IPPB5/423-925/13-4/AJ

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770, z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko - przedstawione we wniosku z dnia 13 listopada 2013 r. (data wpływu 18 listopada 2013 r.), uzupełnionym pismem z dnia 16 grudnia 2013 r. (data nadania 16 grudnia 2013 r., data wpływu 18 grudnia 2013 r.) na wezwanie z dnia 3 grudnia 2013 r. (data nadania 3 grudnia 2013 r., data doręczenia 9 grudnia 2013 r.), o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych:

* w zakresie ukonstytuowania zakładu (pyt. nr 1) - jest prawidłowe,

* w zakresie prawa do zwolnienia podmiotowego (pyt. nr 2) - jest nieprawidłowe.

W dniu 18 listopada 2013 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób prawnych w zakresie ukonstytuowania zakładu oraz prawa do zwolnienia podmiotowego.

We wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawcą jest spółką luksemburską, która uzyskała status specjalistycznego funduszu inwestycyjnego typu X. (tekst jedn.: spółka inwestycyjna o kapitale zmiennym - specjalistyczny fundusz inwestycyjny) (dalej: Fundusz). Fundusz działa w formie spółki handlowej prawa luksemburskiego posiadającej osobowość prawną - luksemburskiej spółki kapitałowej, jako société anonyme (spółka akcyjna). Fundusz posiada rezydencję podatkową w Luksemburgu i podlega tam nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu. Fundusz działa na podstawie luksemburskiej ustawy o specjalnych funduszach inwestycyjnych z 13 lutego 2007 r. (dalej: ustawa o specjalnych funduszach inwestycyjnych). Fundusz zasadniczo podlega opodatkowaniu od całości swoich dochodów w Luksemburgu bez względu na miejsce ich osiągania z zastrzeżeniem postanowień umów o unikaniu podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, których stroną jest Luksemburg. Zgodnie z luksemburskimi przepisami podatkowymi Fundusz podlega zwolnieniu z podatku dochodowego na terytorium Luksemburga.

Ponadto:

3. Fundusz prowadzi swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego,

6. Fundusz posiada bank-depozytariusza przechowującego aktywa Funduszu,

7. Fundusz jest zarządzany na podstawie umów cywilnoprawnych (Management Company Agreement i Central Administration Agreement) przez odrębną Spółkę Zarządzającą z siedzibą w Luksemburgu będącą spółką akcyjną prowadzącą działalność w zakresie zarządzania funduszami na podstawie zezwolenia CSSF w Luksemburgu, a poszczególne czynności w imieniu Funduszu są dokonywane przez pełnomocników Spółki Zarządzającej.

Obecnie Fundusz nie prowadzi na terenie Polski - ani bezpośrednio, ani pośrednio - żadnej działalności. W przyszłości Fundusz planuje prowadzić inwestycje także na rynku polskim, m.in. poprzez nabywanie udziałów w polskich spółkach. Spółki te będą prowadziły działalność w formie spółek jawnych i komandytowych. W przypadku spółek komandytowych Fundusz będzie komandytariuszem tych spółek. Wyżej wskazane spółki będą prowadziły działalność gospodarczą na terenie Polski.

Nadto, uzupełniając wniosek ORD-IN na wezwanie tut. Organu podatkowego, Wnioskodawca wskazał, że w pierwszej kolejności należy podkreślić, że fundusz X. SIF S.A. jest wyspecjalizowanym funduszem inwestycyjnym podlegającym luksemburskiej ustawie z 13 lutego 2007 r. o wyspecjalizowanych funduszach inwestycyjnych oraz Dyrektywie A. tj. Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010.

X S.A. podlega Dyrektywie A., gdyż mieści się w definicji "AFI" zawartej w art. 4 ust. 1 pkt a) Dyrektywy. W związku z powyższym do Wnioskodawcy stosuje się wszystkie rygory dotyczące AFI ustanowione w Dyrektywie A. W szczególności podjęcie działalności opisanej we wniosku o udzielnie interpretacji indywidualnej przez Wnioskodawcę na terytorium Polski będzie wymagało notyfikacji składanej na wniosek Wnioskodawcy przez CSSF do polskiej Komisji Nadzoru Finansowego na podstawie art. 32 Dyrektywy A. X. S.A. podlega luksemburskiej ustawie z 13 lutego 2007 r. o wyspecjalizowanych funduszach inwestycyjnych z czego wynikają chociażby takie obowiązki jak zezwolenie CSSF. Podmioty zarządzające i administrujące funduszem muszą posiadać odpowiednia autoryzację CSSF. Podczas procesu autoryzacji funduszu wszystkie podmioty i umowy pomiędzy tymi podmiotami, a funduszem muszą być zaakceptowane przez CSSF itd.

Ponadto fundusz X. podlega nw. rekomendacjom CSSF:

* CSSF Circular n° 07/283 Entry into force of the law of 13 February 2007 relating to specialised investment funds,

* CSSF Circular n° 07/309: Risk-spreading in the context of specialised investment funds,

* CSSF Circular n° 07/310: Financial information to be produced by specialised investment funds,

* CSSF Circular n° 08/372: Guidelines for depositaries of SIFs adopting alternative investment strategies, where those funds use the service of a prime broker.

W odpowiedzi na pytania tut. Organu podatkowego Wnioskodawca wskazał poniższe okoliczności.

1. jaki charakter mają "tytuły uczestnictwa" Funduszu (akcji, jednostek uczestnictwa, certyfikatów...).

Specjalistyczny fundusz inwestycyjny to podmiot inwestycyjny o zmiennym kapitale (X.), który działa na podstawie:

Zgodnie z art. 25 Ustawy o SIF jest to przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe, które przyjęło formę spółki akcyjnej, spółki komandytowo-akcyjnej, spółki komandytowej zwykłej bądź szczególnej, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółdzielni w formie spółki akcyjnej. Zgodnie z art. 26 Ustawy o SIF, X. podlega ogólnym regulacjom dotyczącym spółek handlowych o ile ustawa o SIF nie stanowi inaczej.

X. będący wnioskodawcą przyjął formę prawną Société Anonyme, czyli spółki akcyjnej, do której poza Ustawą o SIF stosuje się także luksemburski kodeks spółek handlowych 10 września 1915 r. W związku z powyższym X. SIF SOCIÉTÉ ANONYME wydaje inwestorom uczestniczącym w funduszu akcje, stanowiące tytuły uczestnictwa w funduszu.

Ustawa o SIF przewiduje szereg odrębnych regulacji dotyczących akcji Funduszu S i kapitału akcyjnego. Najważniejsze z nich to:

Ponadto zgodnie ze Statutem Funduszu:

Akcjonariusze posiadają następujące prawa korporacyjne:

Zgodnie z art. 4 ust. 1 luksemburskiej ustawy z 12 lipca 2013 r. o zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (dalej: Ustawa o AIFM) będąca implementacją Dyrektywy A. zarządzanie alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi w Luksemburgu (w tym funduszem X.) może być realizowane wyłącznie przez AIFM (zarządzającego alternatywnym funduszem inwestycyjnym; alternative investment fund manager).

Zgodnie z ww. art. 4 ust. 1 ustawy AIFM to:

Zgodnie z prawem luksemburskim osoba fizyczna nie może zarządzać funduszem inwestycyjnym. (Zarządzającym może być zewnętrzny AIFM lub mamy do czynienia z tzw. self-managed fund).

Wnioskodawca - X. SIF S.A. jest zarządzany przez zewnętrzny AIFM działający w formie spółki akcyjnej, tj. przez F. S.A. F. S.A. jest równocześnie członkiem Zarządu X. SIF S.A.

4. wskazanie osoby/organu działającego z ramienia Funduszu (reprezentującego Fundusz) przy podpisywaniu umów ze Spółką Zarządzającą

Przy podpisywaniu umów ze Spółką Zarządzającą Fundusz jest reprezentowany przez członków Zarządu (The Board of Directors).

5. czy oprócz Spółki Zarządzającej Fundusz będzie posiadał zarząd, radę dyrektorów lub podobny organ, a jeżeli tak, to jakie osoby będą wchodziły w skład tego organu (fizyczne, prawne), jakie uprawnienia i obowiązki będzie miał ww. organ, a jakie spółka zarządzająca (należy szczegółowo opisać podział kompetencji), czy po podpisaniu umów o zarządzanie ww. organ nadal będzie uprawniony do zawierania umów np. dotyczących świadczenia pomocy prawnej, usług doradczych, najmu lokalu na potrzeby Funduszu, w jakim przypadku opisane we wniosku ORD-IN umowy o zarządzanie mogą zostać rozwiązane (w tym jakie okresy wypowiedzenia przewidują te umowy).

Fundusz posiada Zarząd (zawierający umowy ze Spółką Zarządzającą) i jednocześnie będzie działać Spółka Zarządzająca. W skład Zarządu wchodzić będzie osoba prawna - Spółka Zarządzająca oraz osoby fizyczne.

A. Odnośnie kompetencji Zarządu i Spółki Zarządzającej należy wskazać, co następuje.

Zgodnie ze statutem, Zarząd ma najszersze uprawnienia w zakresie wykonania czynności rozporządzających, aktów administracyjnych w granicach celów korporacyjnych i zgodnie z polityką inwestycyjną. Wszystkie uprawnienia niezarezerwowane dla zgromadzenia akcjonariuszy, przysługują zarządowi.

W myśl Statutu, Zarząd może powierzyć swoje uprawnienia do codziennego sprawowania zarządu jednej lub większej ilości osób fizycznych lub prawnych, które nie muszą jednocześnie być członkami zarządu, a Zarząd udzieli im swoje uprawnienia. Zarząd może upoważnić ww. podmiot do oddelegowania swoich uprawnień na inny podmiot.

Ponadto Statut stanowi, że Spółka Zarządzająca ma prawo działać w takim zakresie, w jakim upoważniony jest piastun spółki. W szczególności Spółka Zarządzająca może w imieniu na rzecz Spółki-Funduszu m.in. kupować i sprzedawać papiery wartościowe lub w inny sposób zarządzać aktywami Spółki-Funduszu. W takim przypadku Zarząd Spółki-Funduszu pełni funkcję nadzorczą.

B. Zgodnie z umowami (o zarządzanie, o centralne administrowanie i o globalną dystrybucję) zawartymi pomiędzy Funduszem, a Spółką Zarządzającą Zarząd deleguje opisane w umowach kompetencje na Spółkę Zarządzającą.

Umowa o zarządzanie (Management Company Agreement)

Spółka Zarządzająca w drodze Umowy o zarządzanie zawartej z Zarządem została ustanowiona jako Spółka Zarządzająca dla Funduszu i wszystkich Sub-Funduszy. Zarząd delegował na Spółkę Zarządzającą w najszerszym zakresie dozwolonym przez obowiązujące prawo, wszystkie prawa, władzę, obowiązki i zakres odpowiedzialności Zarządu do prowadzenia spraw Funduszu, a Spółka Zarządzająca przyjęła ww. uprawnienia i zgodziła się na wykonywanie obowiązków określonych w postanowieniach umowy.

Spółka Zarządzająca przyjęła prawa i obowiązki w zakresie inwestycji Funduszu, Subfunduszy oraz zobowiązała się dokonywać czynności zgodnych z polityką i celami Funduszu, takie jak m.in.:

Spółka Zarządzająca identyfikuje inwestycje i potencjalne inwestycje subfunduszy; ustala zasady dla tych inwestycji, podlegające kontroli i odpowiedzialności Zarządu,

* doradza i przekazuje instrukcje dotyczące dysponowania inwestycjami,

* występuje jako podmiot upoważniony do składania oświadczeń za Fundusz i Subfundusze oraz zawiera i wykonuje umowy konieczne lub wskazane w codziennym zarządzaniu inwestycjami,

* otwiera rachunki w bankach i innych instytucjach finansowych, deponuje, przechowuje i wycofuje środki w imieniu Funduszu i Subfunduszy, wypisuje czeki i płaci zwyczajowe opłaty dotyczące rachunków,

* pożycza pieniądze w imieniu Subfunduszu,

* na polecenie Zarządu, wnosi pozwy i prowadzi obronę w postępowaniach, występuje w postępowaniach m.in. przed organami, komisjami,

* w zakresie codziennego zarządzania inwestycjami (albo na polecenie zarządu), zatrudnia w imieniu Funduszu i Subfunduszy pracowników,

* przygotowuje dokumenty i oświadczenia do przekazania inwestorom przez Zarząd,

* organizuje składanie deklaracji podatkowych,

* prowadzi rejestry i rachunki wszystkich operacji i wydatków Funduszy i Subfunduszy,

* działa na rzecz i w imieniu Funduszu, Subfunduszy w sprawach związanych z powyższymi kwestiami.

Realizując swoje obowiązki Spółka Zarządzająca Spółka podlega politykom Funduszu. Zarząd nie jest zwolniony ze swojej odpowiedzialności wskazanej w przepisach prawa.

Umowa o centralne administrowanie

Spółka Zarządzająca w drodze umowy o centralne administrowanie została wyznaczona do występowania jako główny zarządca (w tym agent lokalny i podmiot pełniący funkcje pośrednika wypłacającego należności inwestorom) oraz agent rejestracyjny i agent rozliczeniowy Funduszu, a także do spełniania innych wskazanych obowiązków związanych z działalnością Funduszu.

Spółka Zarządzająca będzie pełnić w szczególności funkcje jako:

a. Agent rejestracyjny i agent rozliczeniowy Funduszu. W ramach tego zadania Spółka Zarządzająca będzie:

* prowadzić rejestr inwestorów Funduszu,

* przechowywać i dysponować certyfikatami Funduszu,

* przekazywać potwierdzenia bycia udziałowcem,

* obsługiwać subskrypcje, umorzenia i konwersje udziałów,

* zapewniać przesyłanie stosownych raportów, ogłoszeń i innych dokumentów do inwestorów,

* wypełniać obowiązki związane z zapobieganiem praniu brudnych pieniędzy.

b. Agent zarządzający. W ramach tego zadania Spółka Zarządzająca będzie prowadzić księgowość Funduszu i obliczać wartość aktywów netto przypadającą na udziały w funduszu.

Będzie opracowywać i przekazywać sprawozdania miesięczne, zgodnie z wymogami przepisów luksemburskich i przygotować sprawozdania finansowe, w tym bilans oraz rachunek zysków i wszystkie inne informacje, jakie są wymagane na mocy przepisów ustawowych i wykonawczych w Luksemburgu.

c. Agent lokalny. W ramach tego zadania Spółka Zarządzająca będzie pełnić standardowe funkcje agenta lokalnego i przechowywać wymagane prawem dokumenty i umowy funduszu. W tym Spółka będzie:

* świadczyć usługi domicylacji, dostarczania adresu, odbierania i przekazywania poczty, telefonów, faksów etc.,

* rejestrować dokumenty odebrane w imieniu Funduszu,

* pomagać w przygotowywaniu posiedzeń zarządu,

* na życzenie Funduszu, dokonywać czynności służących odbywaniu walnych zgromadzeń,

* jeśli będzie istnieć taka potrzeba, będzie składać roczne sprawozdanie do Rejestru Funduszy i informować Rejestr o zmianach w składzie Zarządu,

* składać roczne sprawozdanie finansowe do CSSF,

* prowadzić dokumentację Funduszu.

d. Dostawcy informacji. W zakresie tego zadania Spółka Zarządzająca:

* wydaje certyfikaty potwierdzające własność udziałów Funduszu,

* opracowuje roczne sprawozdanie przedsiębiorstwa,

* opracowuje szczegółowe sprawozdanie dla dystrybutorów.

Umowa o globalną dystrybucję

Spółka Zarządzająca w drodze umowy o globalną dystrybucję została upoważniona do występowaniu jako globalny dystrybutor dla celów marketingu, dystrybucji i promocji udziałów na każdym terytorium, na którym udziały mogą być legalnie dystrybuowane. Żadne inne przedsiębiorstwo nie może być wyznaczone przez Fundusz do tego rodzaju zadań.

C. Odnośnie do rozwiązania umów o zarządzanie należy wskazać, co następuje.

1. Umowa o zarządzanie może zostać rozwiązana przez każdą ze Stron w całości lub w stosunku do danych subfunduszy za trzymiesięcznym okresem wypowiedzenia bądź za porozumieniem stron.

Każda ze stron może też rozwiązać w całości umowę, jeśli druga:

* naruszy postanowienia umowy i nie zniweluje naruszenia w ciągu 30 dni od otrzymania zawiadomienia,

* stanie się niewypłacalna lub niezdolna do spłaty swoich długów w terminie ich wymagalności,

* znajdzie się w stanie likwidacji dobrowolnie lub przymusowo (oprócz dobrowolnej likwidacji na warunkach wskazanych wcześniej na piśmie przez drugą stronę),

* zostanie wyznaczony syndyk masy upadłości w stosunku do całości lub części swoich aktywów lub strona otrzyma zawiadomienie o postępowaniu upadłościowym.

2. Umowa o centralne administrowanie może zostać rozwiązana przez każdą ze Stron poprzez wysłanie zawiadomienia na 90 dni przed rozwiązaniem.

Tym niemniej, naruszenie postanowienia umowy przez stronę uprawnia drugą stronę do rozwiązania umowy z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia, chyba że w tym czasie naruszenie zostanie zniwelowane.

3. Umowa o globalną dystrybucję może zostać rozwiązana przez każdą ze Stron poprzez wysłanie zawiadomienia na 90 dni przed rozwiązaniem.

Każda ze stron może też rozwiązać w całości umowę poprzez zawiadomienie, jeśli:

* druga strona zmierza do likwidacji (z wyjątkiem dobrowolnej likwidacji w celu odbudowy lub fuzji na warunkach uprzednio zatwierdzonych na piśmie przez strony) albo nie jest w stanie spłacić swoich długów lub gdy syndyk masy upadłości jest powoływany w stosunku do aktywów drugiej strony lub jeśli ta strona przestaje być upoważniona do działania jako zarządca aktywów i w wypadkach o skutku równoważnym,

* zostanie powołany syndyk masy upadłości wobec drugiej strony,

* druga strona dopuści się poważnego naruszenia jej zobowiązań wynikających z umowy i w ciągu 30 dni od otrzymania zawiadomienia nie zniweluje naruszenia.

Upoważnienie Dystrybutora wygasa min. jeśli Dystrybutor, Fundusz lub Spółka Zarządzająca przestaną być upoważnione do prowadzenia stosownej działalności.

Umowa może zostać rozwiązana w każdym czasie przez Fundusz w przypadku, gdy Fundusz uzna, że jest to w interesie Funduszu.

6. jaka jest/będzie forma zezwolenia CSSF (decyzja administracyjna, wpis do rejestru...) na prowadzenie działalności przez Fundusz i jaki jest/będzie jego zakres, jaka jest procedura wydawania tych zezwoleń przez CSSF.

Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy o SIF, Fundusz musi otrzymać autoryzację od CSSF, by móc prowadzić działalność.

Procedura

Procedura wydawania zezwoleń kształtuje się następująco. W celu otrzymania autoryzacji, należy złożyć wniosek dotyczący utworzenia przedsięwzięcia wspólnego inwestowania do CSSF. We wniosku podawane są w szczególności informacje:

- o zasadach oferowania udziałów do nabycia.

Do wniosku załącza się dokumenty konstytuujące fundusz oraz dokumenty dotyczące członków organu zarządzającego i głównych podmiotów obsługujących fundusz.

Fundusz otrzyma autoryzację tylko, jeśli CSSF zatwierdzi podstawowe dokumenty konstytuujące funduszu oraz wybór depozytariusza (art. 42 ust. 2 ustawy o SIF).

Autoryzacja CSSF obejmuje zatem:

skład Zarządu Funduszu,

Spółkę Zarządzającą,

Bank Depozytariusz,

Prospekt emisyjny funduszu (Issuing Document).

Dyrektorzy funduszu i depozytariusza muszą mieć wystarczająco nieposzlakowaną opinię i wystarczające doświadczenie, również w odniesieniu do rodzaju danego funduszu inwestycyjnego. Tożsamość dyrektorów funduszu i każdej osoby przejmującej ich obowiązki musi być bezzwłocznie zgłoszona do CSSF i podlega autoryzacji CSSF (art. 42 ust. 3 ustawy o SIF). Ponadto, do CSSF zgłasza się także tożsamość osób odpowiedzialnych za zarządzanie portfelem inwestycyjnym. Te osoby muszą mieć wystarczająco nieposzlakowaną opinię i wystarczające doświadczenie dla danego rodzaju funduszu inwestycyjnego (art. 42 ust. 4 ustawy o SIF).

Forma zezwolenia

W myśl art. 43 ust. 1 ustawy o SIF, fundusz, który został autoryzowany przez CSSF jest wpisywany przez CSSF na listę. Wpis na listę jest równoznaczny z zezwoleniem (autoryzacją), o czym fundusz jest informowany. Wnioski o wpis na listę należy złożyć w CSSF w ciągu miesiąca po zawiązaniu funduszu. Lista i wszystkie jej zmiany są publikowane w oficjalnym publikatorze przez CSSF.

Decyzje o autoryzacji, o odmowie i cofnięciu autoryzacji mogą być zaskarżone do sądu administracyjnego (art. 45 ust. 2 ustawy o SIF). Decyzje CSSF określają podstawy, na których są oparte, i powinny zostać podjęte po zakończeniu postępowania przygotowawczego, w którym wszystkie strony uczestniczą oraz dostarczone przesyłką rejestrowaną lub przez woźnego sądowego (art. 45 ust. 1 ustawy o SIF).

Zakres zezwolenia

Autoryzacja oznacza zezwolenie na prowadzenie działalności funduszu. W wypadku specjalistycznego funduszu inwestycyjnego oznacza to zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na wspólnym inwestowaniu swoich środków w aktywa w celu rozłożenia ryzyka inwestycyjnego i zapewnienia inwestorom korzyści z rezultatów zarządzania ich aktywami, i papiery wartościowe, gdzie inwestorzy są tzw. dobrze poinformowanymi inwestorami (art. 1 i art. 25 ustawy o SIF).

7)

Przepisy luksemburskie stanowią, że:

Procedura uzyskania "zezwolenia" (ang. "authorisation") polega na złożeniu szeregu dokumentów, weryfikacji przez CSSF spełniania przez aplikującą spółkę wymagań określonych w ustawie i kończy się wpisem spółki na listę podmiotów zarządzających oraz zawiadomieniem spółki zarządzającej o podjętej decyzji.

Spółka Zarządzająca Funduszem, który jest wnioskodawcą posiada zezwolenie, o którym mowa w Części II Ustawy o UCI oraz będzie posiadać zezwolenie, o którym mowa w Ustawie o AIFM.

Udzielając odpowiedzi na zadane pytania.

d. CSSF może cofnąć autoryzację wydaną spółce zarządzającej, w szczególności w przypadku uzyskania autoryzacji w oparciu o fałszywe oświadczenie, w przypadku naruszania przepisów ustaw, nie spełniania warunków udzielenia autoryzacji. W takim przypadku funkcje spółki zarządzającej kończą się wraz z cofnięciem zezwolenia.

Zgodnie z art. 34 ust. 2 ustawy o SIF depozytariuszem powinna być instytucja kredytowa albo firma inwestycyjna w rozumieniu luksemburskiej ustawy z 5 kwietnia 1993 r. o sektorze finansowym.

Depozytariusz jest odpowiedzialny za nadzór nad aktywami Funduszu i przechowuje powierzone mu aktywa. W ramach tych ogólnych obowiązków, zgodnie z umową z depozytariuszem, depozytariusz w szczególności:

* prowadzi listę aktywów,

* może kontrolować księgi Funduszu,

* odbiera i przechowuje aktywa,

* odbiera i przechowuj kwoty pobrane na pokrycie subskrypcji,

* wykonuje zlecone płatności.

Spółka Zarządzająca będzie odpowiedzialna za to aby rozliczanie umów dotyczących aktywów funduszu inwestycyjnego następowało bez nieuzasadnionego opóźnienia, oraz będzie kontrolowała terminowość rozliczania umów z uczestnikami funduszu. Ponadto kontrolę nad Funduszem będzie sprawował CSSF i niezależny audytor wpisany na państwową listę Luksemburga.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1. Czy w przedstawionym zdarzeniu przyszłym spółki jawne i spółki komandytowe będą uznawane za zakłady Funduszu w Polsce w rozumieniu Konwencji między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku sporządzonej dnia 14 czerwca 1995 r. (Konwencja).

2. Czy Fundusz będzie zwolniony od podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych od dochodu uzyskiwanego ze spółek jawnych i komandytowych z siedzibą na terytorium RP, w których Fundusz będzie wspólnikiem.

Zdaniem Wnioskodawcy:

Ad. 1

Zdaniem Wnioskodawcy spółka jawna oraz spółka komandytowa (dalej łącznie: "spółka"), będą stanowiły zakład Funduszu w Polsce w rozumieniu Konwencji między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku z dnia 14 czerwca 1995 r., zmienionej Protokołem między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga z dnia 7 czerwca 2012 r. (dalej: Konwencja).

Artykuł 5 Konwencji stanowi, że:

1. W rozumieniu niniejszej konwencji określenie "zakład" oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie albo częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa.

2. Określenie "zakład" obejmuje w szczególności:

3. Plac budowy lub montażu stanowią "zakład" tylko wtedy, gdy okres ich prowadzenia trwa dłużej niż dwanaście miesięcy.

4. Bez względu na poprzednie postanowienia niniejszego artykułu nie stanowią zakładu:

a. Użytkowanie placówek, które służą wyłącznie do składowania, wystawiania albo wydawania dóbr lub towarów należących do przedsiębiorstwa;

b. Utrzymywanie zapasów dóbr albo towarów przedsiębiorstwa wyłącznie dla składowania, wystawiania lub wydawania;

c. Utrzymywanie zapasów dóbr albo towarów należących do przedsiębiorstwa wyłącznie w celu obróbki lub przerobu przez inne przedsiębiorstwa;

d. Stałe placówki utrzymywane wyłącznie w celu zakupu dóbr lub towarów albo w celu zbierania informacji dla przedsiębiorstwa;

e. Stałe placówki utrzymywane wyłącznie dla działalności mającej przygotowawczy lub pomocniczy charakter;

f. Utrzymywanie stałej placówki wyłącznie w celu wykonywania jakiegokolwiek połączenia rodzajów działalności wymienionych pod literami od a) do e), pod warunkiem jednak, że całkowita działalność tej placówki, wynikająca z takiego połączenia rodzajów działalności, posiada przygotowawczy lub pomocniczy charakter.

5. Bez względu na postanowienia ustępów 1 i 2, jeżeli osoba, z wyjątkiem niezależnego przedstawiciela w rozumieniu ustępu 6, działa w imieniu przedsiębiorstwa i osoba ta posiada pełnomocnictwo do zawierania umów w Umawiającym się Państwie w imieniu przedsiębiorstwa i pełnomocnictwo to w tym Państwie zwykle wykonuje, to uważa się, że przedsiębiorstwo to posiada zakład w tym Państwie w zakresie prowadzenia każdego rodzaju działalności, który osoba ta podejmuje dla przedsiębiorstwa, chyba że czynności wykonywane przez tę osobę ograniczają się do rodzajów działalności wymienionych w ustępie 4 i są takimi rodzajami działalności, które, gdyby były wykonywane a pośrednictwem stałej placówki, nie powodowałyby uznania tej placówki za zakład na podstawie postanowień niniejszego ustępu.

6. Nie uważa się, że przedsiębiorstwo posiada zakład w jednym z Umawiających się Państw tylko z tego powodu, że wykonuje ono tam czynności przez maklera, generalnego przedstawiciela handlowego albo każdego innego niezależnego przedstawiciela, pod warunkiem, że te osoby działają w ramach swojej zwykłej działalności.

7. Fakt, że spółka mająca siedzibę w Umawiającym się Państwie kontroluje lub jest kontrolowana przez spółkę, która ma siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie albo która prowadzi działalność w tym drugim Umawiającym się Państwie (przez posiadany tam zakład albo w inny sposób), nie wystarcza, aby jakąkolwiek z tych spółek uważać za zakład drugiej spółki.

Dodatkowo w myśl art. 3 ust. 1 pkt f) Konwencji, określenie "spółka" oznacza osobę prawną lub każdą jednostkę, którą dla celów podatkowych traktuje się jako osobę prawną.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Konwencji, zyski przedsiębiorstw Umawiającego się Państwa (Luksemburg) podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność w drugim Umawiającym się Państwie (Polska) przez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Państwie (Polska), jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi.

Zdaniem Wnioskodawcy, spółkę należy uznać za zakład Funduszu. Przede wszystkim stwierdzić należy, iż siedziba spółki spełnia przesłankę wymaganą do uznania spółki za stałe miejsce, w którym całkowicie lub częściowo wykonuje się działalność gospodarczą przedsiębiorstwa. Za takim stanowiskiem przemawia wykładnia celowościowa Konwencji, albowiem przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do wypaczenia koncepcji zakładu, której celem jest umożliwienie państwu źródła dochodu opodatkowania dochodów osiąganych przez Fundusz na terenie Polski, a wyłączenie działalności prowadzonej za pośrednictwem spółek z definicji zakładu prowadziłoby do utraty prawa do opodatkowania takich dochodów przez Polskę.

Stanowisko to potwierdzone zostało m.in. w interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w dniu 16 lutego 2012 r. (sygn. IPPB5/423-1104/11-4/AJ), interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu w dniu 25 lutego 2010 r. (sygn. ILPB3/423-1125/09-4/MM). W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 15 grudnia 2009 r. (sygn. akt: I SA/Po 820/09) stwierdzono, iż "wspólnik (akcjonariusz) polskiej spółki komandytowo-akcyjnej, który prowadzi swoją podstawową działalność na Cyprze, prowadzi działalność również w Polsce - poprzez swój udział w spółce osobowej. (...) w tej części, w której spółka będzie uzyskiwać dochody z udziału, jako wspólnik spółki osobowej (spółki komandytowo-akcyjnej) będzie prowadzić < > na ternie Polski. Zyski osiągane w Polsce przez spółkę komandytowo-akcyjną stanowić będą zysk zakładu przedsiębiorstwa cypryjskiego, ponieważ siedziba spółki osobowej spełnia przesłankę wymaganą do uznania jej, w rozumieniu art. 5 umowy polsko-cypryjskiej, za stałe miejsce, w którym całkowicie lub częściowo wykonuje się działalność gospodarczą przedsiębiorstwa (spółki cypryjskiej powołanej przez Wnioskodawcę)." Podobnie uznał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, stwierdzając, że "Skoro na gruncie przepisów prawa podatkowego spółka osobowa nie istnieje (jest transparentna podatkowo), a jednocześnie, w świetle przepisów Kodeksu spółek handlowych stanowi zorganizowaną strukturę, uzyskując przychody przypadające wspólnikom, spółkę osobową należy uznać za zakład w rozumieniu przepisów umowy polsko-cypryjskiej, za pośrednictwem którego przychody uzyskują jej wspólnicy (tak również WSA w Warszawie w wyroku z 17 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/Wa 449/13)." (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 lipca 2013 r., sygn. akt III SA/Wa 450/13).

Ad. 2

Zdaniem Wnioskodawcy, w sytuacji przedstawionej w zdarzeniu przyszłym, Fundusz, posiadający zakład na terytorium Polski, będzie zwolniony od podatku dochodowego od osób prawnych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 10a i ust. 3 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm., zwana dalej: u.p.d.o.p.).

Zgodnie z art. 1 ust. 1 u.p.d.o.p. ustawa reguluje opodatkowanie podatkiem dochodowym osób prawnych i spółek kapitałowych w organizacji. Na marginesie należy zaznaczyć, iż trwają prace nad zmianą art. 1 u.p.d.o.p., ze względu jednak na brzmienie planowanych zmian, uznać należy, że zmiany nie będą dotyczyły przedstawionego zdarzenia przyszłego.

W myśl art. 3 ust. 2 u.p.d.o.p. podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Określona w cytowanym przepisie zasada ograniczonego obowiązku podatkowego podlega znacznej modyfikacji w przypadku, gdy podatnik ma siedzibę w kraju, z którym Polska podpisała umowę w sprawie unikania podwójnego opodatkowania. W przedstawionym zdarzeniu przyszłym należy zatem wziąć pod uwagę postanowienia Konwencji między Rzecząpospolitą Polską a Wielkim Księstwem Luksemburga. Zgodnie z art. 7 ust. 1 Konwencji, zyski przedsiębiorstw Umawiającego się Państwa (Luksemburg) podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi działalność w drugim Umawiającym się Państwie (Polska) poprzez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność ten sposób, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Państwie (Polska), jednak tylko w takiej mierze, w jakiej mogą być przypisane temu zakładowi. Zdaniem Funduszu spółki jawne i spółki komandytowe, których Fundusz będzie wspólnikiem lub komandytariuszem, będą stanowiły zakłady w rozumieniu art. 5 Konwencji, a zatem zastosowanie znajdzie, cytowany powyżej, art. 7 ust. 1 Konwencji.

Od 1 stycznia 2011 r. z podatku dochodowego zwolnione są instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Instytucje wspólnego inwestowania są odpowiednikiem polskich funduszy inwestycyjnym wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. Do czasu wprowadzenia ww. zmiany, tylko fundusze polskie korzystały ze zwolnienia. Takie rozwiązanie prowadziło do nierównego traktowania funduszy na rynku polskim, a tym samym do naruszenia zasady swobody przepływu kapitału, do której respektowania zobowiązały się państwa członkowskie Unii Europejskiej (art. 63 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz.Urz.UE.C 83 z dn. 30 marca 2010 r., str. 47, dalej TFUE). Zgodnie z przepisami TFUE, zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi; w szczególności zakazane są środki, które mogą zniechęcać podmioty niebędące rezydentami do dokonywania inwestycji w danym państwie członkowskim, w tym różne traktowanie z punktu widzenia opodatkowania przychodów uzyskanych w tym państwie z tytułu zainwestowania kapitału podmiotów w zależności od miejsca pochodzenia. Odmienne zaś traktowanie nierezydentów nie może mieć charakteru dyskryminującego lub arbitralnego, tj. może być stosowane pod warunkiem, że odmienne traktowanie dotyczy sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne lub, że jest ono uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego. Komisja Europejska wskazała Polsce naruszenie ww. zasady. W związku z powyższym rozszerzono zwolnienie z podatku dla funduszy podlegających nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w krajach Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, innych niż Polska. Wskazać należy, że w związku z tym, że specyfika form organizacyjno-prawnych znacząco różni się od form funduszy inwestycyjnych funkcjonujących w innych państwach UE i EOG, ustawodawca uwzględnił sytuację, w której podmiot na gruncie prawa siedziby jest uznawany za fundusz inwestycyjny, natomiast zgodnie z przepisami prawa polskiego podmiot ten takim funduszem nie jest. Z tych też powodów w ustawie użyte zostało pojęcie szersze, a mianowicie "instytucje wspólnego inwestowania". (Zob. uzasadnienie projektu zmian u.p.d.o.p., druk sejmowy nr 3500 Sejmu VI Kadencji, s. 18, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wa 3011/12, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/Wa 1680/12).

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p.: zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

Fundusz będzie spełniał wszystkie warunki, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., albowiem:

1. siedzibą Funduszu jest Luksemburg;

2. Fundusz podlega w Luksemburgu opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. W tym miejscu należy zaznaczyć, że Minister Finansów wyjaśnił, iż "Warunek podlegania opodatkowaniu od całości dochodów bez względu na miejsce ich osiągania, należy rozumieć jako warunek posiadania tzw. rezydencji podatkowej, nie mający bezpośredniego związku z kwestią faktycznego ponoszenia ciężaru podatku przez podatnika, a także przyznawania przez państwo rezydencji ulg i zwolnień podatkowych. Takie rozumienie treści omawianego warunku wynika w szczególności z systematyki ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Zgodnie bowiem z zasadami techniki prawodawczej, do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami. Należy zatem zauważyć, iż zasadniczo tożsame wyrażenie - do zawartego w treści ww. warunków stosowania przywołanych zwolnień podmiotowych - zawarte jest w art. 3 ust. 1 u.p.d.o.p. oraz art. 20-22 u.p.d.o.p. Szczególnie istotny w kontekście wykładni przepisów art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a oraz pkt 11a lit. a u.p.d.o.p. jest art. 3 ust. 1 u.p.d.o.p., który reguluje kwestię nieograniczonego obowiązku podatkowego. Potwierdzeniem, że terminu "podlega opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania" nie można utożsamiać z realnym obciążeniem podatkiem (niekorzystaniem ze zwolnienia) jest też kontekst, w jakim wyrażenie to zostało użyte w przepisach art. 20-22 u.p.d.o.p. W przepisach art. 20-22 u.p.d.o.p. wskazano, iż podmioty pragnące skorzystać ze zwolnień w nich określonych muszą podlegać opodatkowaniu i nie korzystać ze zwolnienia z opodatkowania w kraju rezydencji. Oznacza to, że ustawodawca przyjmuje, iż nie ma sprzeczności w tym, że podmioty "podlegające opodatkowaniu od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania" mogą korzystać ze zwolnień podatkowych." (interpretacja ogólna Ministra Finansów z 3 lipca 2012 r., sygn. DD5/033/4/12/RDX/DD-363, zob. też odpowiedź podsekretarza stanu Ministerstwie Finansów - Macieja Grabowskiego - z upoważnienia ministra - na interpelację nr 23721, sporządzona w Warszawie w dniu 11 sierpnia 2011 r.);

3. wyłącznym przedmiotem działalności Funduszu będzie zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze niepublicznego proponowania nabycia udziałów Funduszu, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe;

4. Fundusz uzyska zezwolenie CSSF (Commision de Surveillance du Secteur Financier), ponadto Fundusz będzie prowadził działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego, a tytuły uczestnictwa Funduszu będą mogły być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonują jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 125.000 euro;

5. działalność Funduszu będzie podlegać bezpośredniemu nadzorowi CSSF w Luksemburgu;

6. Fundusz posiada bank-depozytariusza przechowującego aktywa Funduszu;

7. Fundusz jest zarządzany przez odrębną Spółkę Zarządzającą z siedzibą w Luksemburgu prowadzącą działalność w zakresie zarządzania funduszami na podstawie zezwolenia CSSF w Luksemburgu, a poszczególne czynności w imieniu Funduszu są dokonywane przez pełnomocników Spółki Zarządzającej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnił, iż skoro art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f upop. stanowi warunek zarządzania zagranicznym funduszem inwestycyjnym przez podmioty prowadzące swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę, to warunek ten jest spełniony również wtedy gdy zarządza nim odpowiednik polskiej spółki z o.o., która prowadzi działalność w zakresie zarządzania funduszami na podstawie zezwolenia właściwego organu nadzoru nad rynkiem finansowym. Bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy w skład zarządu spółki będą wchodziły osoby fizyczne czy to że spółka zarządzająca będzie zarządzać funduszem na podstawie umowy cywilnoprawnej, czyli na innych zasadach niż fundusze polskie. Takiego warunku bowiem nie przewiduje art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p., ani też przepisy prawa wspólnotowego. (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 kwietnia 2013 r., sygn. akt: III SA/Wa 3011/12).

Zgodnie z ust. 3 art. 6 u.p.d.o.p.: zwolnienie od podatku stosuje się pod warunkiem istnienia podstawy prawnej, wynikającej z umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub innej ratyfikowanej umowy międzynarodowej, której stroną jest Rzeczpospolita Polska, do uzyskania przez organ podatkowy informacji podatkowych od organu podatkowego państwa, w którym podatnik ma siedzibę. Taką podstawę prawną stanowi art. 27 Konwencji. Zgodnie bowiem z art. 27 Konwencji: 1. Właściwe władze Umawiających się Państw będą wymieniały takie informacje, które mogą mieć istotne znaczenie dla stosowania postanowień niniejszej Konwencji albo dla wykonywania lub wdrażania wewnętrznego ustawodawstwa dotyczącego podatków, bez względu na ich rodzaj i nazwę, nakładanych przez Umawiające się państwa lub ich jednostki terytorialne albo organy lokalne w zakresie, w jakim opodatkowanie to nie jest sprzeczne z niniejszą Konwencją. Wymiana informacji nie jest ograniczona postanowieniami artykułów 1 i 2.

2. Wszelki informacje uzyskane przez Umawiające się państwo zgodnie z ustępem 1 będą stanowiły tajemnicę na takiej samej zasadzie, jak informacje uzyskane zgodnie z ustawodawstwem wewnętrznym tego Państwa i będą mogły być ujawnione jedynie osobom lub organom (w tym sądom i organom administracyjnym) zajmującym się wymiarem lub poborem, egzekucją lub ściąganiem albo rozpatrywaniem odwołań w zakresie podatków, których dotyczy ustęp 1, lub sprawowaniem nad nimi nadzoru. Takie osoby lub organy będą wykorzystywać informacje wyłącznie w takich celach. Mogą one ujawniać te informacje w jawnym postępowaniu sądowym lub w orzeczeniach sądowych.

3. Postanowienia ustępów 1 i 2 nie mogą być w żadnym przypadku interpretowane jako nakładające na Umawiające się Państwo obowiązek do:

a. Stosowania środków administracyjnych, które są sprzeczne z ustawodawstwem lub praktyką administracyjną tego lub drugiego Umawiającego się Państwa,

b. Udzielania informacji, których uzyskanie nie byłoby możliwe na podstawie własnego ustawodawstwa albo w ramach normalnej praktyki administracyjnej tego lub drugiego Umawiającego się Państwa; lub

c. Udzielania informacji, które ujawniłyby tajemnicę handlową, gospodarczą, przemysłową, kupiecką lub zawodową albo działalność handlową lub informacje, których ujawnienie byłoby sprzeczne z porządkiem publicznym (ordre public).

4. Jeżeli umawiające się Państwo występuje o informację zgodnie z niniejszym artykułem, drugie Umawiające się Państwo użyje środków służących zbieraniu informacji, aby ją uzyskać, a nawet jeżeli to drugie Państwo nie potrzebuje tej informacji dla własnych celów podatkowych. Wymóg, o którym mowa w zdaniu poprzednim podlega ograniczeniom, o których mowa w ustępie 3, lecz w żadnym przypadku takie ograniczenia nie mogą być rozumiane jako zezwalające Umawiającemu się Państwu na odmowę dostarczenia informacji jedynie dlatego, że nie ma ono wewnętrznego interesu w odniesieniu do takiej informacji.

5. Postanowienia ustępu 3 w żadnym przypadku nie będą interpretowane jako zezwalające Umawiającemu się Państwu na odmowę dostarczenia informacji wyłącznie z tego powodu, że informacja jest w posiadaniu banku, innej instytucji finansowej, przedstawiciela, agenta lub powiernika albo dotyczy relacji właścicielskich w danym podmiocie.

Tym samym spełnione zostały wszelkie przesłanki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a i ust. 3 do zwolnienia Funduszu od podatku dochodowego od osób prawnych.

Nadto uzupełniając wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej, Wnioskodawca podniósł, że należy podkreślić, że zgodnie z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.Urz.UE.C 83 z dn. 30 marca 2010 r., str. 47 - dalej TFUE) zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między Państwami Członkowskimi oraz między Państwami Członkowskimi a państwami trzecimi; w szczególności zakazane są środki, które mogą zniechęcać podmioty niebędące rezydentami do dokonywania inwestycji w danym państwie członkowskim, w tym różne traktowanie z punktu widzenia opodatkowania przychodów uzyskanych w tym państwie z tytułu zainwestowania kapitału podmiotów w zależności od miejsca pochodzenia. Odmienne zaś traktowanie nierezydentów nie może mieć charakteru dyskryminującego lub arbitralnego, tj. może być stosowane pod warunkiem, że odmienne traktowanie dotyczy sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne lub, że jest ono uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego. W stanie prawnym obowiązującym przed 2011 r. ograniczenie możliwości korzystania ze zwolnienia z podatku dochodowego zagranicznych funduszy o charakterze zamkniętym zostało uznane przez Komisję Europejską za nierówne traktowanie funduszy na rynku polskim, a tym samym za naruszające zasadę swobody przepływu kapitału, do której respektowania zobowiązały się państwa członkowskie Unii Europejskiej. Właśnie w związku z powyższym rozszerzono zwolnienie z podatku dochodowego od osób prawnych dla funduszy podlegających nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w krajach Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, innych niż Polska. Wskazać należy, iż w związku z tym, że specyfika form organizacyjno-prawnych polskich funduszy znacząco różni się od form funduszy inwestycyjnych funkcjonujących w innych państwach UE i EOG, ustawodawca uwzględnił sytuację, w której podmiot na gruncie prawa siedziby jest uznawany za fundusz inwestycyjny.

Mając powyższe na uwadze uznanie, że fundusz prawa luksemburskiego X. nie może korzystać ze zwolnienia podatkowego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych będzie naruszało ww. zasady traktatowe.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej opisanego zdarzenia przyszłego

* w zakresie pytania oznaczonego nr 1 - jest prawidłowe,

* w zakresie pytania oznaczonego nr 2 - jest nieprawidłowe

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej odstąpiono od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska Wnioskodawcy w zakresie pytania oznaczonego nr 1.

Ad. 2

Tytułem wstępu należy zwrócić uwagę na okoliczność, że w polskim systemie prawnym występują następujące polskie instytucje wspólnego inwestowania:

* fundusze inwestycyjne działające na podstawie ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 146, poz. 1546 z późn. zm., dalej także: "ufi") - określone w art. 1 tej ustawy;

* fundusze kapitałowe, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym (Dz. U. z 2005 r. Nr 57, poz. 491 z późn. zm.), z uwagi na brzmienie art. 11 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy mogące działać m.in. w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki akcyjnej, komandytowej, komandytowo-akcyjnej (oczywiście nie można ich utożsamiać z funduszami określonymi w art. 16 ust. 7f ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 74, poz. 397 z późn. zm., dalej także: "u.p.d.o.p.") - Ustawodawca dla potrzeb tej ustawy nadał temu pojęciu inne znaczenie).

Pierwsza z ww. kategorii podmiotów podlega zwolnieniu podmiotowemu określonemu w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. (jako fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych), natomiast literalne brzmienie tego przepisu wskazuje wprost, że Ustawodawca nie przewidział zwolnienia podmiotowego dla drugiej z ww. kategorii. Z przyczyn oczywistych (ww. fundusze kapitałowe nie posiadają siedziby w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie) fundusze te nie mogą korzystać również ze zwolnienia określonego w pkt 10a ustępu 1 art. 6 u.p.d.o.p.

Luksemburski fundusz inwestycyjny SICAV-SIF działający w formie spółki akcyjnej to całkowicie odmienna konstrukcja prawna od przyjętej przez polskiego Prawodawcę dla funduszy inwestycyjnych, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., nieco zbliżona do ww. funduszy kapitałowych, o których mowa w art. 2 pkt 1 ustawy o Krajowym Funduszu Kapitałowym.

Wprowadzenie art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. było wynikiem podjęcia przez Rząd Rzeczypospolitej Polskiej zobowiązania wobec Komisji Europejskiej w sprawie usunięcia naruszenia nr 2006/4093. W uzasadnieniu do projektu ustawy wprowadzającej zwolnienie podmiotowe dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych (art. 6 ust. 1 pkt 10a) zaznaczono, że "proponowane warunki określające zakres podmiotowy zwolnienia zostały ustalone tak, aby zwolnieniem objęte zostały podmioty równoważne polskim funduszom inwestycyjnym i polskim funduszom emerytalnym.

Konsekwentnie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 234, poz. 1389) wskazano, że "niezależnie od przedstawionych powyżej zmian, w projekcie zaproponowano również wprowadzenie dodatkowego wymogu, który będą musiały spełnić zagraniczne fundusze inwestycyjne, aby móc skorzystać z wyłączenia z opodatkowania podatkiem dochodowym, wskazującego, że muszą być, podobnie jak ma to miejsce w przypadku funduszy inwestycyjnych tworzonych w oparciu o przepisy ustawy o funduszach inwestycyjnych, zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę".

Nie ulega zatem wątpliwości, że wolą Ustawodawcy było ustanowienie zwolnienia podmiotowego dla zagranicznych instytucji wspólnego inwestowania ale tylko takich, które działają na podobnych zasadach do polskich funduszy inwestycyjnych.

Biorąc pod uwagę powyższe - dla analizy, czy Wnioskodawca będzie spełniał warunki określone w art. 6 ust. 1 pkt 10 lit. a-f u.p.d.o.p. - należy uwzględnić okoliczność, czy jednostkę zbiorowego inwestowania posiadającą status SICAV-SIF można uznać za równoważną polskiemu funduszowi inwestycyjnemu.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 1639/12 Fundusze zagraniczne aby mogły być uznane za porównywalne z funduszami krajowymi i podlegać zwolnieniu od opodatkowania na mocy art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. muszą spełniać warunki określone w tym artykule. Sąd wskazał, że formułując te warunki oparto się tu na cechach charakteryzujących działania polskich funduszy, tj.:

* przedmiot działalności, który jest ograniczony do lokowania środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe (art. 3 ust. 1 ufi),

* możliwość utworzenia funduszu inwestycyjnego wyłącznie po uzyskaniu zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego (art. 14 ust. 1 ufi),

* obowiązek prowadzenia rejestru aktywów funduszu przez depozytariusza (art. 9 ufi),

podleganie nadzorowi Komisji Nadzoru Finansowego (art. 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym - Dz. U. Nr 183, poz. 1537 z późn. zm.),

* posiadanie przez wszystkie fundusze inwestycyjne osobowości prawnej, pomimo że stanowią one jedynie masę majątkową utworzoną z wpłat uczestników i nabytych za te wpłaty aktywów.

Muszą też być zarządzane przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę.

Przesłanki zwolnienia podmiotowego wyrażonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. należy zatem oceniać poprzez pryzmat zasady równego traktowania polskich funduszy inwestycyjnych i ich odpowiedników (podmiotów równoważnych) z Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Do tych bowiem zasad odwoływali się autorzy nowelizacji u.p.d.o.p. wprowadzając analizowane zwolnienie. To z kolei narzuca kierunek interpretacji przedmiotowych przepisów.

W tym kontekście na uwagę zasługuje fakt, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ufi Fundusz inwestycyjny może być utworzony wyłącznie przez towarzystwo (a nie przez udziałowców, inwestorów czy akcjonariuszy). Stąd należy zauważyć, że w polskim systemie prawnym fundusz inwestycyjny i zarządzający funduszem TFI łączy stosunek prawny innego rodzaju, niż w przypadku SICAV-SIF i spółki F. S.A. (Wnioskodawca określił ten stosunek jako cywilnoprawny, jednocześnie F. S.A. jest członkiem zarządu Funduszu).

W myśl analizowanego art. 6 ust. 1 pkt 10a powołanej ustawy (w brzmieniu obowiązującym od 4 grudnia 2011 r.) zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki:

Podkreślić należy, że Ustawodawca uwarunkował ww. zwolnienie podmiotowe spełnieniem wszystkich ww. warunków.

W związku z powyższym należy zauważyć, że przekazane przez Wnioskodawcę informacje pozwalają na stwierdzenie, że fundusz SICAV-SIF opisany we wniosku ORD-IN nie spełnia warunku dotyczącego bycia zarządzanym przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę (określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p.).

Wprawdzie Wnioskodawca wskazał, że Fundusz jest zarządzany przez odrębną Spółkę Zarządzającą z siedzibą w Luksemburgu, która jest spółką akcyjną prowadzącą działalność w zakresie zarządzania funduszami na podstawie zezwolenia CSSF w Luksemburgu a poszczególne czynności w imieniu Funduszu są dokonywane przez pełnomocników Spółki Zarządzającej - jednak Wnioskodawca wskazał także, że:

* umowy o zarządzanie ze spółką zarządzającą będą umowami o charakterze cywilnoprawnym,

* Fundusz posiada Zarząd (zawierający umowy ze Spółką Zarządzającą) i jednocześnie będzie działać Spółka Zarządzająca. W skład Zarządu wchodzić będzie osoba prawna - Spółka Zarządzająca oraz osoby fizyczne.

W świetle powyższego należy zauważyć, że zgodnie z opisem zdarzenia przyszłego Wnioskodawca będzie współzarządzany przez Zarząd oraz spółkę zarządzającą.

Z opisu przedstawionego we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej nie wynika, aby Zarząd był pozbawiony prawa do reprezentacji Wnioskodawcy, składania oświadczeń woli, w tym np. w zakresie organizacji obsługi prawnej Funduszu.

Należy wskazać równocześnie, że warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. dotyczy "zarządzania", a nie "współzarządzania" (Ustawodawca nie użył przecież sformułowania "zarządzane lub współzarządzane są..." lub podobnego). Odmienna wykładnia tego przepisu prowadziłaby do sytuacji, w której przepis ten byłby nieefektywny i zupełnie sprzeczny z ww. określonym zamiarem Prawodawcy, gdyż w przypadku zawarcia jakiejkolwiek umowy cywilnoprawnej na zarządzanie nawet bardzo wąskim wycinkiem działalności danego podmiotu z podmiotem posiadającym stosowne zezwolenie na zarządzanie funduszami inwestycyjnymi, analizowany warunek zwolnienia należałoby uznać za spełniony (zgodnie z taką nieuprawnioną wykładnią).

W opinii tut. Organu podatkowego zarządzanie, o którym mowa w analizowanym przepisie ustawy podatkowej, musi być rozumiane szeroko, jako obejmujące całokształt spraw związanych z kierowaniem danym podmiotem. Zgodnie z internetowym Słownikiem Języka Polskiego PWN pojęcie "zarządzać" oznacza "sprawować nad czymś zarząd". Zarządzanie w analizowanym kontekście to prowadzenie spraw określonego podmiotu, polegające na administrowaniu jego majątkiem i kierowaniu jego działalnością, sprawowaniu klasycznych funkcji zarządczych, tj. poprzez planowanie, organizowanie, motywowanie oraz kontrolę.

W przedmiotowej sprawie cześć kompetencji zarządczych pozostanie w rękach Zarządu jako organu uprawnionego do prowadzenia spraw spółki oraz reprezentowania jej na zewnątrz (przez które to pojęcie należy rozumieć przecież dokonywanie czynności prawnych, w tym zawieranie umów), a tylko część zostanie powierzona spółce zarządzającej (czynności agenta rejestracyjnego i rozliczeniowego oraz czynności administracyjne wymienione przez Wnioskodawcę).

Poprawność ww. wykładni analizowanego przepisu u.p.d.o.p. znajduje potwierdzenie w wyroku WSA w Warszawie z dnia 11 września 2013 r. sygn. akt III SA/Wa 3300/12. W ocenie Organu powołany przez Wnioskodawcę wyrok WSA III SA/Wa 3011/12 należy uznać za odosobniony.

Nadto w analizowanym przepisie (art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p.) Ustawodawca użył sformułowania "zarządzane są", a nie np. "których zarządzanie powierzono", "którymi zarządzają" itp. W opinii tut. Organu podatkowego sformułowanie użyte w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. wskazuje, że polski Ustawodawca nie dopuszcza sytuacji, w której zwolnieniu podmiotowemu podlega fundusz zarządzany przez inna spółkę na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Biorąc pod uwagę użycie takiego, a nie innego sformułowania przez Prawodawcę oraz ww. kierunek, kontekst interpretacji przepisów - sformułowanie "zarządzane są" należy rozumieć "jako zarządzane są z mocy prawa", "zarządzane są na podstawie prawa państwa, w którym podmioty te mają siedzibę".

Na takie znaczenie art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p. wskazuje także sformułowanie warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c u.p.d.o.p. Ustawodawca uzależnił spełnienie tego warunku od okoliczności, czy:

* instytucja wspólnego inwestowania prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym ma siedzibę, albo

* prowadzenie przez nią działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę (w określonym przypadku).

Nie ulega zatem wątpliwości, że Prawodawca w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c u.p.d.o.p. również odwołuje się do rozwiązań ustawowych państwa, w którym dana instytucja wspólnego inwestowania ma siedzibę. Podobnie art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a i lit. d u.p.d.o.p. odnoszą się do określonych uwarunkowań prawnych, a nie do przyjęcia określonej opcji przez dany podmiot.

Zgodnie natomiast z opisem przedstawionym przez Wnioskodawcę fundusz SICAV SIF jest zarządzany przez Zarząd (w skład którego wchodzą również osoby fizyczne) i spółkę zarządzającą.

Z kolei treść art. 6 ust. 1 pkt 10 lit. f u.p.d.o.p. nie pozostawia wątpliwości, że warunku tego nie spełniają spółki prawa handlowego posiadające status funduszu inwestycyjnego (nawet mające zakres działalności taki jak określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p.), zarządzane przez osoby fizyczne nie posiadające "siedziby", lecz miejsce zamieszkania lub prowadzenia działalności.

Na uwagę zasługuje przy tym okoliczność, że przy założeniu poprawności rozumowania przedstawionego w części H wniosku ORD-IN należałoby uznać, że Wnioskodawca może nawet wielokrotnie w ciągu roku podatkowego tracić i zyskiwać prawo do analizowanego zwolnienia podmiotowego w związku np. z rozwiązaniem umowy ze spółką zarządzającą i zawarciem, po jakimś czasie, umowy z inną spółką zarządzającą (pomiędzy datą rozwiązania jednej umowy, a rozpoczęciem świadczenia usług zarządzania przez inną spółkę zarządzaniem musi zajmować się Zarząd). Należy uznać, że tego typu sytuacja rozmija się całkowicie z zamiarem polskiego Ustawodawcy, w związku z czym ww. okoliczność stanowi jeszcze jeden argument za poprawnością wykładni analizowanych przepisów zaprezentowanej przez tut. Organ podatkowy.

W konsekwencji należy uznać, że Wnioskodawca nie będzie spełniał warunku zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p.

Odnosząc się do wypełnienia pozostałych warunków analizowanego zwolnienia podmiotowego tut. Organ podatkowy zgadza się ze stanowiskiem Wnioskodawcy, zgodnie z którym warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. a u.p.d.o.p. należy uznać za spełniony z uwagi na posiadanie statusu rezydenta podatkowego Luksemburga przez Wnioskodawcę.

Należy również zgodzić się z Wnioskodawcą, że w świetle opisanego zdarzenia przyszłego warunki zwolnienia podmiotowego określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c-e u.p.d.o.p. należy uznać za wypełnione. Fundusz prowadzi działalność na podstawie zezwolenia CSSF (por. lit. c pkt 10a ust. 1 art. 6 u.p.d.o.p.), jego działalność podlega nadzorowi CSSF (por. lit. d pkt 10a ust. 1 art. 6 u.p.d.o.p.) oraz jego aktywa są przechowywane przez depozytariusza (por. lit. e pkt 10a ust. 1 art. 6 u.p.d.o.p.).

Warto przy tym zauważyć, że podstawowa różnica w zakresie kompetencji pomiędzy depozytariuszem funduszy działających na podstawie ufi, a depozytariuszem Wnioskodawcy, tj. posiadanie kompetencji do zarządzania funduszem w przypadku utraty możliwości zarządzania przez TFI/spółkę zarządzającą jest skorelowana z brakiem wypełnienia przesłanki określonej w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f u.p.d.o.p., jest prostą konsekwencją przyjęcia odmiennego modelu zarządzania analizowanym funduszem luksemburskim, niż w przypadku polskich funduszy inwestycyjnych (działających na podstawie ufi).

Pogłębionej analizy wymaga natomiast kwestia wypełnienia warunku określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p.

Zakres działalności określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. pokrywa się z zakresem określonym dla polskich funduszy inwestycyjnych w art. 3 ust. 1 ufi, zgodnie z którym fundusz inwestycyjny jest osobą prawną, której wyłącznym przedmiotem działalności jest lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego, proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe.

Na podstawie art. 145-147 ufi polskie fundusze inwestycyjne zamknięte, z zastrzeżeniem mogą lokować aktywa w:

- pod warunkiem że są zbywalne (art. 145 ust. 1 ufi), a także w zbywalne wierzytelności wobec osób fizycznych (art. 145 ust. 2 ufi).

Przedmiotem lokat mogą być także określone w art. 147 ust. 1 ufi:

W świetle powyższego, zgodnie z przyjętym przez polskiego Prawodawcę modelem fundusze inwestycyjne nie mogą inwestować w spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych, takich jak spółka jawna lub komandytowa.

Wynika to m.in. z odmienności konstrukcji polskiej spółki osobowej jawnej lub komandytowej w zakresie odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki, jej reprezentacji, zarządzania, zbywalności praw udziałowych itd. od rozwiązań przewidzianych dla spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnych.

Szczególnie jest to widoczne w przypadku spółki jawnej.

Zgodnie bowiem z art. 29 § 1-3 Ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030, dalej: k.s.h.):

* każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę,

* prawo wspólnika do reprezentowania spółki dotyczy wszystkich czynności sądowych i pozasądowych spółki,

* prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich.

Zgodnie z art. 10 § 1 i § 2 k.s.h. ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko wówczas, gdy umowa spółki tak stanowi. Ogół praw i obowiązków wspólnika spółki osobowej może być przeniesiony na inną osobę tylko po uzyskaniu pisemnej zgody wszystkich pozostałych wspólników, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 22 § 2 k.s.h. każdy wspólnik (spółki jawnej) odpowiada za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem solidarnie z pozostałymi wspólnikami oraz ze spółką, z uwzględnieniem art. 31.

Zgodnie z art. 39 § 1-2 k.s.h.:

Dlatego też polski Ustawodawca nakazuje traktować dochody z udziału w transparentnej podatkowo spółce osobowej tak jak dochody z działalności gospodarczej (por. art. 5b ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych - tekst jedn.: opubl. w Dz. U. z 2012 r. poz. 361, z późn. zm.) i art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p. (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku tonażowym, Dz. U. z 2013 r. poz. 1387).

W opinii tut. Organu podatkowego, analiza porównywalności przedmiotowych funduszy luksemburskich i polskich funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ufi prowadzi do wniosku, że przedmiot ich działalności należy uznać za nieporównywalny.

Przyznanie racji Wnioskodawcy prowadziłoby do niewątpliwie niezamierzonego (zamiarem Ustawodawcy było zrównanie traktowania pod względem podatkowym polskich i zagranicznych funduszy, a nie uprzywilejowanie tych ostatnich) przez Ustawodawcę uprzywilejowanego traktowania funduszy luksemburskich w stosunku do polskich funduszy działających w oparciu o ufi. Nadto należy zwrócić uwagę na inny poziom ryzyka i płynności aktywów w przypadku inwestycji w spółki osobowe, co w przypadku instytucji zbiorowego inwestowania przedkłada się wprost na bezpieczeństwo inwestorów.

Warto przy tym zauważyć, że inwestycje w spółki osobowe nie mieszczą się także w zakresie określonym w art. 50 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/65/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej L 302/32). Natomiast celem Dyrektywy jest m.in. zapewnienie odpowiedniej ochrony inwestorów.

Niewątpliwie zatem wykładnia celowościowa art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. wskazuje, że zwolnienie podmiotowe określone w przedmiotowym artykule nie obejmuje zagranicznych spółek/funduszy inwestycyjnych inwestujących w polskie spółki jawne i inne spółki osobowe nie emitujące papierów wartościowych (których zakres dopuszczalnych inwestycji wykracza poza zakres działalności polskich funduszy określony w ufi).

W świetle powyższego należy stwierdzić, że warunek zwolnienia podmiotowego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b udop nie będzie spełniony w przypadku opisanym w przedmiotowym zdarzeniu przyszłym.

W konsekwencji stanowisko Wnioskodawcy w zakresie wyznaczonym treścią zadanego pytania oznaczonego nr 2 należy uznać za nieprawidłowe z uwagi na brak wypełnienia warunków określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f i lit. b u.p.d.o.p.

Warto przy tym zauważyć, że powołana przez Wnioskodawcę Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/61/UE z dnia 8 czerwca 2011 r. w sprawie zarządzających alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi i zmiany dyrektyw 2003/41/WE i 2009/65/WE oraz rozporządzeń (WE) nr 1060/2009 i (UE) nr 1095/2010 nie reguluje żadnych wymogów w odniesieniu do alternatywnych funduszy inwestycyjnych (por. pkt (10) preambuły ww. Dyrektywy), dopuszcza wprost przyjęcie lub utrzymanie przez państwa członkowskie krajowych wymogów dotyczących AFI mających siedzibę na ich terytorium.

Zgodnie z opisem zdarzenia przyszłego uczestnikom Funduszu (akcjonariuszom) przysługuje szereg praw korporacyjnych, tj. prawo wyboru członków zarządu, liczby członków zarządu, wynagrodzenia członków zarządu, okresu kadencji członków zarządu.

Nie ma podstaw do stwierdzenia, że brak zwolnienia podmiotowego dla funduszy luksemburskich - które wykazują podstawowe różnice konstrukcyjne wynikające nie tylko z odmiennej formy prawnej, ale przede wszystkim w zakresie przedmiotu działalności oraz zarządzania (które to czynniki determinują poziom ryzyka inwestycyjnego tych funduszy) w stosunku do funduszy określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. - ma charakter dyskryminujący.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).