IPPB5/423-235/08-2/PS

Opodatkowaniu podatkiem źródłowym podlegają (art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 z późn. zm.) m.in. przychody osiągane przez nierezydentów w Polsce z praw autorskich lub praw pokrewnych (w tym również ze sprzedaży tych praw), z należności za informacje związane ze zdobytym doświadczeniem w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know-how). Stawka podatku wynosi 20% należności brutto. Przy czym przepisy te stosuje się z uwzględnieniem umów o unikaniu podwójnego opodatkowania (UPO) zawartych przez Polskę (art. 21 ust. 2 ustawy o p.d.o.p.). Oznacza to w praktyce, że zapisy UPO mają moc nadrzędną nad zapisami ustawy.

W związku z faktem, iż uzyskującym dochody w analizowanej sytuacji jest rezydent podatkowy Wielkiej Brytanii (J...), analizie poddać należy zapisy UPO zawartej pomiędzy Polską a Wielką Brytanią (Dz. U. z 2006 r. Nr 250, poz. 1840). W obowiązującej polsko-brytyjskiej UPO na uwagę w analizowanej sprawie zasługują dwie regulacje. Generalna zasada wynika z art. 7 wspomnianej UPO. Zgodnie z tą zasadą zyski osiągane w Polsce przez podmiot brytyjski nie posiadający w naszym kraju stałej placówki, nie podlegają w Polsce opodatkowaniu. Jednak jeżeli dochód uzyskiwany w Polsce przez podmiot z Wielkiej Brytanii stanowi należność licencyjną wówczas podlega opodatkowaniu w Polsce według stawki 5% (art. 12 umowy polsko - brytyjskiej).

Należy zatem rozstrzygnąć, czy w analizowanej sytuacji wypłacane przez Spółkę należności stanowią należności licencyjne w rozumieniu wspomnianej umowy i podlegają opodatkowaniu stawką 5%, czy też nie stanowią należności licencyjnych i nie podlegają opodatkowaniu w Polsce.

Zgodnie z art. 12 ust. 3 umowy polsko-brytyjskiej określenie "należności licencyjne" (...) oznacza wszelkiego rodzaju należności płacone za użytkowanie lub prawo do użytkowania wszelkich praw autorskich do dzieła literackiego, artystycznego lub naukowego (włącznie z filmami dla kin oraz filmami lub taśmami transmitowanymi w radiu lub telewizji), wszelkiego patentu, znaku towarowego, wzoru lub modelu, planu, tajemnicy technologii lub procesu produkcyjnego lub za użytkowanie lub prawo do użytkowania urządzenia przemysłowego, handlowego lub naukowego lub za informacje związane z doświadczeniem zawodowym w dziedzinie przemysłowej, handlowej lub naukowej (know-how).

Baza danych stanowi usystematyzowany zbiór informacji. Celem nabycia dostępu do Baz Danych przez Spółkę jest chęć korzystania z zawartych w nich informacji i za to świadczenie Spółka ponosi opłaty. Należności płacone za dostęp do informacji zawartych w Bazach Danych mogłyby zostać uznane za należności licencyjne, jeśli informacje te stanowiłyby przedmiot ochrony prawa autorskiego, albo gdyby stanowiły patenty, plany, tajemnice technologii, itp. czy też know-how. Tymczasem informacje zawarte w bazach danych są dostępne powszechnie - są to bowiem informacje o oferowanych przez różnych producentów modelach samochodów, ich wyposażeniu, cenach, itp. Nie ulega wątpliwości, że informacje te nie stanowią przedmiotu ochrony prawa autorskiego, nie są też patentami ani planami czy tajemnicami technologicznymi. Kwestia ta jest całkowicie oczywista i wynika jednoznacznie z charakteru udostępnianych informacji. 6. Bardziej wnikliwej analizy wymaga kwestia możliwości uznania informacji udostępnianych przez J... poprzez Bazy Danych za know-how. Rozstrzygające dla tej kwestii uwagi zawarto w punkcie 11 Komentarza do art. 12 Modelowej Konwencji OECD (polsko-brytyjska umowa jest oparta na MK OECD, a więc Komentarz stanowi podstawowe źródło interpretacji także dla tej umowy). W punkcie 11 Komentarza podaje się następującą definicję "know-how obejmuje całokształt nieujawnionych informacji technicznych, niezależnie od tego, czy podlegają one opatentowaniu czy nie, (...) know-how stanowi to, czego producent nie może poznać na podstawie samego zbadania produktu i samej znajomości postępu technicznego" (cytaty zaczerpnięto z: "Modelowa Konwencja w sprawie podatku od dochodu i majątku. Wersja skrócona. Lipiec 2005" Dom Wydawniczy ABC). Choć definicja ogranicza się do know-how w dziedzinie przemysłowej, to jednak odpowiednio może być odniesiona do know-how w dziedzinie handlowej. Również definicja zawarta w punkcie 11.1 Komentarza odwołuje się do faktu, iż know-how stanowić mogą tylko informacje niedostępne publicznie. Informacje zawarte w Bazach Danych są powszechnie dostępne, nie spełniają zatem jednego z podstawowych warunków do uznania ich za know-how zawartych w przywołanej definicji. Co więcej, informacje udzielane Spółce mogą być poznane na podstawie samego zbadania poszczególnych modeli samochodów, czy ofert producentów.

W Komentarzu wskazuje się również kryteria pozwalające odróżnić umowy przewidujące zwykłe świadczenie usług i umowy przewidujące dostarczanie know-how. W punkcie 11.2 Komentarza wskazuje się, że w przypadku umowy o świadczenie usług "jedna ze stron stosuje własne umiejętności zawodowe i doświadczenie, wykonując pracę dla drugiej strony. Płatności dokonane z tego tytułu wchodzą na ogół w zakres art. 7". W punkcie 11.3 wskazuje się, że umowy o świadczenie usług wymagają wykorzystania przez dostawcę posiadanej wiedzy lub umiejętności i zdecydowanie wyższego zaangażowania, w przeciwieństwie do umów o udostępnienie know-how - które zakładają zasadniczo bierne zachowanie świadczącego. W punkcie 11.4 Komentarza wskazuje się przykłady płatności, które nie powinny być traktowane jako należności licencyjne za know-how, ale jako płatności za świadczenie usług i wśród nich wymienia się wynagrodzenia za porady uzyskane drogą elektroniczną lub za dostęp za pomocą sieci informatycznych do baz danych zawierających informacje niepoufne. Należy uznać, że zobowiązanie J... polega na wykonywaniu usług zapewnienia dostępu do aktualnych danych o rynku samochodowym, a więc J... jest obowiązana zbierać najświeższe informacje i odpowiednio systematyzować je i aktualizować. J... nie udostępnia natomiast Spółce informacji poufnych, niedostępnych publicznie, zatem nie ma podstaw do uznania, że dostarcza Spółce know-how.

Istotną okolicznością jest także fakt, iż Spółka uzyskuje prawo do korzystania z Oprogramowania i Baz Danych wyłącznie na własny użytek. Ministerstwo Finansów w wielu pismach wskazywało (np. pismo z 2 grudnia 2002 r. nr PB7/033-0344-2558/02/TK), iż należności płacone za oprogramowanie komputerowe wprawdzie wchodzą w zakres pojęcia należności licencyjne, jeżeli jednak oprogramowanie jest wykorzystywane na wewnętrzne potrzeby licencjobiorcy, bez prawa do jego dalszego licencjonowania, udostępniania, sprzedaży, itp. wówczas płatności ponoszone za takie oprogramowanie nie stanowią należności licencyjnych. Pogląd ten bazuje na Komentarzu do Modelowej Konwencji OECD i jest w pełni zasadny. W sytuacji, gdy licencja do oprogramowania uprawnia licencjobiorcę jedynie do korzystania z oprogramowania na własny użytek (tak jak w przypadku Spółki), wówczas licencjobiorca nie ponosi opłaty za korzystanie z prawa autorskiego chroniącego program komputerowy, ani za prawo do korzystania z tego prawa. Przez korzystanie z praw autorskich rozumieć należy np. powielanie i publiczne rozpowszechnianie oprogramowania albo wprowadzanie do niego modyfikacji (punkt 13.1 komentarza do art. 12 MK OECD). W analizowanym przypadku tego rodzaju uprawnienia nie są udzielane. W związku z tym wypłacane przez Spółkę wynagrodzenie nie będzie podlegało opodatkowaniu podatkiem źródłowym, gdyż zarówno Oprogramowanie, jak i informacje zawarcie w Bazach Danych wykorzystywane są wyłącznie na własne potrzeby Spółki.

W świetle przedstawionych powyżej argumentów należy wskazać, że usługi świadczone przez J... nie polegają na udostępnianiu Spółce jakichkolwiek informacji chronionych prawami autorskimi, stanowiących know-how. Ponadto dostęp do Baz Danych oraz do Oprogramowania niezbędnego do korzystania z tych Baz jest zapewniany wyłącznie na własne potrzeby Spółki bez możliwości udzielania dalszych licencji. Tym samym nie ma podstaw do uznania, że wypłacane przez Spółkę wynagrodzenie dla J... stanowi należność licencyjną i tym samym Spółka nie powinna pobierać podatku źródłowego od kwot wypłacanych dla kontrahenta. Wypłacane przez Spółkę wynagrodzenie podlega zgodnie z art. 7 polsko - brytyjskiej umowy opodatkowaniu wyłącznie w Wielkiej Brytanii, jako zysk przedsiębiorstwa J.... Spółka powinna jednak posiadać certyfikat rezydencji J..., aby być uprawniona do niepobierania podatku źródłowego na podstawie I postanowień wspomnianej umowy międzynarodowej (art. 26 ust. 1 ustawy o p.d.o.p.).

Spółka wskazuje, że w analogicznej sytuacji identyczne stanowisko zajął Dyrektor izby Skarbowej w Bydgoszczy w piśmie z dnia 8 stycznia 2008 r. (ITPB3/423-80/07/MK). Pismo dotyczyło bazy danych zawierającej informacje o notowaniach giełdowych (a więc również dostępnych publicznie jak w analizowanej sytuacji Spółki). Organ podatkowy uznał, że informacje zawarte w bazie danych są publicznie dostępne i dlatego nie stanowią know-how. Organ uznał także, że w związku z tym, że nabywca licencji do korzystania z bazy danych ma jedynie prawo do korzystania z bazy we własnym zakresie, bez prawa do wprowadzania modyfikacji, udzielania dalszych licencji, itp.- to płacone wynagrodzenie nie spełnia definicji należności licencyjnych.

W świetle powyższych Spółka uważa, że w opisanej sytuacji nie jest obowiązana do pobrania podatku źródłowego od wynagrodzeń wypłacanych J....