelności przysługujących Sprzedawcy Zabezpieczenia wobec Spółki. Transakcja CDS nie będzie zawierać w swojej treści konsekwencji w postaci zmiany po stronie dłużnika wierzytelności pożyczkowej (dłużnikami pozostaną pożyczkobiorcy). Wynagrodzenie w ramach transakcji CDS nie jest więc także wynagrodzeniem odsetkowym od środków pieniężnych udostępnionych Spółce.

Brak obowiązku poboru podatku u źródła w przypadku transakcji instrumentu finansowego typu swap został potwierdzony przez organy podatkowe w następujących interpretacjach:

* interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 3 listopada 2010 r., nr ILPB3/423-646/10-7/KS,

* interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 30 grudnia 2008 r., nr ITPB3/423-544b/08/AM.

Zdaniem Wnioskodawcy wynagrodzenie wypłacane Sprzedawcy Zabezpieczenia w ramach transakcji CDS nie wypełnia definicji odsetek w myśl art. 11 UPO oraz art. 21 ust. 1 ustawy CIT, w związku z czym Spółka nie będzie zobowiązana do poboru podatku u źródła w przypadku wypłaty Wynagrodzenia CDS.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Spółki w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej w tym zakresie oceny stanowiska Wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację - w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.