ILPP1/4512-1-620/15-4/MD

Pisma urzędowe

Status: Nieoceniane

Pismo z dnia 20 listopada 2015 r. Izba Skarbowa w Poznaniu ILPP1/4512-1-620/15-4/MD

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.) oraz § 6 pkt 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r. poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Spółki z o.o., przedstawione we wniosku z dnia 14 sierpnia 2015 r. (data wpływu 17 sierpnia 2015 r.), uzupełnionym pismem z dnia 13 listopada 2015 r. (data wpływu 16 listopada 2015 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania dostawy nieruchomości zabudowanej - jest prawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 17 sierpnia 2015 r. został złożony ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania dostawy nieruchomości zabudowanej. Wniosek uzupełniono pismem z dnia 13 listopada 2015 r. o informacje doprecyzowujące opisane zdarzenie przyszłe.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe.

Wnioskodawca (dalej:,Zbywca") jest spółką prowadzącą działalność na rynku nieruchomości. Obecnie Wnioskodawca planuje zbyć na podstawie umowy sprzedaży zawartej w formie aktu notarialnego nieruchomość składającą się z kompleksu kulturalno-handlowego o nazwie "B" oraz praw do gruntu, na którym posadowione są budynki oraz budowle przedmiotowego centrum kulturalno-handlowego wraz z przylegającym do niego terenem parku (dalej: "Transakcja").

Nabywcą powyższej nieruchomości może być (i)"C" siedzibą w Republice Federalnej Niemiec posiadający oddział w Polsce pod nazwą "C" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oddział w Polsce albo (ii)"Cx" z siedzibą w Republice Federalnej Niemiec (oba podmioty będą w dalszej części wniosku łącznie określane jako "Nabywca", przy czym dla celów uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości Wnioskodawca wskazał, że nabywcą nieruchomości, której dotyczy wniosek, będzie tylko jeden z tych podmiotów).

Zbywca jest zarejestrowanym, czynnym podatnikiem VAT.

Przewiduje się, że Transakcja zostanie przeprowadzona w drugiej połowie 2015 r.

i. Opis i dotychczasowe przeznaczenie nieruchomości.

Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji obejmuje:

* prawo własności działek gruntu o nr: 1, 12, 13, 6/3, 6/5, 6/14, 6/15, 6/7, 6/8, 14, 16, 15, 17, 18/1, 30/2, 5/14, 5/15 i 5/13,

* prawo użytkowania wieczystego działek gruntu o nr 18/4 i 18/5,

* budynki handlowo-usługowe (tworzące wraz z przylegającym parkiem kompleks centrum kulturalno-handlowego) oraz towarzyszącą infrastrukturę w postaci budowli (obejmującą m.in. przyłącza cieplne i energetyczne, zadaszenie dziedzińca oraz ławki i aleje parkowe), zlokalizowane na działkach gruntu o nr: 1, 12, 13, 6/3, 6/5, 6/14, 6/15, 6/7, 6/8, 14, 16, 15, 17, 18/1, 30/2, 5/14, 5/15, 5/13, 18/4 i 18/5.

Tytułem uzupełnienia, w skład kompleksu centrum kulturalno-handlowego "B" wchodzi również hotel posadowiony na działce 30/1, będącej własnością Zbywcy.

Przedmiotowa działka wraz z posadowionym na niej hotelem nie będzie przedmiotem Transakcji.

Nie można wykluczyć, że w ramach Transakcji Nabywca zakupi również pewne ruchomości związane z działalnością prowadzoną w budynkach centrum handlowego oraz ich obsługą (o wartości nieistotnej z perspektywy Transakcji).

W dalszej części wniosku prawo własności i użytkowania wieczystego działek gruntu, budynków oraz towarzyszącej infrastruktury w postaci budowli będą określane łącznie jako "Nieruchomość".

i. Okoliczności nabycia Nieruchomości przez Zbywcę.

Działki gruntu, wchodzące w skład Nieruchomości, zostały zabudowane budynkami i budowlami tworzącymi kompleks "B" przez Spółkę z o.o. "D" która nabyła:

* prawo użytkowania wieczystego działek nr 18/5 i 18/4 - w drodze umowy sprzedaży zawartej w roku 1998,

* prawo własności działek nr 5/2, 5/4 i 5/6 (obecnie działki nr 30/1 i 30/2) - w wyniku umowy sprzedaży zawartej w roku 1999,

* prawo własności działek o numerach: 6/6 (obecnie działki 6/14 i 6/15), 6/8, 6/3, 6/5, 6/7, 18/1, 1, 12, 14, 15, 16 i 17 - w wyniku umów sprzedaży zawartych w roku 2001.

Ponadto, w roku 2005 spółka "D" została połączona - w trybie przepisów ustawy z dnia 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030) - ze spółką '"Dx" Sp. z o.o. W wyniku połączenia "D" - jako spółka przejmująca - przejęła aktywa "Dx" Sp. z o.o., w tym działki o nr 5/11 i 5/13 (obecnie 5/13, 5/14, i 5/15), nabyte przez tę spółkę w roku 2003.

Po nabyciu gruntów wchodzących w skład Nieruchomości, znajdujące się na tych gruntach budynki zabytkowe zostały zrewitalizowane i wkomponowane w kompleks powstających obiektów centrum kulturowo-handlowego. Jednocześnie, niektóre budynki, w tym magazyny, oficyny i kamienica (której fasada została jednak zachowana i stanowi element fasady jednego z istniejących budynków centrum), zostały wyburzone.

Budowa powyższych budynków i budowli (oraz rewitalizacja obiektów zabytkowych) następowała zasadniczo w dwóch fazach. Faza I - oddana do użytkowania w roku 2003 - obejmowała m.in. budynek główny zlokalizowany przy ul. a 42, budynek handlowo-biurowy zlokalizowany przy ul. a 32, (...). Faza II - oddana do użytku w roku 2007 - objęła natomiast m.in. rozbudowę budynku głównego oraz zadaszenie Dziedzińca. Pewne dodatkowe obiekty były również oddawane do używania w innych okresach (m.in. budynki dawnej (...) zostały oddane do używania w roku 2004).

Ponieważ wybudowanie kompleksu centrum kulturalno-handlowego zostało dokonane z zamiarem prowadzenia działalności opodatkowanej VAT (wynajmu powierzchni na cele handlowe i kulturalne), "D" dokonała odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z wybudowaniem wchodzących w jego skład budynków i budowli (oraz rewitalizacją obiektów zabytkowych).

Po wybudowaniu przedmiotowego centrum kulturalno-handlowego, "D" ponosiła również wydatki na ulepszenie wchodzących w jego skład budynków i budowli. Niemniej jednak, wartość wydatków w tym zakresie stanowiła mniej niż 30% wartości początkowej tych budynków i budowli w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych.

W roku 2008 Spółka z o.o. "D" została przekształcona w spółkę "A" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna (dalej: SKA).

W roku 2010 SKA nabyła w drodze umowy sprzedaży prawo własności zabudowanej działki o nr 13. Czynność ta była opodatkowana podatkiem VAT.

Na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, przeniesienie przedsiębiorstwa, w tym Nieruchomości, nie podlegało opodatkowaniu VAT.

Powierzchnie centrum przeznaczone na cele handlowe i cele działalności kulturalnej były przekazywane najemcom - w wykonaniu umów najmu podlegających opodatkowaniu VAT - zarówno jeszcze przez poprzednich właścicieli Nieruchomości (w okresie przed nabyciem Nieruchomości przez Zbywcę), jak i przez Zbywcę w okresach późniejszych (w ramach czynności podlegających opodatkowaniu VAT). Okres, jaki upłynął od wydania powyższych powierzchni pierwszym najemcom, przekracza 2 lata.

Także inne przestrzenie użytkowe centrum o specyficznym przeznaczeniu (m.in. "apartament", bar i restauracja) były - przynajmniej incydentalnie - wydawane na rzecz najemców w wykonaniu umów najmu podlegających opodatkowaniu VAT. Okres, jaki upłynął od wydania ich pierwszym najemcom, również przekracza 2 lata. Tytułem uzupełnienia, Wnioskodawca wskazał przy tym, że powyższy "apartament" nie służy zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych i udostępniany jest wyłącznie krótkoterminowo gościom centrum.

W skład kompleksu centrum wchodzi również parking, który udostępniany jest odpłatnie na rzecz klientów. Pewne przestrzenie parkingu mogły być również wydawane na rzecz najemców w ramach umów najmu (w tym umów abonamentowych) podlegających opodatkowaniu VAT. Okres, jaki upłynął od wydania tych powierzchni po raz pierwszy na rzecz najemców, mógł przekroczyć 2 lata, jak też w niektórych przypadkach mógł być krótszy niż 2 lata.

Od momentu oddania do użytkowania wyżej wymienionej powierzchni centrum, najemcy oraz ich klienci korzystali również z powierzchni wspólnych kompleksu, tj. takich, które nie są przeznaczone wyłącznie do użytku przez konkretnego najemcę oraz budowli przeznaczonych do wspólnego użytku najemców i/lub klientów centrum handlowego (dalej "Powierzchnie wspólne"). Powierzchnie wspólne obejmują np. parking (w zakresie, w jakim nie jest udostępniany do wyłącznego użytku konkretnych najemców), windy, schody ruchome, toalety czy też korytarze w ramach budynków. Zgodnie z zawartymi umowami najmu, najemcy są zobowiązani do ponoszenia kosztów utrzymania Powierzchni wspólnych, m.in. w szczególności kosztów mediów (energii elektrycznej, wody, ciepła), kosztów utrzymania czystości, kosztów serwisu technicznego, kosztów ochrony, kosztów zarządzania. Wyżej wymienione opłaty są dokonywane na podstawie faktur VAT wystawianych przez Zbywcę na rzecz najemców.

Należy jednak wskazać, że pewne powierzchnie budynków centrum kulturalno-handlowego o przeznaczeniu technicznym oraz pewne budowle nigdy nie były wynajmowane przez Zbywcę. Powierzchni tych nie można również zaliczyć do Powierzchni wspólnych. Są to np. pomieszczenia ochrony, sieci technicznej, jak również inne budowle, które nie są bezpośrednio użytkowane przez najemców i/lub klientów centrum handlowego.

Wynajem powierzchni w Nieruchomości nie stanowi jedynego źródła przychodów operacyjnych Zbywcy, a wartość Nieruchomości nie stanowi całości aktywów Zbywcy. Jak bowiem wskazano, w skład kompleksu wchodzi również hotel zlokalizowany na działce gruntu o nr 30/1, która nie będzie przedmiotem Transakcji. Tym samym, po sprzedaży Nieruchomości, Zbywca zamierza kontynuować działalność w zakresie dotyczącym powyższego hotelu.

i. Przedmiot Transakcji.

Przedmiotem Transakcji jest Nieruchomość, którą Nabywca kupi na podstawie umowy sprzedaży, która zostanie zawarta w formie aktu notarialnego. Jednocześnie, zgodnie z art. 678 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121, z późn. zm.) (dalej: "Kodeks cywilny"), Nabywca wstąpi w miejsce Zbywcy w stosunek najmu wynikający z umów najmu zawartych z poszczególnymi najemcami.

W ramach Transakcji (w ramach ceny Nieruchomości) Nabywca nabędzie od Zbywcy:

* zabezpieczenia prawidłowego wykonania obowiązków wynikających z umów najmu ustanowione przez poszczególnych najemców, w tym w szczególności prawa z gwarancji bankowych, kaucje lub depozyty składane przez najemców,

* majątkowe prawa autorskie i prawa pokrewne do projektów architektonicznych i innych projektów dotyczących prac wykonanych przez podmioty trzecie w związku z budową Nieruchomości i adaptacją pomieszczeń na potrzeby najemców,

* prawa związane z odpowiedzialnością wykonawców z tytułu jakości i prawidłowości wykonanych prac związanych z budową Nieruchomości i adaptacją pomieszczeń na potrzeby najemców,

* dokumentację prawną i techniczną związaną z Nieruchomością,

* prawa do używania nazwy "B", prawa ochronne na słowno-graficzne znaki towarowe "B" oraz "B (...)", a także prawa ze zgłoszenia słownego znaku towarowego "B",

* wzór przemysłowy (...)"B",

* prawa do strony internetowej, domen internetowych, aplikacji mobilnej oraz do czcionki (...),

* prawa związane z systemem obsługi tzw. beaconów (tekst jedn.: sieci urządzeń łączących się ze smartfonami i tabletami).

Ponadto, na Nabywcę mogą zostać przeniesione decyzje administracyjne związane z korzystaniem z Nieruchomości.

Możliwe jest, że po transakcji dojdzie pomiędzy Nabywcą i Spółką oraz najemcami do rozliczenia zaliczek na poczet opłat eksploatacyjnych, które w ciągu danego roku najemcy wpłacali Zbywcy.

Z drugiej strony, w ramach Transakcji nie dojdzie do przeniesienia na Nabywcę należności i zobowiązań Zbywcy (z zastrzeżeniem ewentualnie depozytów wykonawców z tytułu części wynagrodzenia zatrzymanych w charakterze kaucji gwarancyjnych oraz ewentualnych zabezpieczeń złożonych przez najemców na podstawie umów najmu i innych zobowiązań wobec najemców wynikających z umów najmu, o ile takie będą istniały w dacie Transakcji).

Przeniesieniu na rzecz Nabywcy nie będą podlegać także:

* prawo własności działki nr 30/1 (zabudowanej budynkiem hotelu),

* prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunków bankowych Zbywcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Zbywca dokonuje rozliczeń z najemcami),

* zobowiązania Zbywcy związane z finansowaniem Nieruchomości (w szczególności zobowiązania z tytułu finansowania zewnętrznego),

* środki pieniężne Zbywcy zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie (z wyjątkiem ewentualnie przelewu depozytów wykonawców czy kaucji i depozytów pieniężnych najemców, co stanowić będzie konsekwencję wstąpienia w stosunek najmu przez Nabywcę),

* tajemnice przedsiębiorstwa Zbywcy oraz know-how związany z wyszukiwaniem i utrzymaniem portfolio najemców o zróżnicowanym profilu działalności,

* księgi rachunkowe Zbywcy i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej,

* nazwa firmy Zbywcy (przy czym przeniesieniu podlegać będą prawa do używania nazwy "B", prawa ochronne na słowno-graficzne znaki towarowe "B" oraz "B (...)", a także prawa ze zgłoszenia słownego znaku towarowego "B"),

* prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z prowadzeniem bieżącej działalności przez Zbywcę, w tym w szczególności umów o prowadzenie rozliczeń księgowo-podatkowych, umów o doradztwo podatkowe itp.,

* prawa i obowiązki wynikające z umowy o zarządzanie Nieruchomością (w zakresie, w jakim dotyczy ona zarządzaniem centrum kulturalno-handlowym).

W ramach Transakcji Nabywca nie nabędzie ponadto praw lub zobowiązań wynikających z umów dotyczących:

* dostawy mediów do Nieruchomości (w tym dotyczących m.in. dostawy energii elektrycznej, dostawy wody, odbioru ścieków, usług telekomunikacyjnych itp.),

* obsługi serwisowej Nieruchomości (m.in. w obszarze usług zarządzania nieruchomością, świadczonych usług ochrony Nieruchomości, usług utrzymania technicznego Nieruchomości).

Nie wyklucza się jednak tymczasowego korzystania przez Nabywcę z praw wynikających z powyższych umów (na podstawie odpowiednich porozumień zawartych z dostawcami/Zbywcą, przy zachowaniu odpowiednich rozliczeń pomiędzy stronami) - do czasu zawarcia odpowiednich umów przez Nabywcę.

Zbywca nie zatrudnia pracowników, w związku z czym wszelkie czynności związane z zarządzaniem i administracją centrum kulturalno-handlowego, jak również funkcjonowaniem Zbywcy są wykonywane na rzecz Zbywcy na podstawie powyższych umów.

Zbywca zamierza rozwiązać powyższe umowy w związku ze sprzedażą Nieruchomości, dokonując rozliczenia należności i zobowiązań z nich wynikających. Nowe umowy w tym zakresie zostaną zawarte przez Nabywcę. Niemniej jednak, nie można wykluczyć, że w stosunku do niektórych z tych umów zamiast wskazanej powyżej konstrukcji (w której Zbywca rozwiązuje określoną umowę, a Nabywca zawiera nową umowę), Nabywca wstąpi w prawa i obowiązki Zbywcy. Jednakże nie jest to opcja preferowana przez Nabywcę i Zbywcę i - jeśli będzie miała miejsce - to będzie to sytuacja wyjątkowa, wynikająca z wymogów bądź wewnętrznych regulaminów usługodawcy.

Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji nie stanowi finansowo i organizacyjnie wydzielonej części przedsiębiorstwa Zbywcy (w tym w szczególności w formie działu/oddziału/wydziału), jak również nie jest finansowo wydzielona dla celów rachunkowości statutowej.

i. Podjęcie własnej działalności przez Nabywcę po nabyciu Nieruchomości.

Po nabyciu Nieruchomości, Nabywca zamierza prowadzić działalność gospodarczą polegającą na wynajmie powierzchni handlowej i innych powierzchni użytkowych w budynkach centrum kulturalno-handlowego. Działalność ta będzie podlegać opodatkowaniu VAT. Powyższa działalność będzie prowadzona przez Nabywcę przy wykorzystaniu własnych zasobów oraz w oparciu o własny know-how wypracowany w tym zakresie (względnie przy pomocy profesjonalnych usługodawców).

Mając na uwadze, że umowy dotyczące bieżącego zarządzania Nieruchomością oraz utrzymania Nieruchomości nie będą - co do zasady - przenoszone na Nabywcę, w celu dalszego, nieprzerwanego wykorzystywania Nieruchomości do prowadzenia działalności gospodarczej, Nabywca będzie we własnym zakresie zobowiązany m.in. do: (1) zawarcia nowej umowy o zarządzanie Nieruchomością, (2) zawarcia z dostawcami umów o dostawę mediów do Nieruchomości oraz (3) zapewnienia obsługi serwisowej Nieruchomości, usług ochrony itp. Podjęcie przez Nabywcę kroków w powyższym zakresie będzie niezbędne do zapewnienia właściwego funkcjonowania Nieruchomości zgodnie z jej aktualnym przeznaczeniem.

Na dzień dokonania Transakcji, Nabywca będzie zarejestrowanym, czynnym podatnikiem VAT i będzie spełniać ustawową definicję podatnika zawartą w art. 15 ustawy o VAT.

Ponadto, Wnioskodawca informuje, że w stosunku do konsekwencji planowanej Transakcji w zakresie podatku VAT i p.c.c. z wnioskiem o interpretację przepisów prawa podatkowego do działającego z upoważnienia Ministra Finansów Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie wystąpił także Nabywca.

Natomiast w piśmie, stanowiącym uzupełnienie do wniosku z dnia 13 listopada 2015 r., Wnioskodawca wskazał, że:

1. W ciągu dwóch lat przed planowaną transakcją Zbywca nie ponosił wydatków na ulepszenie budynków i budowli, które przekraczałyby 30% ich wartości początkowej.

Wszelkie wydatki ponoszone przez "A" Sp. z o.o. SKA na ulepszenie budynków i budowli były ponoszone ponad 2 lata temu (a zatem więcej niż 2 lata przed planowaną transakcją), gdyż przeniesienie przedsiębiorstwa "A" Sp. z o.o. SKA - obejmującego w szczególności Nieruchomość będącą przedmiotem wniosku - na rzecz Zbywcy nastąpiło w dniu 31 października 2013 r.

2. W latach 1998-2001, poprzednik prawny Wnioskodawcy na gruncie ustawy o VAT nabył następujące budynki:

o budynek mieszkalny wraz z prawem własności działki o numerze 6/8 w drodze umowy sprzedaży z dnia 20 czerwca 2001 r. opodatkowanej podatkiem od czynności cywilnoprawnych;

o nabycie prawa użytkowania wieczystego działek o numerach 18/4 oraz 18/5 nastąpiło w drodze umowy sprzedaży z dnia 17 grudnia 1998 r., w związku z zawarciem której pobrano opłatę skarbową w wysokości 5% ceny gruntu zgodnie z Rozporządzeniem o opłacie skarbowej oraz podatek VAT od ceny netto za budynki;

o nabycie prawa własności działek nr 5/2, 5/4 i 5/6 (obecnie działek 30/1 i 30/2) zabudowanych budynkami (administracyjno-biurowym i garażowym) nastąpiło w drodze umowy sprzedaży z dnia 23 września 1999 r., od której nie pobrano podatku zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 pdpkt j ustawy o opłacie skarbowej.

Budynek mieszkalny istniejący na działce 6/8 został całkowicie rozebrany. Na działkach 5/2, 5/4 i 5/6 (obecnie 30/1 i 30/2) znajdował się budynek obecnie przebudowany i funkcjonujący jako hotel (posadowiony na działce nr 30/1; działka nr 30/1 oraz ten budynek nie będą przedmiotem omawianej dostawy) oraz budynek garażowy, który podlegał rozbiórce.

Na działkach o numerach 18/4 oraz 18/5 znajdowały się liczne budynki (których nabycie podlegało opodatkowaniu VAT), które zostały albo zrewitalizowane i wkomponowane w kompleks powstających obiektów centrum kulturalno-handlowego albo rozebrane. Wartość ulepszeń dokonanych w budynkach rewitalizowanych przekraczała 30% ich wartości początkowej, a poprzednikowi prawnemu Wnioskodawcy na gruncie ustawy o VAT przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego, w związku z tym ulepszeniem.

W związku z tym, zdaniem Wnioskodawcy, fakt, że nabycie części budynków nie podlegało opodatkowaniu VAT powinien pozostać bez wpływu na opodatkowanie planowanej transakcji, ze względu na to, iż wszystkie one podlegały rozbiórce.

Pozostałe działki gruntu nabywane w latach 2001-2010, były niezabudowane. Nabycie części z nich podlegało opodatkowaniu VAT. W szczególności:

o nabycie prawa własności działek o numerach 1 i 12 nastąpiło w drodze umowy sprzedaży z dnia 16 sierpnia 2001 r. opodatkowanej podatkiem od czynności cywilnoprawnych i na gruncie wówczas obowiązujących przepisów pozostawało poza zakresem opodatkowania VAT;

o nabycie prawa własności działek o numerach 6/6, 6/3, 6/5 i 6/7 (przy czym działka 6/6 podlegała następnie jeszcze podziałowi na działki 6/14 oraz 6/15) nastąpiło w drodze umowy sprzedaży z dnia 21 grudnia 2001 r. opodatkowanej podatkiem od czynności cywilnoprawnych i na gruncie wówczas obowiązujących przepisów pozostawało poza zakresem opodatkowania VAT;

o nabycie prawa własności działek o numerach 14, 15, 16 i 17 nastąpiło w drodze umowy sprzedaży z dnia 21 czerwca 2001 r. opodatkowanej podatkiem od czynności cywilnoprawnych i na gruncie wówczas obowiązujących przepisów pozostawało poza zakresem opodatkowania VAT;

o nabycie prawa własności działek 5/11 i 5/13 (obecnie 5/13, 5/14, 5/15) nastąpiło w wyniku połączenia "D" Sp. z o.o. z "Dx" Sp. z o.o., na skutek którego "D" Sp. z o.o. - jako spółka przejmująca - przejęła aktywa "Dx" Sp. z o.o., w tym przedmiotowe działki. Powyższe działki zostały natomiast wniesione do "Dx" Sp. z o.o. tytułem wkładu niepieniężnego w drodze umowy przeniesienia własności nieruchomości z dnia 22 października 2003 r., co na gruncie wówczas obowiązujących przepisów pozostawało poza zakresem opodatkowania VAT;

o nabycie prawa własności działki nr 13 nastąpiło w drodze umowy sprzedaży z dnia 13 stycznia 2010 r., opodatkowanej podatkiem od towarów i usług (VAT).

Dodatkowo, Wnioskodawca wskazuje, że "D" Sp. z o.o. / "A" Sp. z o.o. SKA 21 grudnia 2001 r. nabył działkę nr 18/1 od Miasta na podstawie umowy sprzedaży zawartej w trybie przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Zgodnie z umową sprzedaży, przedmiotowa działka była w przeszłości zabudowana "pawilonem handlowo-usługowym, który stanowi nakłady tymczasowe byłego dzierżawcy - obiekty rozebrane zostaną przez niego, w terminie 13 dni od dnia przeprowadzenia przetargu na zbycie tej nieruchomości". Pawilon ten został rzeczywiście rozebrany. Podatku od czynności cywilnoprawnych od nabycia tej działki nie pobrano na podstawie art. 2 pkt 1 lit. g ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych.

3. W zakresie, w jakim nabycie ww. działek i budynków podlegało opodatkowaniu VAT, "D" Sp. z o.o. / "A" Sp. z o.o. SKA przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

4. W kompleksie budynków składających się na centrum kulturalno-handlowe (w którego skład wchodzą nowe budynki oraz budynki, które podlegały ulepszeniom w ramach rewitalizacji, o których mowa w punkcie 2 uzupełnienia) znajdują się powierzchnie o przeznaczeniu technicznym oraz budowle, które nigdy nie podlegały oddaniu do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Ich dostawa, zdaniem Wnioskodawcy, będzie miała miejsce w ramach pierwszego zasiedlenia w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o podatku od towarów i usług. Wszystkie pozostałe powierzchnie podlegały pierwszemu zasiedleniu dawniej niż 2 lata temu.

5. Po zakończeniu budowy obu faz centrum kulturalno-handlowego (czyli po roku 2003 w stosunku do pierwszej fazy oraz po roku 2007 w stosunku do drugiej fazy) nie dokonywano ulepszeń, których wartość przekraczałaby 30% wartości początkowej centrum handlowego. Innymi słowy w stosunku do nowo wzniesionych budynków nigdy nie dokonywano ulepszeń przekraczających 30% ich wartości początkowej.

W ramach budowy centrum kulturalno-handlowego, budynki zabytkowe (o których mowa w punkcie 2 uzupełnienia) zostały zrewitalizowane i wkomponowane w kompleks nowych budynków centrum kulturalno-handlowego. Wartość ulepszeń dokonanych w ramach rewitalizacji w budynkach wkomponowanych w kompleks centrum kulturalno-handlowego przekraczała 30% ich wartości początkowej, a poprzednikowi prawnemu Wnioskodawcy na gruncie ustawy o VAT przysługiwało prawo do odliczenia VAT naliczonego, w związku z ulepszeniem (jak również ich nabyciem).

W związku z tym, w budynkach zabytkowych podlegających rewitalizacji, istnieją powierzchnie o przeznaczeniu technicznym oraz budowle, które nigdy nie podlegały oddaniu do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, a które w ramach rewitalizacji były ulepszone o więcej niż 30% ich wartości początkowej. Brak natomiast powierzchni, które podlegały rewitalizacji (tzn. były ulepszone o więcej niż 30% ich wartości początkowej) i podlegały pierwszemu zasiedleniu mniej niż 2 lata temu.

6. Wszystkie ulepszenia budynków zabytkowych, których wartość przekraczała 30% ich wartości początkowej, następowały podczas budowy obu faz centrum handlowego, czyli do roku 2003 w stosunku do pierwszej fazy oraz do roku 2007 w stosunku do drugiej fazy. W późniejszym czasie, w stosunku do nowo powstałych i wkomponowanych budynków nie były już dokonywane ulepszenia, których wartość przekraczałaby 30% ich wartości początkowej.

Oznacza to, że:

o położone w ulepszanych budynkach zabytkowych powierzchnie o przeznaczeniu technicznym oraz budowle, które nigdy nie były przedmiotem umów najmu, a o których mowa w punkcie 5 uzupełnienia, nigdy nie były wykorzystywane w stanie ulepszonym do wykonywania czynności opodatkowanych,

o pozostałe powierzchnie w ulepszanych budynkach zabytkowych podlegały pierwszemu zasiedleniu, od którego upłynął już okres 2 lat.

W celu wyeliminowania wątpliwości, Wnioskodawca wskazuje, że w świetle punktu 2 uzupełnienia nie zaistniała sytuacja, w której mógłby mieć zastosowanie art. 43 ust. 7a w związku z art. 43 ust. 1 pkt 10a lit. b ustawy o VAT, gdyż "D" Sp. z o.o. / "A" Sp. z o.o. SKA (tekst jedn.: poprzednikowi prawnemu Spółki na gruncie ustawy o VAT) przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego poniesionego na nabycie budynków, które podlegały ulepszeniu.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

Czy planowane zbycie Nieruchomości będzie:

i. w odniesieniu do części budynków i do budowli, w stosunku do których pomiędzy wydaniem pierwszemu najemcy a datą Transakcji upłynie okres dwóch lat - zwolnione z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, przy czym stronom będzie przysługiwało prawo wyboru opodatkowania Transakcji podatkiem VAT na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, oraz

ii. w odniesieniu do części budynków i do budowli, w stosunku do których pomiędzy wydaniem pierwszemu najemcy a datą Transakcji upłynie okres krótszy niż dwa lata lub które nigdy nie były przedmiotem najmu - opodatkowane VAT wg stawki 23% na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i 10a, w związku z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1.

Zdaniem Wnioskodawcy, planowane zbycie Nieruchomości będzie:

i. w odniesieniu do części budynków i do budowli, w stosunku do których pomiędzy wydaniem pierwszemu najemcy a datą Transakcji upłynie okres dwóch lat - zwolnione z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, przy czym stronom będzie przysługiwało prawo do wyboru opcji opodatkowania Transakcji podatkiem VAT na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, oraz

UZASADNIENIE stanowiska Wnioskodawcy.

Uwagi wstępne.

W celu rozstrzygnięcia, czy zbycie Nieruchomości będzie opodatkowane VAT, konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy wspomniana Transakcja mieści się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 ust. 1 ustawy o VAT oraz czy żadne z wyłączeń z opodatkowania VAT, wskazanych w art. 6 ustawy o VAT, nie znajdzie zastosowania.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jednocześnie, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy o VAT, towarami są rzeczy oraz ich części, jak również wszelkie postacie energii. Zgodnie z art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, przepisów tej ustawy nie stosuje się do transakcji zbycia przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Oznacza to, że transakcja mająca za przedmiot przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część (dalej: "ZCP") nie podlega opodatkowaniu VAT.

Zdaniem Wnioskodawcy, wykładnia terminów użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT - przedsiębiorstwo oraz jego zorganizowana część - ma kluczowe znaczenie dla oceny jego sytuacji podatkowej, gdyż rozstrzyga o podleganiu planowanej Transakcji opodatkowaniu VAT bądź p.c.c., a związane z tym obciążenie podatkowe w postaci p.c.c. lub kosztu finansowania VAT przed otrzymaniem jego zwrotu, będzie miało istotny wpływ na stopień rentowności planowanej inwestycji. W związku z tym, zdaniem Wnioskodawcy, interpretacja terminów użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT powinna być przedmiotem interpretacji indywidualnej. Stąd - zdaniem Wnioskodawcy - organ wydający interpretację jest uprawniony do dokonania wykładni terminów "przedsiębiorstwo" i "zorganizowana część przedsiębiorstwa", użytych w art. 6 pkt 1 ustawy o VAT i, tym samym, do dokonania klasyfikacji przedmiotu planowanej Transakcji (tekst jedn.: oceny, czy przedstawiona w opisie zdarzenia przyszłego Transakcja sprzedaży będzie dotyczyła zbycia przedsiębiorstwa, zorganizowanej części przedsiębiorstwa, czy też indywidualnych aktywów niestanowiących przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części). Uprawnienie organów do dokonania takiej klasyfikacji znajduje potwierdzenie w licznych wyrokach sądów administracyjnych, m.in. w wyroku WSA w Krakowie z dnia 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt I SA/Kr 1691/11); w wyroku NSA z dnia 9 października 2008 r. (sygn. akt I FSK 1239/07), w wyroku NSA z dnia 6 stycznia 2010 r. (sygn. akt I FSK 1216/09), w wyroku WSA w Bydgoszczy z dnia 26 maja 2009 r. (sygn. akt I SA/Bd 197/09), w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 10 lutego 2009 r. (sygn. akt I SA/Gl 1044/08) oraz w wyroku NSA z dnia 4 listopada 2011 r. (sygn. akt II FSK 1019/09).

W świetle definicji towarów wskazanej w ustawie o VAT, jak również z uwagi na fakt, że planowana Transakcja będzie przeprowadzana za wynagrodzeniem, zdaniem Wnioskodawcy, mieści się ona w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, jako odpłatna dostawa towarów. Ponadto - zdaniem Wnioskodawcy - Transakcja sprzedaży Nieruchomości nie będzie wyłączona z zakresu opodatkowania VAT, jako sprzedaż przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa (na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT).

Klasyfikacja przedmiotu transakcji.

Przepisy ustawy o VAT nie definiują pojęcia "przedsiębiorstwa" dla celów tej ustawy. Ze względu na powyższe - oraz uwzględniając definicję zawartą w innych ustawach - w doktrynie prawa podatkowego jest powszechnie akceptowane, że dla celów podatku VAT pojęcie przedsiębiorstwa powinno być rozumiane zgodnie z jego definicją zawartą w art. 55¹Kodeksu cywilnego. W myśl regulacji zawartej w tym artykule, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych, przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

* oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa),

* własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości,

* prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych,

* wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne,

* koncesje, licencje i zezwolenia,

* patenty i inne prawa własności przemysłowej,

* majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne,

* tajemnice przedsiębiorstwa,

* księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Z kolei - w myśl regulacji art. 2 pkt 27e ustawy o VAT - przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumieć należy organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Biorąc pod uwagę fakt, że w ramach planowanej Transakcji Nabywca nabędzie Nieruchomość oraz z mocy prawa przejmie prawa i obowiązki Zbywcy wynikające z umów najmu Nieruchomości - zdaniem Wnioskodawcy, nie można uznać, że Nieruchomość stanowi przedsiębiorstwo Zbywcy. Wynika to z faktu, że przedmiot planowanej Transakcji nie wyczerpuje przytoczonej powyżej definicji przedsiębiorstwa. W szczególności, Transakcji nie będzie towarzyszył transfer innych kluczowych składników, wchodzących w skład normatywnej definicji i determinujących funkcjonowanie przedsiębiorstwa Zbywcy, obejmujących w szczególności:

* prawo własności działki nr 30/1 (zabudowanej budynkiem hotelu),

* prawa i obowiązki wynikające z umowy rachunków bankowych Zbywcy (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których Zbywca dokonuje rozliczeń z najemcami),

* zobowiązania Zbywcy związane z finansowaniem Nieruchomości (w szczególności zobowiązania z tytułu finansowania zewnętrznego),

* środki pieniężne Zbywcy zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie (z wyjątkiem ewentualnie przelewu depozytów wykonawców, czy kaucji i depozytów pieniężnych najemców, co stanowić będzie konsekwencję wstąpienia w stosunek najmu przez Nabywcę),

* tajemnice przedsiębiorstwa Zbywcy oraz know-how związany z wyszukiwaniem i utrzymaniem portfolio najemców o zróżnicowanym profilu działalności,

* księgi rachunkowe Zbywcy i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej,

* prawa i obowiązki wynikające z umowy o zarządzanie Nieruchomością (w zakresie, w jakim dotyczy ona zarządzaniem centrum kulturalno-handlowym),

* prawa i obowiązki wynikające z umów dotyczących dostawy mediów do Nieruchomości (w tym dotyczących m.in. dostawy energii elektrycznej, dostawy wody, odbioru ścieków, usług telekomunikacyjnych itp.),

* prawa i obowiązki wynikające z umów dotyczących obsługi serwisowej Nieruchomości (m.in. w obszarze usług zarządzania nieruchomością, świadczonych usług ochrony Nieruchomości, usług utrzymania technicznego Nieruchomości).

Stanowisko Wnioskodawcy, zgodnie z którym zbywane składniki majątkowe nie stanowią przedsiębiorstwa jest poparte interpretacją przepisów prawa, dokonaną przez Ministra Finansów w odpowiedzi na interpelację poselską (Odpowiedź Ministra Finansów na zapytanie poselskie nr 1778 z dnia 13 czerwca 2003 r. Odpowiedź udzielona przez Ministra Finansów dotyczy treści art. 4a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Jednakże w przekonaniu Wnioskodawcy konkluzja zawarta w tej odpowiedzi może mieć również zastosowanie w rozpatrywanym przypadku) (która - co należy zaznaczyć - była niejednokrotnie przytaczana przez organy podatkowe). Z odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację poselską można wywnioskować, że za sprzedaż przedsiębiorstwa nie można uznać sprzedaży samego budynku, nawet jeśli jest on przeznaczony na wynajem. Przedsiębiorstwem bowiem może być budynek wraz ze wszystkimi wierzytelnościami i zobowiązaniami, zawartymi umowami najmu, zarządzania, dostawy mediów i innymi umowami związanymi z tym budynkiem i działalnością polegającą na wynajmie. Tymczasem - jak zaznaczono w stanie faktycznym - w analizowanym przypadku przedmiotowej Transakcji nie będzie towarzyszył transfer należności ani zobowiązań Zbywcy (z wyjątkiem tych wynikających z zabezpieczeń złożonych przez najemców na podstawie umów najmu oraz wynikających ze ściśle związanych z Nieruchomością gwarancji budowlanych). A zatem, po dacie planowanej Transakcji, istniejące należności i zobowiązania pozostaną w bilansie Zbywcy.

Kolejnego argumentu przemawiającego za tym, że przedmiotem analizowanej Transakcji nie jest przedsiębiorstwo Zbywcy, dostarczają orzeczenia sądów (wyrok NSA z dnia 6 października 1995 r., sygn.: SA/Gd 1959/94), w których wyrażono tezę, że zbycie przez podatnika tylko części jego aktywów z definicji nie może być zakwalifikowane jako zbycie przedsiębiorstwa, choćby nawet przedmiotem zbycia była zdecydowana większość składników majątkowych funkcjonującego przedsiębiorstwa. Przedsiębiorstwo, jako przedmiot zbycia, musi bowiem stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym. Tymczasem Transakcji sprzedaży Nieruchomości na rzecz Nabywcy nie będzie towarzyszył transfer innych składników majątku Zbywcy.

Na uwagę zasługuje również zawarta w ustawowej definicji przedsiębiorstwa i niejednokrotnie podkreślana w orzecznictwie sądów (wyrok NSA z dnia 22 stycznia 1997 r., sygn.: SA/Sz 2724/95 oraz wyrok NSA z dnia 24 listopada 1999 r. sygn.: I SA/Kr 1189/99) kwestia, że przedsiębiorstwo nie jest tylko sumą jego składników, lecz ich zorganizowanym zespołem. Zdaniem Wnioskodawcy, składniki majątkowe będące przedmiotem planowanej Transakcji nie stanowią zorganizowanego zespołu, jako że m.in. know-how pozostający w związku z działalnością gospodarczą Zbywcy, jak też zasadniczo prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z zarządzaniem, administracją i bieżącą obsługą budynków (w tym umów zarządzania, umów z dostawcami mediów) nie zostaną przejęte przez Nabywcę. Z powyższych względów, zdaniem Wnioskodawcy, nie ma podstaw, aby Transakcję sprzedaży Nieruchomości zaklasyfikować jako zbycie przedsiębiorstwa Zbywcy.

Ponadto, działalność polegająca na wynajmie Nieruchomości nie stanowi zorganizowanej części przedsiębiorstwa wyodrębnionej w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez Zbywcę. Przesłankami uznania danego zespołu składników majątkowych za zorganizowaną część przedsiębiorstwa jest bowiem, aby:

* istniał zespół składników materialnych i niematerialnych (w tym zobowiązań) powiązanych funkcjonalnie oraz aby składniki te były przeznaczone do realizacji określonych zadań gospodarczych;

* zespół tych składników był wyodrębniony organizacyjnie w istniejącym przedsiębiorstwie;

* zespół tych składników był wyodrębniony finansowo w istniejącym przedsiębiorstwie;

* zespół tych składników mógł stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące zadania gospodarcze.

Aby zatem można było mówić o wyodrębnieniu funkcjonalnym przenoszonych składników, musiałyby one pozostawać między sobą we wzajemnych interakcjach w taki sposób, że należałoby je traktować jako zorganizowany, autonomiczny zespół. Tymczasem, w analizowanym przypadku składniki będące przedmiotem Transakcji nie stanowią takiego autonomicznego, zorganizowanego zespołu m.in. z uwagi na fakt, że m.in. know-how pozostający w związku z działalnością gospodarczą Zbywcy, jak też zasadniczo prawa i obowiązki wynikające z umów związanych z zarządzaniem, administracją i bieżącą obsługą budynków nie zostaną przejęte przez Nabywcę.

Przenoszone składniki nie spełniają też kryterium wyodrębnienia organizacyjnego. Zgodnie z dominującą praktyką organów podatkowych, o wyodrębnieniu organizacyjnym zorganizowanej części ze struktur przedsiębiorstwa powinny bowiem świadczyć przykładowo odpowiednie zapisy statutu, regulaminu, zarządzenia lub innego aktu o podobnym charakterze (tak np. interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 14 września 2011 r., sygn. ITPP2/443-888/11/PS). Wyodrębnienie organizacyjne spełnione byłoby również wówczas, gdyby zorganizowana część przedsiębiorstwa miała swoje miejsce w strukturze organizacyjnej podatnika jako dział, oddział, wydział itp. (tak np. interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 4 września 2012 r., sygn. IPPP1/443-547/12-2/MPe). Tymczasem, przenoszone składniki majątkowe i oparta o nie działalność Zbywcy nie są obecnie wyodrębnione w żaden z powyższych sposobów w przedsiębiorstwie Zbywcy. Podobnie, Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji nie stanowi finansowo wydzielonej części przedsiębiorstwa Zbywcy.

W szczególności też przenoszona Nieruchomość nie będzie posiadała zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo zdolne do samodzielnej realizacji zadań gospodarczych. Jako kryterium zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo w praktyce wskazuje się bowiem możliwość samodzielnego działania na rynku jako odrębny podmiot prowadzący zadania gospodarcze realizowane w obecnym przedsiębiorstwie. Tymczasem, z uwagi na fakt, że na rzecz Nabywcy nie zostaną zasadniczo przeniesione prawa i obowiązki z szeregu fundamentalnych umów, brak jest podstaw do uznania, aby przenoszony zespół praw i składników majątkowych był wystarczający do funkcjonowania Nieruchomości. Aby zatem zagwarantować niezakłóconą kontynuację jego działalności po dniu Transakcji, Nabywca będzie musiał zaangażować własny know-how, własne zasoby oraz zapewnić - już we własnym zakresie - zawarcie nowych umów o zarządzanie Nieruchomością, dostawę mediów, obsługę serwisową, ubezpieczenia Nieruchomości itp. Powyższe potwierdza zatem jednoznacznie, że przenoszona Nieruchomość nie będzie posiadała sama w sobie zdolności do funkcjonowania jako niezależne przedsiębiorstwo. Tym samym, sprzedawane składniki majątkowe nie będą spełniały definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa, określonej w art. 2 pkt 27e ustawy o VAT.

Podsumowując - zdaniem Wnioskodawcy - przedmiotowa Transakcja będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 ustawy o VAT i nie będzie mieściła się w katalogu czynności niepodlegających przepisom ustawy o VAT, określonym w art. 6 ustawy o VAT.

UZASADNIENIE stanowiska Wnioskodawcy odnośnie pytania 1:

Opodatkowanie planowanej Transakcji podatkiem VAT.

Planowana Transakcja stanowi dostawę budynków i budowli wraz z prawem własności i prawem użytkowania wieczystego gruntu. Zgodnie z art. 29 ust. 8 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych, z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu. Sprzedaż prawa użytkowania wieczystego i prawa własności działek wchodzących w skład Nieruchomości będzie zatem dzieliła traktowanie VAT właściwe dla dostawy budynków i budowli znajdujących się na gruncie.

Planowana Transakcja będzie opodatkowana podatkiem VAT, chyba że zastosowanie znalazłoby jedno ze zwolnień przewidzianych w ustawie o VAT. W przedmiotowym przypadku, sprzedaż Nieruchomości mogłaby podlegać zwolnieniu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 lub 10a ustawy o VAT. W związku z powyższym rozważyć należy, czy zastosowanie znajdzie jedno ze wskazanych zwolnień.

Zgodnie z przepisem art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, dostawa budynków, budowli i ich części jest zwolniona od podatku VAT, poza następującymi wyjątkami:

i. dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

ii. pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Jednocześnie, w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

i. wybudowaniu lub

ii. ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zdaniem Wnioskodawcy, biorąc pod uwagę powyższe regulacje, pierwsze zasiedlenie poszczególnych części Nieruchomości nastąpiło w momencie wydania poszczególnych powierzchni najemcom w wykonaniu pierwszej umowy najmu dotyczącej danej powierzchni, po wybudowaniu budynków/budowli. Zasiedlenie poszczególnych powierzchni nastąpiło w większości ponad dwa lata temu. Tym samym, sprzedaż (planowana w II połowie 2015 r.) będzie dokonywana po upływie przynajmniej dwóch lat od pierwszego zasiedlenia. W konsekwencji, ta część Nieruchomości będzie spełniać warunki zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT, przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Zdaniem Wnioskodawcy, również korzystanie z Powierzchni wspólnych wyczerpuje znamiona definicji "użytkowania" wskazanej w ustawie o VAT. Bez oddania do użytkowania Powierzchni wspólnych najemcom, nie byłoby możliwe korzystanie z wynajętych powierzchni użytkowych. Korzystanie przez najemców z Powierzchni wspólnych stanowi więc immanentny element najmu lokali i w rezultacie nie ma konieczności, by w umowach najmu wskazywać wprost możliwość korzystania z tych powierzchni. Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, najemcy mają prawo do korzystania z Powierzchni wspólnych, zaś z prawem tym nieodłącznie związany jest obowiązek ponoszenia przez nich opłat eksploatacyjnych podlegających opodatkowaniu VAT. Tym samym, całość powierzchni stanowiącej Powierzchnie wspólne została oddana do użytkowania w wykonaniu czynności opodatkowanych w ramach umów najmu równocześnie z pierwszym wynajęciem lokali na rzecz najemców.

Mając na uwadze powyższe, w opinii Wnioskodawcy, wraz z oddaniem powierzchni centrum (w tym w szczególności powierzchni przeznaczonych na cele kulturalno-handlowe) do użytkowania, nastąpiło pierwsze zasiedlenie Powierzchni wspólnych służących wszystkim użytkownikom budynków. Tym samym, również w przypadku Powierzchni wspólnych, w momencie sprzedaży nieruchomości upłynie ponad dwa lata od pierwszego zasiedlenia.

Ze stanowiskiem Wnioskodawcy, że powierzchnie wspólne budynków udostępnione najemcom do niewyłącznego korzystania bez dodatkowej opłaty są zasiedlone, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 14 ustawy o VAT, z chwilą rozpoczęcia najmu jednomyślnie zgadzają się również organy podatkowe.

Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 19 kwietnia 2013 r. (sygn. IPPP2/443-151/13-5/KG), stwierdził następująco: "Niezależnie od zapisów w umowach dotyczących określenia wynajmowanych powierzchni lokali i części wspólnych, fakt, iż wszystkie znajdujące się w budynku lokale były wynajmowane najemcom przez okres dłuższy niż dwa lata przesadza o tym, iż w stosunku do tej części budynku doszło do pierwszego zasiedlenia w rozumieniu ustawy o VAT. Wynajęcie wszystkich lokali w budynku oznacza również wynajęcie ww. części wspólnych budynku, nie jest bowiem możliwe korzystanie przez najemcę z lokalu bez możliwości korzystania z części wspólnych budynku. W konsekwencji należy uznać, iż w odniesieniu do części wspólnych budynku nastąpiło pierwsze zasiedlenie w tym samym momencie, w którym przekazano najemcom lokale do użytkowania w ramach urnowy najmu. W odniesieniu do tej części budynku (lokale i części wspólne: schody, klatki schodowe, półpiętra, korytarze i windy) planowana transakcja sprzedaży będzie korzystała ze zwolnienia na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT".

Ponadto, w sprawie dotyczącej dostawy budynku, w którym znajdowały się również powierzchnie wspólne, takie jak: klatki schodowe, korytarze itp., które nie były bezpośrednio objęte umowami najmu, jednak korzystanie z nich przez najemców było konieczne dla należytego wykonania przez wynajmującego zawartych umów Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 23 grudnia 2013 r. (sygn. IPPP3/443-1112/13-4/k.c.) - odpowiadając na pytanie, czy dostawa powierzchni wspólnych będzie mogła korzystać ze zwolnienia na postawie przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, uznał, że: "Z ww. sytuacji wynika zatem, że powierzchnia Budynku jest wynajmowana dłużej niż dwa lata, a dodatkowo w okresie ostatnich dwóch lat nie był on ulepszany. W konsekwencji planowana dostawa nastąpi po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia budynków, tym samym na mocy art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT będzie mogła korzystać ze zwolnienia od podatku. Podobnie należy się odnieść do powierzchni wspólnych Budynku, tj. klatek schodowych, korytarzy itp., które nie są bezpośrednio objęte umowami najmu. Zauważyć bowiem trzeba, że korzystanie z nich przez najemców jest konieczne dla należytego wykonania przez wynajmującego zawartych umów. W stosunku do tych części Budynku wystąpiła zatem przesłanka "oddania" ich do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, bowiem najemcy mogli je wykorzystywać zgodnie z przeznaczeniem". Do analogicznych wniosków doszedł również m.in. Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w interpretacji indywidualnej z dnia 11 grudnia 2013 r. sygn. IBPP1/443-789/13/KJ.

Jednocześnie, zgodnie z art. 43 ust. 10 ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części podatkiem VAT, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

i. są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

ii. złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części podatkiem VAT.

Zarówno Nabywca, jak i Zbywca, są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni. A zatem, zdaniem Wnioskodawcy, strony będą uprawnione na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT do rezygnacji ze zwolnienia i opodatkowania podatkiem VAT sprzedaży części Nieruchomości, w stosunku do których okres pomiędzy wydaniem powierzchni pierwszemu najemcy a datą dokonania Transakcji będzie dłuższy niż 2 lata, pod warunkiem złożenia zgodnego oświadczenia o wyborze opodatkowania dostawy podatkiem VAT.

Jednocześnie, Wnioskodawca zwrócił uwagę na fakt, że w odniesieniu do części Nieruchomości wymienionych powyżej, obligatoryjne zwolnienie od podatku VAT przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT nie będzie miało zastosowania. Zgodnie z przepisem powołanym wyżej, zwolniona z opodatkowania VAT może być dostawa budynków, budowli lub ich części nieobjęta zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez Wnioskodawcę powyżej, części Nieruchomości odpowiadające powierzchniom budynków oraz budowlom, w stosunku do których okres upływający pomiędzy wydaniem pierwszemu najemcy oraz datą dokonania Transakcji będzie dłuższy niż dwa lata, będą objęte zakresem zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Konsekwentnie, zwolnienie od podatku VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT nie znajdzie zastosowania w stosunku do tych części Nieruchomości.

Podsumowując, zdaniem Wnioskodawcy, planowana sprzedaż Nieruchomości w częściach, w stosunku do których okres upływający pomiędzy wydaniem pierwszemu najemcy a datą dokonania Transakcji Nieruchomości będzie dłuższy niż dwa lata, będzie objęta zakresem zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT, przewidzianym w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT. Niemniej jednak, strony będą uprawnione do rezygnacji z powyższego zwolnienia oraz wyboru opcji opodatkowania przedmiotowej Transakcji podatkiem VAT według podstawowej stawki, na podstawie art. 43 ust. 10 ustawy o VAT.

W odniesieniu do opodatkowania pozostałych części Nieruchomości (tekst jedn.: powierzchni budynków oraz budowli o przeznaczeniu technicznym, które nigdy nie zostały wynajęte/oddane do korzystania najemcom w ramach Transakcji podlegających opodatkowaniu VAT lub w stosunku do których okres upływający pomiędzy wydaniem pierwszemu najemcy oraz datą dokonania planowanej Transakcji będzie krótszy niż dwa lata), zwolnienie przewidziane w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT nie znajdzie zastosowania. Wynika to z faktu, że pierwsze zasiedlenie jeszcze nie nastąpi lub okres od pierwszego zasiedlenia do daty dokonania Transakcji będzie krótszy niż dwa lata.

Jednocześnie, Wnioskodawca zauważył, że w analizowanej sytuacji nie będzie również miało zastosowania zwolnienie od podatku VAT określone w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT. Zgodnie z powołanym wyżej przepisem, zwalnia się od VAT również dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10, pod warunkiem, że:

i. w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

ii. dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Tymczasem, Zbywca był uprawniony do odliczenia VAT naliczonego w związku z budową budynków i budowli wchodzących w skład Nieruchomości. Tak jak bowiem wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, ponieważ wybudowanie kompleksu centrum kulturalno-handlowego zostało dokonane przez Spółkę "D" z zamiarem prowadzenia działalności opodatkowanej VAT (wynajmu powierzchni na cele handlowe i kulturalne), "D" dokonała odliczenia podatku VAT naliczonego w związku z wybudowaniem wchodzących w jego skład budynków i budowli (oraz rewitalizacją obiektów zabytkowych).

Natomiast Zbywca nabył budynki i budowle wchodzące w skład Nieruchomości w ramach nabycia przedsiębiorstwa od SKA (która powstała z przekształcenia "D"). Należy zauważyć, że na gruncie ustawy o VAT, w przypadku nabycia przedsiębiorstwa dochodzi do przeniesienia na nabywcę przedsiębiorstwa zasad dotyczących opodatkowania VAT w odniesieniu do czynności związanych z nabytym mieniem na warunkach identycznych jak obowiązywałyby zbywcę gdyby do zbycia nie doszło. Analogiczne stanowisko zostało uznane za prawidłowe w licznych interpretacjach prawa podatkowego, w tym m.in. w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 13 lutego 2014 r. (sygn. IPPP3/443-1193/13-4/MKW).

W konsekwencji, warunek zastosowania zwolnienia, o którym mowa powyżej, nie będzie spełniony, a tym samym zwolnienie, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT nie będzie miało zastosowania w analizowanym przypadku.

Podsumowując - zdaniem Wnioskodawcy - jako, że dostawa Nieruchomości w zakresie odpowiadającym powierzchni budynków i budowlom, w stosunku do których okres pomiędzy wydaniem pierwszemu najemcy a datą Transakcji będzie krótszy niż dwa lata lub które nigdy nie były przedmiotem najmu, nie będzie spełniała przesłanek do zastosowania zwolnień z opodatkowania VAT przewidzianych w art. 43 ust. 1 pkt 10 oraz art. 43 ust. 1 pkt 10a, planowane zbycie Nieruchomości w odniesieniu do tych części Nieruchomości będzie opodatkowane VAT według stawki podstawowej, na podstawie art. 41 ust. 1 w związku z art. 146a pkt 1.

W konsekwencji, jeżeli strony wybiorą opcję opodatkowania VAT w zakresie części Nieruchomości, w stosunku do których okres upływający pomiędzy wydaniem pierwszemu najemcy a datą dokonania Transakcji Nieruchomości będzie dłuższy niż dwa lata, a w pozostałym zakresie Transakcja będzie obligatoryjnie opodatkowana VAT, Transakcja będzie w całości opodatkowana podatkiem VAT.

W związku z powyższym, Wnioskodawca wnosi o potwierdzenie prawidłowości stanowiska przedstawionego na wstępie.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary - na podstawie art. 2 pkt 6 ustawy - rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Zatem budynki i budowle spełniają definicję towaru wynikającą z art. 2 pkt 6 ustawy, a ich sprzedaż jest traktowana jako czynność odpłatnej dostawy towarów na terytorium kraju.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jednocześnie należy zaznaczyć, że w oparciu o art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

W art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy, ustawodawca przewidział zwolnienie od podatku VAT dla dostawy nieruchomości zabudowanych spełniających określone w przepisach warunki.

Stosownie do treści art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Z powyższego uregulowania wynika, że dostawa budynków, budowli lub ich części jest generalnie zwolniona od podatku od towarów i usług. Wyjątek stanowi dostawa w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz jeżeli pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Przez pierwsze zasiedlenie - według art. 2 pkt 14 ustawy - rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

wybudowaniu lub

ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Zatem dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynków, budowli lub ich części kluczowym jest ustalenie, kiedy nastąpiło pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu, musi dojść do oddania budynku (budowli) do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, a za takie można rozumieć m.in. objęcie we władanie budynku, budowli lub ich części przez pierwszego nabywcę lub pierwszego użytkownika. Przedmiotowa nieruchomość winna być przejęta przez nabywcę do użytkowania. Wydanie przedmiotowego obiektu nabywcy winno nastąpić w ramach wykonania przez sprzedającego czynności podlegających opodatkowaniu. Jeżeli zatem podatnik wybuduje obiekt lub go zmodernizuje, przy czym nakłady na ulepszenie przekraczają 30% jego wartości początkowej, a następnie obiekt ten (lub ulepszenie) zostanie oddany do użytkowania (wprowadzony do ewidencji środków trwałych), nie oznacza to, że został on zasiedlony. Oddanie do użytkowania nie nastąpiło bowiem w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie będzie miało miejsce wówczas, gdy wybudowany lub zmodernizowany budynek (obiekt) zostanie sprzedany lub np. oddany w dzierżawę, bowiem zarówno sprzedaż, jak i dzierżawa są czynnościami podlegającymi opodatkowaniu.

Należy podkreślić, że użyte w art. 2 pkt 14 ustawy sformułowanie "w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu" wskazuje na katalog czynności wymienionych w art. 5 ustawy, czyli dana czynność musi podlegać opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, choć nie jest konieczne, aby faktycznie był naliczony podatek od tej czynności - może to być czynność zwolniona od podatku.

Zatem z powyższych przepisów wynika, że dostawa nieruchomości, spełniających określone w przepisach warunki, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacjach, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia do chwili sprzedaży nie minęły co najmniej dwa lata.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom - po spełnieniu określonych warunków - skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

I tak, w myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem że:

w stosunku do tych obiektów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego,

dokonujący ich dostawy nie ponosił wydatków na ich ulepszenie, w stosunku do których miał prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, a jeżeli ponosił takie wydatki, to były one niższe niż 30% wartości początkowej tych obiektów.

Należy zauważyć, że aby dostawa budynków, budowli lub ich części mogła korzystać ze zwolnienia na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy, muszą być spełnione łącznie dwa warunki występujące w tym artykule.

Ponadto, jak wynika z art. 43 ust. 7a ustawy, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Analizując powyższe przepisy stwierdzić należy, że jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części będzie mogła korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wówczas badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a stanie się bezzasadne.

Należy również nadmienić, że w myśl art. 43 ust. 10 ustawy, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10, i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem, że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni;

złożą, przed dniem dokonania dostawy tych obiektów właściwemu dla ich nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie dostawy budynku, budowli lub ich części.

Tak więc, ustawodawca daje podatnikom - po spełnieniu określonych warunków - możliwość zrezygnowania ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy i opodatkowania transakcji na zasadach ogólnych.

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

imiona i nazwiska lub nazwę, adresy oraz numery identyfikacji podatkowej dokonującego dostawy oraz nabywcy;

planowaną datę zawarcia umowy dostawy budynku, budowli lub ich części;

adres budynku, budowli lub ich części.

Podkreślić należy, że z uwagi na przywołane uregulowania, rezygnacji ze zwolnienia od podatku, o której mowa w art. 43 ust. 10 ustawy, można dokonać wyłącznie w odniesieniu do zwolnienia od podatku określonego na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy.

W tym miejscu należy nadmienić, że dla dostawy nieruchomości, które nie spełniają przesłanek do objęcia ich zwolnieniem od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 i pkt 10a ustawy ustawodawca przewidział możliwość zastosowania zwolnienia od podatku w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Na mocy art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zwolnienie od podatku określone w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy dotyczy wszystkich towarów - zarówno nieruchomości, jak i ruchomości - przy nabyciu (imporcie lub wytworzeniu) których nie przysługiwało podatnikowi prawo do odliczenia podatku VAT i wykorzystywanych - niezależnie od okresu ich używania przez podatnika (kilka dni, miesięcy czy lat) - wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku VAT.

Analiza przepisów ustawy o podatku od towarów i usług, regulujących wyżej wskazane prawo do zwolnienia od podatku dostaw budynków, budowli lub ich części, prowadzi do wniosku, że w odniesieniu do tych towarów może wystąpić jedna z ww. podstaw do zastosowania zwolnienia od tego podatku. Istotne jest wobec tego każdorazowe kompleksowe zbadanie okoliczności towarzyszących dostawie danego obiektu. Zauważyć bowiem należy, że stosowanie zwolnień od podatku ma charakter wyjątkowy i nie podlega ani wykładni rozszerzającej, ani zawężającej, natomiast możliwość wychodzenia poza wykładnię literalną jest niedopuszczalna. W efekcie, podatnik uprawniony jest do zastosowania ww. preferencji, gdy charakter dokonywanych przez niego czynności, w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, wyczerpuje znamiona ujęte w treści przepisu statuującego jego prawo do zastosowania zwolnienia od podatku od towarów i usług.

Należy ponadto wskazać, że kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga przepis art. 29a ust. 8 ustawy, zgodnie z którym w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W świetle tego przepisu, przy sprzedaży budynków lub budowli, dokonywanej wraz z dostawą gruntu, na którym są one posadowione, grunt dzieli byt prawny budynków lub budowli w zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Oznacza to, że do dostawy gruntu stosuje się analogiczną stawkę podatku, jak przy dostawie budynków, budowli lub ich części trwale z gruntem związanych. Jeżeli dostawa budynków albo budowli lub ich części korzysta ze zwolnienia od podatku, ze zwolnienia takiego korzysta również dostawa gruntu, na którym obiekt jest posadowiony. Powyższy przepis obejmuje swoim zakresem także grunty będące w użytkowaniu wieczystym.

Z informacji zawartych we wniosku wynika, że Wnioskodawca jest spółką prowadzącą działalność na rynku nieruchomości. Obecnie Wnioskodawca planuje zbyć na podstawie umowy sprzedaży zawartej w formie aktu notarialnego nieruchomość, składającą się z kompleksu kulturalno-handlowego oraz praw do gruntu, na którym posadowione są budynki oraz budowle przedmiotowego centrum kulturalno-handlowego wraz z przylegającym do niego terenem parku (dalej: "Transakcja"). Zbywca jest zarejestrowanym, czynnym podatnikiem VAT. Przewiduje się, że Transakcja zostanie przeprowadzona w drugiej połowie 2015 r.

Przedmiot Transakcji (dalej: "Nieruchomość") obejmuje:

* prawo własności działek gruntu o nr: 1, 12, 13, 6/3, 6/5, 6/14, 6/15, 6/7, 6/8, 14, 16, 15, 17, 18/1, 30/2, 5/14, 5/15 i 5/13,

* prawo użytkowania wieczystego działek gruntu o nr 18/4 i 18/5,

Działki gruntu, wchodzące w skład Nieruchomości zostały zabudowane budynkami i budowlami tworzącymi kompleks przez "D" Sp. z o.o. (dalej: ""D""), która nabyła:

* prawo użytkowania wieczystego działek nr 18/5 i 18/4 - w drodze umowy sprzedaży zawartej w roku 1998,

* prawo własności działek nr 5/2, 5/4 i 5/6 (obecnie działki nr 30/1 i 30/2) - w wyniku umowy sprzedaży zawartej w roku 1999,

* prawo własności działek o numerach: 6/6 (obecnie działki 6/14 i 6/15), 6/8, 6/3, 6/5, 6/7, 18/1, 1, 12, 14, 15, 16 i 17 - w wyniku umów sprzedaży zawartych w roku 2001.

Ponadto, w roku 2005 spółka "D" została połączona - w trybie przepisów ustawy - Kodeks spółek handlowych - ze spółką "Dx" Sp. z o.o. W wyniku połączenia "D" - jako spółka przejmująca - przejęła aktywa "Dx" Sp. z o.o., w tym działki o nr 5/11 i 5/13 (obecnie 5/13, 5/14, i 5/15), nabyte przez tę spółkę w roku 2003.

Budowa powyższych budynków i budowli (oraz rewitalizacja obiektów zabytkowych) następowała zasadniczo w dwóch fazach. Faza I - oddana do użytkowania w roku 2003 - obejmowała m.in. budynek główny, budynek handlowo-biurowy, (...). Faza II - oddana do użytku w roku 2007 - objęła natomiast m.in. rozbudowę budynku głównego oraz zadaszenie Dziedzińca. Pewne dodatkowe obiekty były również oddawane do używania w innych okresach.

W roku 2008 "D" Spółka z o.o. została przekształcona w spółkę "A" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna (dalej: SKA).

W roku 2010 SKA nabyła w drodze umowy sprzedaży prawo własności zabudowanej działki o nr 13. Czynność ta była opodatkowana podatkiem VAT.

W roku 2013 SKA dokonała przeniesienia własnego przedsiębiorstwa - obejmującego w szczególności przedmiotową Nieruchomość - na rzecz Zbywcy (na podstawie art. 453 kodeksu cywilnego, tzn. w ramach instytucji świadczenia w miejsce wykonania (datio in solutum)). Na podstawie art. 6 pkt 1 ustawy o VAT, przeniesienie przedsiębiorstwa, w tym Nieruchomości, nie podlegało opodatkowaniu VAT.

Przedmiotem Transakcji jest Nieruchomość, którą Nabywca kupi na podstawie umowy sprzedaży, która zostanie zawarta w formie aktu notarialnego. Jednocześnie, zgodnie z art. 678 ustawy - Kodeks cywilny, Nabywca wstąpi w miejsce Zbywcy w stosunek najmu wynikający z umów najmu zawartych z poszczególnymi najemcami.