IPPB5/423-47/11-2/PS

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Strony, przedstawione w przedłożonym organowi podatkowemu w dniu 17 stycznia 2011 r. wniosku o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie art. 5 konwencji z dnia 20 lipca 2006 r. zawartej między Rzecząpospolitą Polską a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od zysków majątkowych (Dz. U. z 2006 r. Nr 250, poz. 1840; dalej umowa polsko - brytyjska) - jest prawidłowe.

W dniu 17 stycznia 2011 r.został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w zakresie art. 5 umowy polsko - brytyjskiej.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny.

M. jest spółką z siedzibą na terenie Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej pod adresem: Irlandia Północna (dalej: "Wnioskodawca", "Spółka"). Przedmiotem działalności Spółki jest m.in. prowadzenie prac wykończeniowych na statkach oraz stolarstwo specjalistyczne. Obecnie Spółka zatrudnia na terenie Polski dwoje pracowników. Zadania jednego z pracowników (dalej: "A") polegają m.in. na prowadzeniu spraw administracyjnych, rekrutowaniu pracowników na rzecz Spółki, jak również reprezentowaniu jej przed polskimi władzami, urzędami i instytucjami. Drugi z pracowników (dalej "B") jest brygadzistą i pracuje na rzecz Spółki, uczestnicząc m.in. w zleceniach wykonywanych poza terytorium Polski. Ww. pracownicy wykonują swoje czynności wyłącznie na rzecz Wnioskodawcy. Osoby, które Spółka zatrudnia w wyniku rekrutacji prowadzonej przez A, pracują na rzecz Spółki, uczestnicząc w zleceniach wykonywanych poza terytorium Polski.

A i B nie zawierają ani nigdy nie zawierali umów z odbiorcami usług świadczonych przez Wnioskodawcę. Dla potrzeb prowadzenia rekrutacji i w celu umożliwienia bieżącej obsługi administracyjnej wykonywanych czynności, Wnioskodawca korzysta na terenie Polski z lokalu użytkowego i opłaca czynsz najmu z tego tytułu. Spółka nie ma na terenie Polski zarejestrowanego oddziału ani przedstawicielstwa.

Spółka jest ponadto udziałowcem w M. Sp. z o.o. w likwidacji (wpisanej do KRS pod numerem XX; znajdującej się w likwidacji od dnia 1 września 2010 r.; dalej: "Spółka Zależna"). Spółka Zależna nie prowadzi jednak obecnie żadnej działalności gospodarczej ani nie zatrudnia pracowników. Spółka Zależna ani też osoby uprawnione do jej reprezentowania nie zawierają ani też do tej pory nie zawierały na terenie Polski żadnych umów w zakresie będącym przedmiotem działalności Wnioskodawcy, tj. m.in. w zakresie prowadzenia prac wykończeniowych na statkach oraz stolarstwa specjalistycznego.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy prawidłowe jest stanowisko, zgodnie z którym na terytorium Polski nie powstał zakład Wnioskodawcy w rozumieniu art. 5 Konwencji, a tym samym Wnioskodawca nie podlega opodatkowaniu z tytułu ewentualnych dochodów osiągniętych w Polsce na podstawie art. 3 ust. 2 u.p.d.o.p.

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że na terytorium Polski nie powstał zakład w rozumieniu art. 5 Konwencji, a tym samym nie podlega opodatkowaniu od ewentualnych dochodów osiągniętych w Polsce na podstawie art. 3 ust. 2 u.p.d.o.p.

Odpowiednio do art. 3 ust. 2 u.p.d.o.p. "podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej". Jednakże stosownie do art. 7 ust. 1 Konwencji "zyski przedsiębiorstwa Umawiającego się Państwa podlegają opodatkowaniu tylko w tym Państwie, chyba że przedsiębiorstwo prowadzi w drugim Umawiającym się Państwie działalność poprzez położony tam zakład. Jeżeli przedsiębiorstwo wykonuje działalność w ten sposób, to zyski przedsiębiorstwa mogą być opodatkowane w drugim Państwie, jednak tylko w takiej mierze, w jakiej można je przypisać temu zakładowi".

Definicję zakładu zawiera art. 5 Konwencji. W świetle, tego przepisu "zakład" oznacza stałą placówkę, przez którą całkowicie lub częściowo prowadzona jest działalność przedsiębiorstwa. W świetle dalszych zapisów tego artykułu "zakład" obejmuje w szczególności min. siedzibę zarządu, filię i biuro.

Jakkolwiek Wnioskodawca korzysta na terenie Polski z biura (lokalu użytkowego), to jego zdaniem nie można uznać tego biura za zakład, mając na względzie zapisy art. 5 ust. 4 lit. d) i e) Konwencji. W świetle tych zapisów określenie "zakład" nie obejmuje:

* utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu zakupu dóbr lub towarów albo w celu zbierania informacji dla przedsiębiorstwa,

* utrzymywania stałej placówki wyłącznie w celu prowadzenia dla przedsiębiorstwa jakiejkolwiek. innej działalności o charakterze przygotowawczym lub pomocniczym.

Zdaniem Spółki biuro, z którego korzysta na terenie Polski, pełni rolę, o której mowa w tych przepisach, tj. służy zbieraniu informacji (np. ofert od potencjalnych pracowników chcących pracować na rzecz Spółki przy wykonywaniu zleceń poza granicami Polski), jak również innym celom przygotowawczym lub pomocniczym (np.: rekrutowanie pracowników, podpisywanie umów z tymi pracownikami). Tym samym przedmiotowe biuro nie kreuje zakładu Spółki w rozumieniu Konwencji.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie organów. podatkowych. Przykładowo w interpretacji indywidualnej z dnia 20 maja 2008 r. znak: ILPB3/423-140/08-2/MM Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu wskazał, że " (...) Z Komentarza do art. 5 Modelowej Konwencji w sprawie podatku od dochodu i majątku (Dom Wydawniczy ABC, wersja skrócona, lipiec 2005 r.) wynika, że często trudno jest odróżnić działalność mającą charakter przygotowawczy lub pomocniczy od działalności, która takiego charakteru nie ma. Wskazuje się w tym zakresie m.in., iż działalność placówki nie posiada charakteru przygotowawczego lub pomocniczego, gdy stanowi istotną i znaczącą część działalności przedsiębiorstwa jako całości, gdy istnieje znaczący związek między prowadzoną przez tę placówkę działalnością a uzyskiwanymi przez przedsiębiorstwo dochodami. Ponadto, działalność przygotowawcza lub pomocnicza zagranicznego przedsiębiorstwa prowadzona za pośrednictwem stałej placówki, aby nie była uznana za zakład, musi być wykonywana wyłącznie dla przedsiębiorstwa macierzystego, a także nie ma charakteru przygotowawczego lub pomocniczego jakakolwiek działalność zagranicznego przedsiębiorstwa prowadzona w drugim państwie za pośrednictwem stałej placówki, której cel jest identyczny z celem przedsiębiorstwa jako całości. Również w przypadku, gdy stała placówka jest wykorzystywana zarówno dla działalności w ramach wyłączeń, jak i dla innej działalności, uznaje się ją za zakład, który podlega opodatkowaniu z tytułu obu rodzajów działalności.

Innymi słowy, zakład powstanie, jeżeli oprócz czynności przygotowawczych lub pomocniczych wykonywana jest działalność zasadnicza, nawet w relatywnie niewielkim zakresie. Zatem, każdy przypadek należy zbadać oddzielnie". W zakresie niniejszej sprawy należy stwierdzić, że przede wszystkim nie można mówić o znaczącym związku między działalnością prowadzoną przez biuro Wnioskodawcy w Polsce a dochodami uzyskiwanymi przez Wnioskodawcę, ponieważ biuro to nie służy pozyskiwaniu odbiorców usług świadczonych przez Wnioskodawcę. Ponadto cel istnienia biura w Polsce jest odmienny od działalności zasadniczej Wnioskodawcy. Celem tym jest poszukiwanie i rekrutacja pracowników, a także ich obsługa administracyjna. W biurze nie są podejmowane żadne czynności w zakresie będącym przedmiotem działalności Wnioskodawcy, tj. m.in. w zakresie prowadzenia prac wykończeniowych na statkach oraz stolarstwa specjalistycznego, pozyskiwania klientów-odbiorców tych usług, ani nie są zawierane umowy w tym zakresie. W biurze podejmowane są czynności wyłącznie na rzecz przedsiębiorstwa Wnioskodawcy (A i B wykonują te czynności wyłącznie na rzecz Wnioskodawcy). Dodatkowo A i B nie zawierają ani nigdy nie zawierali umów z odbiorcami usług świadczonych przez Wnioskodawcę, tj. w zakresie prowadzenia prac wykończeniowych na statkach oraz stolarstwa specjalistycznego. W biurze Wnioskodawcy nie podejmuje się zatem żadnych czynności w zakresie działalności zasadniczej Wnioskodawcy.

Podnieść trzeba, że wprawdzie A zawiera umowy o pracę z pozyskanymi pracownikami w imieniu Wnioskodawcy, a także bieżące umowy niezbędne do prowadzenia działalności przez, biuro, jednakże, zdaniem Wnioskodawcy, także i ta okoliczność nie świadczy o powstaniu zakładu Wnioskodawcy na terenie Polski, co potwierdza pkt 28 Komentarza do artykułu 5 Konwencji OECD w sprawie podatków od dochodu i majątku:

"Stałe placówki wymienione w ust. 4 nie mogą być traktowane jako zakłady tak długo, jak długo ich działalność jest ograniczona do funkcji, które spełniają podstawowy warunek stwierdzenia, że dana stała placówka nie jest zakładem. Ma to miejsce nawet wówczas, gdy kontrakty niezbędne do prowadzenia działalności handlowej są zawierane przez osoby odpowiedzialne za stałą placówkę. Pracownicy placówki w rozumieniu ust. 4, którzy są upoważnieni do zawierania kontraktów, nie mogą być traktowani jako przedstawiciele w rozumieniu ust. 5. Przykładem może być placówka badawcza, której dyrektor jest upoważniony do podpisywania kontraktów niezbędnych do prowadzenia działalności przez placówkę i wykonuje te uprawnienia w ramach zadań placówki".

W opinii Wnioskodawcy nie ma równie podstaw, by uznać, że na terenie Polski powstał jego zakład na podstawie art. 5 ust. 5 Konwencji. Jakkolwiek A zawiera umowy z pracownikami zatrudnianymi dla potrzeb zleceń wykonywanych poza terytorium Polski, to jednak czynności tej osoby ograniczają się do działalności wymienionych w art. 5 ust. 4, tj. zbierania informacji i prowadzenia innych czynności pomocniczych lub przygotowawczych (np. wskazanej powyżej rekrutacji pracowników).

Jak wskazuje pkt 32 i 33 do artykułu 5 Komentarza do Konwencji OECD w sprawie podatków od dochodu i majątku " (...) Ustęp 5 stanowi (...), że jedynie utrzymywanie osób mających uprawnienia do zawierania kontraktów może prowadzić do powstania zakładu przedsiębiorstwa. Osoba taka ma dostateczne uprawnienia do angażowania przedsiębiorstw w działalność gospodarczą w danym państwie. (...) Uprawnienie do podpisywania kontraktów musi obejmować kontrakty dotyczące operacji stanowiących istotę działalności przedsiębiorstwa. Nie będzie wystarczającym uprawnieniem pełnomocnictwo osoby do angażowania pracowników do współdziałania z nią w jej czynnościach na rzecz przedsiębiorstwa lub uprawnienie do podpisywania w imieniu przedsiębiorstwa kontraktów mających związek wyłącznie z operacjami wewnętrznymi. (....) Ponieważ ze względu na to, że na mocy ust. 4 utrzymywanie stałej placówki wyłącznie w celach wyliczonych w tym ustępie nie stanowi zakładu, osoba, której działalność ogranicza się do tych właśnie celów, również nie tworzy zakładu".

Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że charakter działań podejmowanych przez A na terenie Polski na rzecz Spółki nie kreuje zakładu w rozumieniu Konwencji, albowiem A nie podejmuje, ani nigdy nie podejmowała żadnych czynności w zakresie będącym przedmiotem działalności Wnioskodawcy, tj. m.in. w zakresie prowadzenia prac wykończeniowych na statkach oraz stolarstwa specjalistycznego, nie zawierała umów w zakresie prowadzenia prac wykończeniowych na statkach oraz stolarstwa specjalistycznego oraz w zakresie pozyskiwania klientów dla Wnioskodawcy na usługi stanowiące jego działalność zasadniczą.

Ponadto Spółka prezentuje stanowisko, zgodnie z którym fakt posiadania przez nią udziałów w Spółce Zależnej nie sprawia, by można było uznać, że jest ona zakładem Wnioskodawcy. Taki wniosek wypływa z treści art. 5 ust. 7 Konwencji. Zgodnie z tym przepisem "fakt, że spółka mająca siedzibę w Umawiającym się Państwie kontroluje lub jest kontrolowana przez spółkę, która ma siedzibę w drugim Umawiającym się Państwie, albo która prowadzi działalność w tym drugim Państwie (przez posiadany tam zakład albo w inny, sposób), nie wystarcza, aby którąkolwiek z tych spółek uważać za zakład drugiej spółki".

W pkt 41 do artykułu 5 Komentarza do Konwencji OECD w sprawie podatków od dochodu i majątku wskazuje się, że "na mocy ust. 5 uważa się, że spółka matka posiada zakład w państwie w zakresie wszelkiej działalności, jaką jej spółka zależna podejmuje na jej rzecz, jeżeli spółka zależna posiada w tym państwie upoważnienie do zawierania kontraktów w imieniu spółki matki (patrz wyżej pkt 32, 33 i 34), chyba że działalność ta ogranicza się do rodzajów działalności, o których mowa w ust. 4 artykułu albo że spółka zależna działa w ramach swego normalnego zakresu jako przedstawiciel, do którego ma zastosowanie ust. 6 artykułu".

W niniejszej sprawie należy wskazać, że Spółka Zależna ani też osoby uprawnione do jej reprezentowania nie zawierają ani też do tej pory nie zawierały na terenie Polski żadnych umów w zakresie będącym przedmiotem działalności Wnioskodawcy, tj. m.in. w zakresie prowadzenia prac wykończeniowych na statkach oraz stolarstwa specjalistycznego. Ani Spółka Zależna, ani też osoby uprawnione do jej reprezentowania nie posiadają pełnomocnictw do zawierania tego typu umów na terenie Polski w imieniu Wnioskodawcy.

Stanowisko Spółki potwierdzają dostępne interpretacje indywidualne. Przykładowo w wyżej cytowanej w niniejszym wniosku interpretacji Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 20 maja 2008 r. stwierdzono:

" (....) ust. 4 art. 5 Konwencji, wylicza różne rodzaje działalności, które uważa się za wyjątki od ogólnej definicji zakładu zawartej w ust. 1, i które nie stanowią zakładu, nawet gdy taka działalność jest wykonywana za pośrednictwem stałej placówki. Wspólną cechą takich rodzajów działalności jest ich przygotowawczy i pomocniczy charakter. Katalog ten jest katalogiem zamkniętym, którego nie należy interpretować rozszerzająco. Dlatego działalność, która nie może zostać zaliczona do żadnego z ww. przypadków, będzie uznawana za zakład, w rozumieniu ww. umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Reasumując, z ogólnej regulacji zawartej w art. 5 umowy wynika, iż dla uznania, że przedsiębiorstwo prowadzi swoją działalność w formie zakładu winny wystąpić łącznie trzy następujące przesłanki:

* istnienie miejsca gdzie działalność jest prowadzona (placówka),

* stały charakter takiej placówki,

* wykonywanie za pośrednictwem placówki działalności gospodarczej, która nie ma przygotowawczego lub pomocniczego charakteru.

Oddział będzie zatem uważany za zakład jeżeli placówka przedsiębiorcy zagranicznego w Polsce spełnia wymienione wyżej warunki. (....)

Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że przedmiot działalności Oddziału ogranicza się do czynności mających na celu zagwarantowanie, iż zakupione na terytorium Polski meble spełniają wymagania jakościowe Spółki, tj. do kontroli jakości towarów oraz prowadzenia wszelkich rozmów z dostawcami na zlecenie Spółki mających za zadanie zapewnienie dobrej jakości produktu. (...) Ponadto, Spółka nie posiada na terytorium Polski tzw. zależnego przedstawiciela, który posiada pełnomocnictwo do zawierania w imieniu Spółki umów związanych z operacjami, które stanowią właściwy obszar działalności Spółki (zakup i sprzedaż mebli) i który wykonuje to pełnomocnictwo zwyczajowo.

Jeżeli zatem rzeczywisty zakres prowadzonej działalności odpowiada opisanemu w treści wniosku, to uznać należy, że działalność Oddziału w Polsce jest ograniczona tylko do działalności o charakterze przygotowawczym lub pomocniczym w stosunku do działalności podstawowej, co oznacza, że Oddział ten nie stanowi zakładu w świetle porozumień polsko - holenderskiej umowy".

W świetle powyższych uwag Spółka stoi na stanowisku, że nie posiada zakładu na terenie Polski, i wnosi o potwierdzenie tego stanowiska.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za prawidłowe.

Mając powyższe na względzie, stosownie do art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, odstąpiono w tym zakresie od uzasadnienia prawnego dokonanej oceny stanowiska wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej, ul. 1 Maja 10, 09-402 Płock.