IBPP3/443-123/07/KP

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku z dnia 27 września 2007 r. (data wpływu 2 października 2007 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług, w zakresie zwolnienia od podatku sprzedaży lokali mieszkalnych - jest nieprawidłowe.

W dniu 2 października 2007 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług, w zakresie zwolnienia od podatku sprzedaży lokali mieszkalnych.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

W 2002 r. Wnioskodawca zbudował nieruchomość o przeznaczeniu mieszkalnym. Jako osoba fizyczna nie odliczał podatku VAT z tyt. nakładów poniesionych na budowę przedmiotowej nieruchomości. Zakończenie budowy nastąpiło 12 sierpnia 2002 r. W latach 2005-2007 Wnioskodawca prywatnie dokonał modernizacji budynku na podstawie pozwolenia na budowę, nie odliczając podatku VAT. Na skutek modernizacji wydzielono siedem lokali mieszkalnych i jeden lokal usługowo-handlowy. 16 maja 2007 r. Wnioskodawca uzyskał pozwolenie na użytkowanie budynku usługowo-mieszkalnego wielorodzinnego.Koszty modernizacji były ponoszone prywatnie przez właściciela. Budynek nigdy nie był zasiedlony. Wnioskodawca planuje dokonać w 2008 r. sprzedaży lokali mieszkalnych. Ustanowienie odrębnej własności lokali nastąpi w akcie notarialnym sprzedaży.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy ustanowienie i sprzedaż w 2008 r. odrębnych lokali mieszkalnych dotychczas niezasiedlonych w budynku wybudowanym w 2002 r., a ostatnio zmodernizowanym, jeśli wydatki na modernizację nie dawały prawa do odliczenia podatku naliczonego, będzie zwolniona z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Zdaniem Wnioskodawcy, sprzedawane w 2008 r. lokale mieszkalne będą zwolnione z opodatkowania podatkiem od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług, jako towary używane. Od zakończenia budowy tj. 12 sierpnia 2007 r. upłynie z końcem 2007 r. 5 lat oraz Wnioskodawcy w stosunku do tych towarów nie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego i sprzedawane lokale będą miały charakter towarów używanych. Brak zasiedlenia w niniejszym przypadku jest bez znaczenia, gdyż upłynie w 2008 r. 5 lat od końca roku, w którym zakończono budowę. Natomiast okoliczność zasiedlenia lokalu na podstawie art. 43 ust. 2 pkt 10 jest samodzielną podstawą zwolnienia towaru z podatku VAT bez względu czy jest to towar używany czy nie.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.W myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.Definicję towaru ustawodawca zawarł w art. 2 pkt 6 ww. ustawy, zgodnie z którą, pod pojęciem towaru należy rozumieć rzeczy ruchome, wszelkie postacie energii, budynki, budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

Pojęcie "podatnika" i "działalności gospodarczej", na potrzeby podatku od towarów i usług, zostały określone w art. 15 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Podatnikami zgodnie z art. 15 ust. 1 ww. ustawy są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Działalność gospodarcza, zgodnie z ust. 2 tego artykułu, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Definicja działalności gospodarczej, zawarta w ustawie, ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem "podatnik" tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określaną działalność, występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Ponadto podatnikiem staje się również ten, kto wykonał czynność, podlegającą opodatkowaniu, jednorazowo, ale w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Chociaż ustawa nie definiuje pojęcia "częstotliwości", przez zamiar wykonywania danej czynności w sposób częstotliwy należy rozumieć chęć, wolę powtarzalnego, a nie jednorazowego wykonania określonych czynności, składających się na istotę prowadzenia działalności. O kwestii częstotliwości nie decyduje czasookres wykonania czynności (rok, dwa czy pięć) ani ilość dokonanych transakcji.Decydującym kryterium jest powtarzalność czynności. Dlatego też, w każdym przypadku należy indywidualnie rozstrzygnąć, czy intencją określonej czynności, z którą łączą się skutki podatkowo - prawne było dokonanie tej czynności wielokrotnie (więcej niż jeden raz).

Mając na uwadze powyższe dla rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej sprzedaży przez Wnioskodawcę wydzielonych lokali mieszkalnych istotne znaczenie ma, czy czynności tej można przypisać znamiona działalności gospodarczej prowadzonej z zamiarem wykonywania jej w sposób częstotliwy. Jak wynika z przedstawionego we wniosku zdarzenia przyszłego, Wnioskodawca zamierza dokonać sprzedaży lokali mieszkalnych w 2008 r. Ustanowienie odrębnej własności ww. lokali nastąpi w akcie notarialnym sprzedaży.Okoliczności wynikające z treści przedstawionej we wniosku, a w szczególności sprzedaż siedmiu mieszkań, wskazują na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Ponadto dokonana w latach 2005 - 2007 modernizacja budynku, której celem było wydzielenie siedmiu lokali mieszkalnych była czynnością zamierzoną, wynikającą ze względów finansowych, a więc przyświecał jej cel zarobkowy.Powyższe czynności noszą więc znamiona zaplanowanych, co wyczerpuje zakwalifikowanie ich jako prowadzonej działalności zarobkowej i gospodarczej. Zatem w przypadku dokonania przez Wnioskodawcę dostawy ww. lokali mieszkalnych, czynność tę należy uznać - zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o VAT - za działalność gospodarczą w rozumieniu tego przepisu, a Wnioskodawcę za podatnika podatku od towarów i usług.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych, z zastrzeżeniem pkt 10, pod warunkiem, że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego; zwolnienie dotyczy również używanych budynków i budowli lub ich części, będących przedmiotem umowy najmu, dzierżawy lub innych umów o podobnym charakterze.Użycie sformułowania "z zastrzeżeniem pkt 10" oznacza, że w odniesieniu do obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części obowiązują szczególne regulacje.Zatem, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ww. ustawy o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku dostawę obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyjątkiem obiektów i ich części, które mają być zasiedlone lub zamieszkane po raz pierwszy; zwolnienie nie dotyczy części budynków przeznaczonych na cele inne niż mieszkaniowe.

W myśl art. 2 pkt 14 ww. ustawy przez pierwsze zasiedlenie rozumie się przez to wydanie pierwszemu nabywcy lub pierwszemu użytkownikowi obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części do użytkowania w wykonywaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Należy w tym miejscu podkreślić, iż w okresie od dnia przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej do dnia 31 grudnia 2007 r. stosuje się stawkę w wysokości 7% w odniesieniu do obiektów budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych. Przewidziana przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ww. ustawy preferencyjna stawka podatku VAT w wysokości 7% znajduje zastosowanie tylko do dostaw obiektów budownictwa mieszkaniowego przed pierwszym ich zasiedleniem.W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca zamierza sprzedać wyodrębnione przez siebie w procesie modernizacji budynku, niezamieszkane lokale mieszkalne, których wydanie pierwszemu nabywcy ma nastąpić w roku 2008 w formie aktu notarialnego. Zatem dokonanie dostawy obiektów budownictwa mieszkaniowego (tj. siedmiu lokali mieszkalnych) przed pierwszym ich zasiedleniem będzie opodatkowane podatkiem od towarów i usług, a Wnioskodawca jako podatnik podatku VAT będzie zobowiązany do naliczenia podatku od dostawy ww. lokali mieszkalnych w wysokości 7% stawki podatku VAT.

Wobec powyższego stanowisko przedstawione przez Wnioskodawcę uznać należy za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.