ILPP2/443-820/08-2/MN

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki z o.o., przedstawione we wniosku z dnia 5 września 2008 r. (data wpływu 9 września 2008 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania opłat za nielegalny pobór gazu - jest nieprawidłowe.

W dniu 9 września 2008 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania opłat za nielegalny pobór gazu.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny.

Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie eksploatacji systemu gazowniczego. W trakcie eksploatacji systemu Spółka dokonuje również nadzoru nad prawidłowym przebiegiem dostaw gazu. W trakcie nadzoru nad siecią gazowniczą Spółka stwierdza fakt nielegalnego poboru gazu, z pominięciem urządzeń pomiarowych oraz w wyniku zmiany kształtu sieci gazowniczej przez dokonywanie przeróbek. W sytuacji stwierdzenia takich przypadków nielegalnego poboru gazu (kradzieży), Spółka pobiera opłaty o charakterze sankcyjnym, które podlegają ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Opłaty te, którymi obligatoryjnie obciąża się pobierającego gaz, mają rekompensować poniesione straty z tytułu nielegalnego poboru, a zatem stanowią dla Spółki odszkodowanie.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie.

Czy pobierane opłaty za nielegalny pobór gazu należy traktować jako czynność podlegającą opodatkowaniu zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT.

Zdaniem Wnioskodawcy, czynność nielegalnego poboru gazu nie podlega opodatkowaniu. Zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez dostawę towarów, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:

Z kolei przez świadczenie usług rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów, w tym również:

Natomiast w ustawie z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm., dalej: Prawo energetyczne), w art. 3 pkt 18 wskazano, że nielegalne pobranie paliw lub energii oznacza pobieranie paliw lub energii elektrycznej bez zawarcia umowy, z całkowitym lub częściowym pominięciem układu pomiarowo-rozliczeniowego lub poprzez ingerencję w ten układ mającą wpływ na zafałszowanie pomiarów dokonywanych przez układ pomiarowo-rozliczeniowy. Przedsiębiorstwo energetyczne, w razie nielegalnego poboru paliw lub energii z sieci, pobiera opłaty w wysokości określonej w taryfach lub dochodzi odszkodowania na zasadach ogólnych, co wynika z art. 57 ust. 1 Prawa energetycznego. Z powyższego wywnioskować należy, że Spółka ma prawo do dochodzenia odszkodowania: albo w wysokości określonej w taryfach, albo na zasadach ogólnych. Ponieważ odszkodowanie nie należy do kategorii dostawy towarów czy też świadczenia usług, lecz jako czynność, która nie może być przedmiotem prawnie skutecznej umowy, nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Nielegalny pobór gazu ze swej istoty dokonywany jest bez zgody właściciela. Oznacza to, że nie jest on wynikiem przeniesienia prawa do rozporządzania towarami z woli właściciela, gdyż Spółka nie ma zamiaru przeniesienia tego prawa w sposób inny niż poprzez zawarcie umowy, a więc nielegalny poborca gazu nigdy takiego prawa nie nabywa. Również nie występuje ze strony Spółki świadczenie usług.

Ponieważ nielegalny pobór gazu, będący zwykłą kradzieżą towarów, nie jest przedmiotem prawnie skutecznej umowy, to zakładając nawet, iż nielegalny pobór gazu mógłby zostać uznany za dostawę towarów - z czym Spółka się nie zgadza - to na mocy art. 6 pkt 2 ustawy o VAT nie powinien i tak podlegać opodatkowaniu.

Opłaty pobierane przez Spółkę za nielegalny pobór gazu nie mogą być traktowane jako wynagrodzenie z tytułu dostawy, gdyż pełnią rolę odszkodowawczą i sankcyjną. Nie mogą też być traktowane jako wynagrodzenie za jakiekolwiek świadczenie Spółki, gdyż pobór opłaty na podstawie art. 57 Prawa energetycznego takim świadczeniem nie jest. Tym samym, nie można obejmować tych opłat reżimem przepisów ustawy o VAT.

Stanowisko Spółki w powyższej kwestii nie jest odosobnione i wynika nie tylko z licznego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości odnośnie czerpania przez Państwo korzyści z czynności nielegalnych, ale również z ugruntowanej już linii orzeczniczej wojewódzkich sądów administracyjnych, np. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 9 maja 2008 r., sygn. akt III SA/Wa 553/08 stwierdził, iż nielegalny pobór energii nie może być traktowany jako dostawa towarów, bowiem nie występuje element odpłatności, natomiast sam fakt pobierania odszkodowania w formie określonej taryfy nie przesądza, że mamy do czynienia z wynagrodzeniem. Ponieważ nielegalny pobór odbywa się poza umową, to brak jest również warunków określających ilość sprzedanej energii elektrycznej, sposobu ustalania cen, sposobu rozliczeń i odpowiedzialności stron za niedotrzymanie tej umowy. Dlatego samo przesłanie energii elektrycznej wbrew woli dostawcy nie powoduje, że ma miejsce dostawa towarów. W efekcie końcowym Sąd stwierdził więc, że pobieranie odszkodowań za nielegalny pobór energii, nawet w formie określonej taryfy, nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Powołał przy tym orzeczenia wyrażające podobny pogląd, a mianowicie orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 września 2005 r., sygn. akt I Sa/Kr 850/2005 i wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 23 sierpnia 2006 r., sygn. akt I Sa/Bk 193/06.

Także Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 5 czerwca 2008 r., sygn. akt I FSK 739/07 nie zgodził się z interpretacją organów podatkowych i orzekł, iż kradzież energii nie jest dostawą towarów. Aby mówić o dostawie konieczna jest aktywność obu stron i związek między tymi podmiotami. Kradzież nie jest umową dwustronną i nikt z nikim się nie może umówić. Nie można więc mówić, że nastąpiło przeniesienie własności towaru, a w konsekwencji uznać, że miała miejsce dostawa opodatkowana podatkiem VAT. NSA potwierdził także, że opłata, mimo że wynika z taryfikatora, jest odszkodowaniem. Orzeczenie to stanowi więc, zdaniem Spółki, potwierdzenie poprawności również jej stanowiska w sprawie nielegalnego poboru gazu.

Zgodnie z art. 14a oraz 14e ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), w procesie interpretowania przepisów prawa Minister Finansów ma obowiązek uwzględniać orzecznictwo sądów polskich oraz ETS, zatem posłużenie się w sprawie ww. orzecznictwem jest jak najbardziej zasadne.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 57 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.) - w razie nielegalnego pobierania paliw lub energii z sieci, przedsiębiorstwo energetyczne pobiera opłaty za nielegalnie pobrane paliwo lub energię w wysokości określonej w taryfach lub dochodzi odszkodowania na zasadach ogólnych.

Zatem ustawa - Prawo energetyczne w sposób jednoznaczny uwzględnia dwa tryby regulowania należności za nielegalny pobór - opłatę taryfową (tj. według określonego cennika) oraz odszkodowanie.

Wysokość opłat jest określana na podstawie regulacji ustawowych, dotyczących zasad kształtowania i kalkulacji taryf rozliczeniowych w obrocie paliwami gazowymi, energetycznymi i ciepłem. Zgodnie z przepisami Ministra Gospodarki poziom przedmiotowych opłat uzależniony jest m.in. od wielkości pobieranej mocy i zużycia energii, bądź też ryczałtowych wielkości zużycia energii.

Wprowadzony system odpłatności taryfowej za dostawę gazu bez podpisanej umowy lub z naruszeniem jej warunków ma charakter jednoczłonowej odpłatności, w ramach której nie wyróżnia się odrębnie, tak jak w innych systemach sankcyjnych, opłaty właściwej za pobrane świadczenie i opłaty sankcyjnej (karnej).

Zgodnie z art. 11A ust. 2 (a) Szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG) (Dz. U. UE L Nr 145, poz. 1 z późn. zm.), na terenie kraju podstawę opodatkowania stanowią podatki, cła, opłaty i inne należności, z wyjątkiem samego podatku od wartości dodanej.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

Natomiast stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy, czynności określone w ust. 1 podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostały wykonane z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa.

W związku z powyższym, czynnościami wymienionymi w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług będą dostawy energii i paliw, których pobieranie zostało dokonane m.in.:

* bez umowy zawartej ze sprzedawcą,

* niezgodnie z warunkami określonymi w umowie,

za które pobierane są opłaty taryfowe (tj. według określonego cennika), stanowiące formę odpłatności za pobraną w ww. sposób energię lub paliwa.

W myśl art. 41 ust. 1 ustawy powyższe czynności będą podlegać w tym przypadku opodatkowaniu według stawki podatku od towarów i usług w wysokości 22%.

O ile natomiast opłaty za nielegalny pobór gazu dochodzone są w formie odszkodowania, o którym mowa w końcowej części art. 57 ust. 1 ustawy - Prawo energetyczne - odszkodowania te nie stanowią czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Należy zauważyć, że organ podatkowy nie jest właściwy do dokonywania oceny przepisów innych ustaw, tj. w tym przypadku przepisów Prawa energetycznego oraz kwalifikacji przedmiotowych opłat na tle tej ustawy. To na Spółce ciąży obowiązek właściwego określenia charakteru pobieranych należności i zastosowanie opodatkowania (w przypadku gdy opłaty wynikają z ustalonych taryf) lub nieopodatkowanie (gdy opłaty mają formę odszkodowania).

Odnośnie powołanych przez Wnioskodawcę wyroków sądów tut. Organ stwierdza, że zostały one wydane w indywidualnych sprawach i nie stanowią wykładni prawa. Powyższe wynika z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), w którym postanowiono, iż wyroki sądów wydawane są w konkretnych sprawach i dotyczą wyłącznie tych spraw, w których zapadły.

W polskim systemie prawnym moc powszechnie obowiązującą mają orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, a nie orzeczenia sądów powszechnych.

Powyższe jest również zgodne z art. 87 Konstytucji RP, w którym postanowiono, iż źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, ul. Ratajczaka 10/12, 61-815 Poznań po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Poznaniu, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Lesznie, ul. Dekana 6, 64-100 Leszno.