IBPP2/443-441/10/ICz - Opodatkowanie nieodpłatnego przekazania nagród rzeczowych, gratisów, gadżetów, towarów należących do podatnika, w ramach akcji promocyjnych, konkursów i loterii.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 7 maja 2010 r. (data wpływu 14 maja 2010 r.), uzupełnionym pismem z dnia 10 sierpnia 2010 r. (data wpływu 10 sierpnia 2010 r.) oraz pismem z dnia 13 sierpnia 2010 r. (data wpływu 13 sierpnia 2010 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia:

W dniu 14 maja 2010 r. został złożony ww. wniosek, uzupełniony pismem z dnia 10 sierpnia 2010 r. (data wpływu 10 sierpnia 2010 r.) oraz pismem z dnia 13 sierpnia 2010 r. (data wpływu 13 sierpnia 2010 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia:

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny:

Wnioskodawca (dalej również Spółka), prowadzi działalność polegającą m.in. na produkcji i sprzedaży artykułów spożywczych i napoi. Wnioskodawca organizuje różnego rodzaju akcje promocyjne związane z prowadzoną działalnością i skierowane zarówno do osób fizycznych jak i do przedsiębiorców. Akcje te mają na celu promocję jego produktów jak również zwiększenie obrotów towarami oferowanymi przez niego. W ramach tych akcji promocyjnych Wnioskodawca wydaje nieodpłatnie różnego rodzaju towar w formie nagród, gratisów, gadżetów. Powyższe akcje promocyjne polegają m.in. na następujących działaniach:

* Za zakup określonej ilości lub wartości towaru kontrahent otrzymuje nagrody rzeczowe w postaci np. sprzętu AGD, RTV, wycieczkę, bony, ręczniki lub innego towary także sprzedawane przez Wnioskodawcę itp.,

* Promocje punktowe - Kontrahent za dokonane zakupy w określonym czasie otrzymuje punkty i np. kontrahent, który uzbiera najwięcej punktów otrzymuje nagrodę - nagrody rzeczowe, w tym samochód,

* Promocje skierowane do osób fizycznych - Konkursy lub loterie (Wnioskodawca posiada stosowne zezwolenia wymagane przepisami prawa na przeprowadzenie loterii). Na puszkach lub wieczkach napoju nabijany jest kod, który należy przesłać SMS lub poprzez Internet, a następnie jest przeprowadzane losowanie. Osoba która zostanie wylosowana otrzymuje nagrodę rzeczową lub wycieczkę,

* Wnioskodawca również aby uatrakcyjnić sprzedaż danego produktu dołącza do zakupionego produktu gratis w postaci innego towaru lub drobnego gadżetu.

W związku z powyższym zadano następujące pytania:

Zdaniem Wnioskodawcy, nieodpłatne przekazanie towarów podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wyłącznie wówczas, gdy zostaje ono dokonane na cele niezwiązane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem. Zasady tej nie stosuje się natomiast w przypadku nieodpłatnego przekazywania drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek. Takie bowiem przekazania nie podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostają dokonane na cele związane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem, czy też nie. W ocenie Wnioskodawcy, z powyższych ustaleń wynika, że nieodpłatne przekazanie towarów na cele związane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem nigdy nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. W myśl art. 7 ust. 1 ww. ustawy przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Zgodnie natomiast z art. 7 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności:

* przekazanie lub zużycie towarów na cele osobiste podatnika lub jego pracowników, w tym byłych pracowników, wspólników, udziałowców, akcjonariuszy, członków spółdzielni i ich domowników, członków organów stanowiących osób prawnych, członków stowarzyszenia,

* wszelkie inne przekazanie towarów bez wynagrodzenia, w szczególności darowizny

- jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności, w całości lub w części.

Jednocześnie z treści art. 7 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, iż nie uznaje się za dostawę towarów przekazywania drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek.

Zgodnie z art. 7 ust. 4 ustawy o VAT, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 maja 2004 r., przez prezenty o małej wartości, o których mowa w ust. 3, rozumie się przekazywane (wręczane) przez podatnika jednej osobie towary o łącznej wartości nieprzekraczającej w roku podatkowym 50 zł, przy czym łączna wartość prezentów w roku podatkowym nie może być wyższa niż 0,125% wartości sprzedaży opodatkowanej podatnika w poprzednim roku podatkowym, z zastrzeżeniem ust. 5 i 6.

Z zestawienia przytoczonych wyżej przepisów wynika jednoznacznie, że nieodpłatne przekazanie towarów podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług wyłącznie wówczas, gdy zostaje ono dokonane na cele niezwiazane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem. Zasady tej nie stosuje się natomiast w przypadku nieodpłatnego przekazywania drukowanych materiałów reklamowych i informacyjnych, prezentów o małej wartości i próbek. Takie bowiem przekazania nie podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostają dokonane na cele związane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem, czy też nie. W ocenie Wnioskodawcy, z powyższych ustaleń wynika, że nieodpłatne przekazanie towarów na cele związane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem nigdy nie podlega opodatkowaniu podatkiem VAT:

Przyjęte przez Wnioskodawcę stanowisko znajduje potwierdzenie w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych. Przykładowo wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z 3 kwietnia 2007 r. (sygn. akt I SA/Wr 152/07), w którym stwierdzono wprost, że "obecnie zestawiając brzmienie art. 7 ust. 2 ustawy z ust. 3 nie powinno ulegać wątpliwości, że opodatkowaniu podlega wyłącznie nieodpłatne przekazanie towarów należących do przedsiębiorstwa na cel inny niż związany z prowadzoną działalnością. Natomiast ze znowelizowanych przepisów art. 7 ust. 3-7 ustawy wynika, że nie podlega opodatkowaniu nieodpłatne przekazanie, mające charakter darowizny, wszelkich towarów na cele związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa podatnika. Podobne stanowisko zostało przyjęte w szeregu innych orzeczeń sądów administracyjnych, w tym m.in. w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 17 sierpnia 2007 r. (sygn. akt III SA/Wa 984/07), z 5 października 2007 r. (sygn. akt III SA/Wa 1255/07) i z 10 października 2007 r. (sygn. akt III SA/Wa 1444/07), jak również w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 14 lutego 2008 r. (sygn. akt I SA/Rz 875/07). Jak widać, w tym zakresie można już mówić o ustalonej i konsekwentnej linii w orzecznictwie sądów administracyjnych. Linia ta znalazła ostateczne potwierdzenie również przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przykładowo:

* w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 maja 2008 r. (sygn. akt I FSK 600/07), stwierdzono wprost, że "w świetle art. 7 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym od 1 czerwca 2005 r., nie stanowi dostawy przekazanie przez podatnika bez wynagrodzenia towarów należących do jego przedsiębiorstwa, na cele wiążące się z tym przedsiębiorstwem, nawet jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem tych towarów."

* w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 marca 2009 r. sygn. akt. I FPS 6/08 stwierdzono, że "niezasadne jest odstępowanie od stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w dotychczas wydanych na tle stanu prawnego obowiązującego od dnia 1 czerwca 2005 r. wyrokach I FSK 600/07 i I FSK 743/07 (na których argumentacji w dużej mierze zostało oparte uzasadnienie niniejszego wyroku) oraz I FSK 922/08, zgodnie z którymi przekazanie przez podatnika bez wynagrodzenia towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele związane z tym przedsiębiorstwem w świetle art. 7 ust. 2 i 3 ustawy o podatku od towarów i usług, w brzmieniu obowiązującym od 1 czerwca 2005 r., nie stanowi dostawy towarów, nawet jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w związku z nabyciem tych towarów."

* w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 listopada 2009 r. sygn. akt. I FSK 1578/09 stwierdzono " art. 7 ust. 2 ustawy o VAT odnosi się do takiego przekazania towarów, które nastąpiło wyłącznie na cele inne, niż związane z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem, co oznacza, iż przepis ten pomija takie nieodpłatne przekazanie towarów przez podatnika, które zostało dokonane na cele związane z przedsiębiorstwem przez niego prowadzonym. Ustęp 3 tego przepisu po nowelizacji określa tylko rodzaje towarów, których przekazanie wskazane w ustępie 2, czyli na inne cele niż związane z prowadzonym przedsiębiorstwem, zostało wyłączone z zakresu przedmiotowego opodatkowania"

* w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt. I FSK 1634/09 stwierdzono, iż: "Przedmiotu opodatkowania (czynności rodzących powstanie obowiązku podatkowego) nie można bowiem domniemywać i określać w oparciu o stosowanie wykładni celowościowej lub prowspólnotowej, prowadzącej do rozszerzenia obowiązku podatkowego na czynności, które w świetle treści interpretowanych przepisów nie są objęte takim obowiązkiem. W stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 czerwca 2005 r. wykładnia przepisów art. 7 ust. 2 i 3 ustawy o podatku od towarów i usług, pozwalająca w zgodzie z art. 5 ust. 6 Szóstej Dyrektywy (art. 16 dyrektywy 2006/112/WE) na opodatkowanie przekazywanych towarów na cele związane z prowadzonym przedsiębiorstwem, musi zostać uznane za niedopuszczalną wykładnię contra legem, naruszającą przy tym art. 217 i art. 2 Konstytucji."

W związku z powyższym, należy uznać, że dokonywane przez Wnioskodawcę nieodpłatne przekazania towarów w formie nagród, gratisów, gadżetów nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. Ponadto Wnioskodawca zaznaczył, że argumentem przeciwko stanowisku przyjętemu przez Wnioskodawcę nie może być fakt, iż ze stosownych regulacji europejskich oraz z orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-48/97 pomiędzy Kuwait Petroleum (GB) Ltd a Commissioneres of Customs and Excise wynika, że nieodpłatne przekazywanie towarów na cele reklamowe i promocyjne powinno podlegać opodatkowaniu podatkiem od wartości dodanej. W tym kontekście trzeba bowiem zauważyć, że tzw. proeuropejska wykładnia przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki na podatnika może być stosowana tylko wówczas, gdy wykładnia językowa tych przepisów nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów. Natomiast w sytuacji, gdy w związku z jasnym i precyzyjnym brzmieniem stosownych przepisów krajowych wykładnia gramatyczna pozwala na jednoznaczne ustalenie treści wynikających z nich norm prawnych. W takim bowiem przypadku nie wolno odwoływać się do wykładni proeuropejskiej w celu nadania stosownym przepisom innego znaczenia niż ustalone w oparciu o ich wykładnię językową. Podobne stanowisko prezentuje również Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z 3 kwietnia 2007 r. syg. Akt I SA/Wr 152/07, w którym stwierdza, że "brzmienie literalne art. 7 ust. 2 i 3 ustawy o VAT od "1 czerwca 2005 r. nie daje żadnych możliwości wywiedzenia z niego, że nieodpłatne przekazanie przez podatnika towarów na cele związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem podlega opodatkowaniu VAT, jako zrównane z odpłatną dostawą towarów. Czynienie zatem w tym wypadku wykładni prowspólnotowej, dostosowującej w tym zakresie polskie unormowanie z uregulowaniem pomieszczonym w art. 5 (6) VI Dyrektywy prowadziłoby do niedopuszczalnej wykładni contra legem. Zatem organy nie mogą się domagać opodatkowania tych czynności w oparciu o przepis Dyrektywy. Ani treść dyrektywy ani orzeczeń wydanych na jej podstawie nie może stanowić argumentu przemawiającego za rozszerzeniem obowiązku podatkowego podatnika wynikającego z prawa krajowego". Prawidłowość powyższego stanowiska znalazła ostatnio potwierdzenie w przywołanym już wyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 maja 2008 r., w którym stwierdzono, że: "sąd administracyjny, jako sąd europejski zobowiązany do dokonywania wykładni prowspólnotowej przepisów prawa podatkowego, winien jej dokonywać tak dalece jak to jest możliwe aby osiągnąć wymagany dyrektywą stan rzeczy (prawny, gospodarczy, społeczny), jednak rezultaty tej wykładni - poprzez rozszerzenie zakresu obowiązku podatkowego poza granice zakreślone przepisami krajowych ustaw podatkowych - nie mogą naruszać zasad wynikających z obowiązującej Konstytucji RP, godząc w prawa obywateli (podmiotów) polskich (art. 2 i art. 217 Konstytucji)".

W świetle powyższego, należy stwierdzić, iż organy podatkowe nie mogą powoływać się na przepisy prawa wspólnotowego ani na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w celu uzasadnienia opodatkowania podatkiem VAT nieodpłatnych przekazań towarów w formie nagród, gratisów, gadżetów w sytuacji, gdy w świetle stosownych przepisów ustawy o VAT przekazania takie nie podlegają opodatkowaniu. Podsumowując, Wnioskodawca stoi na stanowisku, że dokonywane przez niego nieodpłatne przekazania towarów w formie nagród, gratisów, gadżetów w ramach prowadzonych akcji promocyjnych nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Ad. 2

Wnioskodawca stoi na stanowisku, iż w przedstawionym stanie faktycznym, będzie przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabyciem towarów przekazanych nieodpłatnie osobom fizycznym lub przedsiębiorcom w formie nagród, gratisów, gadżetów, nawet jeżeli przekazanie tych towarów nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, ponieważ wydanie tych towarów następowało w efekcie prowadzonych akcji promocyjnych, które są związane z działalnością gospodarczą Wnioskodawcy. Zgodnie bowiem z art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego. W tym kontekście należy zauważyć, że w przypadku wydatków stanowiących tzw. koszty ogólne, a za tego rodzaju wydatki należałoby uznać koszty nabycia towarów wydawanych bezpłatnie na cele związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa, brak jest wprawdzie bezpośredniego związku z konkretnymi transakcjami opodatkowanymi, niemniej jednak bez wątpienia istnieje pośredni związek z tego rodzaju transakcjami. W rezultacie, podatnikowi przysługuje w odniesieniu do takich wydatków, na podstawie art. 86 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, prawo do odliczenia podatku naliczonego w takim zakresie, w jakim ogólna działalność podatnika daje prawo do odliczenia podatku naliczonego VAT.

Takie stanowisko prezentuje również Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 października 2007 r. (sygn. akt III SA/Wa 1444/07), w którym czytamy: "zdaniem Sądu okoliczność, że przekazywane przez podatnika nieodpłatnie towary zgodnie z dosłownym brzmieniem art. 7 ust. 2 u.p.t.u. nie podlegają opodatkowaniu nie pozbawia podatnika uprawnienia do odliczenia od podatku należnego podatku naliczonego przy nabyciu przekazywanych towarów. Określone w art. 86 ust. 1 u.p.t.u. uprawnienie do odliczenia podatku naliczonego należy wiązać z towarami i usługami nabywanymi w celu wykonywania czynności podlegających opodatkowaniu. Zatem chodzi tutaj o zakupy towarów, które przez podatnika w stanie przetworzonym lub nieprzetworzonym są odsprzedawane, a także o towary i usługi, które służą wykonywaniu działalności, jednakże nie wchodzą bezpośrednio do substancji wytwarzanych, przez podatnika towarów i usług, np. różne wydatki kosztowe o charakterze ogólnym, najem pomieszczeń biurowych, obsługa prawna, usługi biurowe, porządkowe itp. Zdaniem Sądu do tego rodzaju wydatków zaliczają się także wydatki na towary, które następnie w formie prezentów przekazywane są różnym podmiotom w ramach prowadzonej akcji promocyjnej. Cel promocji, jakim jest zachęcenie nabywców do kupowania wyrobów podatnika, przesądza o tym, że wydatki te ponoszone są w celu związanym ze sprzedażą opodatkowaną. Inaczej rzecz ujmując, wydatki te mają na celu generowanie sprzedaży opodatkowanej, a zatem w związku z tymi wydatkami podatnik ma prawo do określonego w art. 86 ust. 1 u.p.t.u. prawa do odliczenia podatku naliczonego".

Podsumowując, Wnioskodawca stoi na stanowisku, że przysługuje jej prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabyciem towarów, nawet jeżeli późniejsze nieodpłatne przekazanie tych towarów w formie nagród, gratisów, gadżetów na cele związane z działalnością gospodarczą nie podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W piśmie uzupełniającym z dnia 10 sierpnia 2010 r. Wnioskodawca wyjaśnił, iż precyzuje ostatni akapit uzasadnienia poprzez wskazanie, iż zapytanie dotyczy rozliczenia podatku VAT przez Spółkę w okresie od dnia 1 maja 2004 r. do dnia 31 maja 2005 r.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Ad. 1

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej również ustawą o VAT, opodatkowaniu tym podatkiem podlega odpłatna dostawa towarów oraz odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przepis art. 7 ust. 1 cyt. ustawy stanowi, iż przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Ustawodawca dla celów podatku od towarów i usług zrównał z odpłatną dostawą towarów niektóre nieodpłatne czynności. I tak, zgodnie z treścią art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, w szczególności:

Jak stanowi art. 7 ust. 3 cyt. ustawy o VAT, przepisu ust. 2 nie stosuje się do przekazywanych prezentów o małej wartości i próbek, jeżeli ich przekazanie (wręczenie) wiązało się bezpośrednio z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem.

Zauważyć jednocześnie należy, iż stosownie do przepisu art. 7 ust. 4 ustawy o VAT (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 maja 2004 r.) przez prezenty o małej wartości, o których mowa w ust. 3, rozumie się przekazywane (wręczane) przez podatnika jednej osobie towary o łącznej wartości nieprzekraczjącej w roku podatkowym 50 zł, przy czym łączna wartość prezentów w roku podatkowym nie może być wyższa niż 0,125% wartości sprzedaży opodatkowanej podatnika w poprzednim roku podatkowym, z zastrzeżeniem ust. 5 i 6.

Z cytowanych wyżej przepisów (art. 7 ust. 2 i art. 7 ust. 3) wynika zatem, że opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega nie tylko nieodpłatne przekazanie towarów na cele niezwiązane z prowadzonym przedsiębiorstwem, ale także nieodpłatne przekazanie wszelkich towarów związanych bezpośrednio z prowadzonym przedsiębiorstwem, niestanowiących jednak próbek czy też prezentów o małej wartości. Dla opodatkowania danej czynności nieodpłatnego przekazania istotne jest jednak to, czy podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności w całości lub w części.

Przez odpłatną dostawę towarów należy więc rozumieć także przekazanie towarów bez wynagrodzenia, jeżeli przekazania dokonano na cele związane z przedsiębiorstwem, a podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony przy nabyciu towarów - za wyjątkiem prezentów o małej wartości oraz próbek.

Dokonując analizy treści przywołanych przepisów należy uznać, iż nieodpłatne przekazanie zakupionych towarów na cele związane z akcjami promocyjnymi, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, co do zasady, traktowane będzie jako związane z prowadzonym przedsiębiorstwem i podlegać będzie opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jeżeli podatnik miał prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony przy nabyciu tych towarów. Należy zauważyć, iż nie dotyczy to nieodpłatnego przekazania prezentów o małej wartości i próbek, w sytuacji gdy ich przekazanie (wręczenie) wiązało się bezpośrednio z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem, które to czynności zostały wyłączone z zakresu opodatkowania podatkiem od towarów i usług z jednoczesnym przyznaniem prawa do odliczenia podatku naliczonego przy ich nabyciu na mocy art. 86 ust. 8 pkt 2 ustawy o VAT.

W związku z tym przekazywane nieodpłatnie niewielkie ilości towarów mogą zostać zaliczone do prezentów o małej wartości, pod warunkiem spełnienia przesłanek wynikających z przepisu art. 7 ust. 4 ustawy o VAT, tj. że wartość przekazywanych nieodpłatnie towarów dla jednej osoby nie przekroczy w roku podatkowym 50 zł - przy czym łączna wartość prezentów w roku podatkowym nie może być wyższa niż 0,125% wartości sprzedaży opodatkowanej podatnika w poprzednim roku podatkowym, z zastrzeżeniem ust. 5 i 6.

Natomiast wszelkie inne przekazanie towarów (o wartościach przekraczających ww. kwoty) podlegało opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, pod warunkiem jednak, że podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności.

W tym miejscu należy wskazać, iż przedmiotowy wniosek dotyczy opodatkowania podatkiem od towarów i usług, w okresie od 1 maja 2004 r. do dnia 31 maja 2005 r., przekazania nagród rzeczowych, gratisów, gadżetów, towarów należących do Wnioskodawcy, na cele związane z jego przedsiębiorstwem, a Wnioskodawcy przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony przy nabyciu ww. towarów.

Z treści wniosku wynika, iż Wnioskodawca organizuje różnego rodzaju akcje promocyjne związane z prowadzoną działalnością i skierowane zarówno do osób fizycznych jak i do przedsiębiorców. Akcje te mają na celu promocję jego produktów jak również zwiększenie obrotów towarami oferowanymi przez niego. W ramach tych akcji promocyjnych Wnioskodawca wydaje nieodpłatnie różnego rodzaju towar w formie nagród, gratisów, gadżetów. Powyższe akcje promocyjne polegają m.in. na następujących działaniach:

* Za zakup określonej ilości lub wartości towaru kontrahent otrzymuje nagrody rzeczowe w postaci np. sprzętu AGD, RTV, wycieczkę, bony, ręczniki lub innego towary także sprzedawane przez Wnioskodawcę itp.,

* Promocje punktowe - Kontrahent za dokonane zakupy w określonym czasie otrzymuje punkty i np. kontrahent, który uzbiera najwięcej punktów otrzymuje nagrodę - nagrody rzeczowe, w tym samochód,

* Promocje skierowane do osób fizycznych - Konkursy lub loterie (Wnioskodawca posiada stosowne zezwolenia wymagane przepisami prawa na przeprowadzenie loterii). Na puszkach lub wieczkach napoju nabijany jest kod, który należy przesłać SMS lub poprzez Internet, a następnie jest przeprowadzane losowanie. Osoba która zostanie wylosowana otrzymuje nagrodę rzeczową lub wycieczkę.

* Wnioskodawca również aby uatrakcyjnić sprzedaż danego produktu dołącza do zakupionego produktu gratis w postaci innego towaru lub drobnego gadżetu.

Podsumowując własne stanowisko Wnioskodawca stwierdził, iż przekazywane nagrody, gratisy, gadżety, nie są drukowanymi materiałami reklamowymi lub informacyjnymi, próbkami czy też prezentami o małej wartości w myśl ustawy o VAT.

Jednocześnie Wnioskodawca stwierdził, iż przy nabyciu ww. towarów odliczył podatek naliczony.

Generalnie zatem, z uwagi na brzmienie art. 5 ust. 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa.

Od tej zasady przewidziano jednak pewne wyjątki. Przepis art. 7 ust. 2 ww. ustawy wskazuje bowiem czynności, które mimo braku odpłatności uważane są za zrównane z odpłatną dostawą. Do czynności takich ustawodawca zaliczył przekazanie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, pod warunkiem jednak, iż podatnikowi przysługiwało przy ich nabyciu prawo do całkowitego albo częściowego odliczenia podatku naliczonego.

Jednocześnie na mocy art. 7 ust. 3 ustawy o VAT, ustawodawca wyłączył z opodatkowania czynności, które ściśle związane są z prowadzonym przedsiębiorstwem tj. prezenty o małej wartości oraz próbki, jeżeli ich przekazanie (wręczenie) wiązało się bezpośrednio z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem.

Mając na uwadze powyższe przepisy należy wskazać na widoczny rozdźwięk w zakresie przedmiotu, do którego obydwie normy się odnoszą: ze zdania wstępnego ustępu 2 wynika, że przepis ten reguluje zagadnienie opodatkowania nieodpłatnego przekazania przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa na cele inne niż związane z prowadzonym przez niego przedsiębiorstwem, podczas gdy przepis ustępu 3 stanowi, że normy ustępu 2 nie stosuje się do przekazywanych prezentów o małej wartości i próbek, jeżeli ich przekazanie (wręczenie) wiązało się bezpośrednio z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem. Tym samym podnosi się, że przepis ustępu 3 wyłącza z przepisu ustępu 2 przedmiot, który normą ustępu 2 nie jest w ogóle objęty, bowiem zakres przedmiotowy ustępu 2 nie obejmuje czynności przekazania (wręczenia) towarów, które wiązałoby się bezpośrednio z prowadzonym przez podatnika przedsiębiorstwem.

Ponieważ interpretacja art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, w oparciu o wykładnię wyłącznie gramatyczną budzi pewne wątpliwości, zatem nie można się tylko na niej opierać. Aby dokonać kompleksowej wykładni ww. przepisu, zdaniem tut. organu, koniecznym jest sięgnięcie do wykładni o charakterze kompleksowym.

Przy wykładni przedmiotowych przepisów ustawy należy wziąć pod uwagę zasadę racjonalności ustawodawcy oraz interpretować przepis art. 7 ust. 2 w zestawieniu z art. 7 ust. 3 ww. ustawy o VAT. Przekazanie prezentów o małej wartości i próbek - niewątpliwie jest związane z prowadzonym przedsiębiorstwem, wobec tego w przypadku nie objęcia regulacją art. 7 ust. 2 przekazania lub zużycia towarów przez podatnika na cele związane z jego przedsiębiorstwem, przepis art. 7 ust. 3 byłby zbędny.

Skoro zatem z zakresu opodatkowania czynności nieodpłatnego przekazania towarów, na cele inne niż bezpośrednio związane z prowadzonym przedsiębiorstwem, wyłączono, na podstawie art. 7 ust. 3 ustawy o VAT, jedynie przekazanie prezentów o małej wartości i próbek, to należy uznać, iż opodatkowaniu podlegają wszelkie inne przekazania towarów pod warunkiem, że podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony od tych czynności w całości lub w części.

Gdyby przyjąć, iż opodatkowaniu na mocy ust. 2 podlegają wyłącznie czynności w ogóle niezwiązane z przedsiębiorstwem, zbędne byłoby wyłączanie z opodatkowania czynności, które i tak nie podlegałyby opodatkowaniu jako związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.

Unormowanie zawarte w art. 7 ust. 2 ustawy o VAT nawiązuje do treści art. 5 ust. 6 Szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG) (Dz. Urz. WE L Nr 145, str. 1 z późn. zm.), zgodnie z którym wykorzystanie przez podatnika dóbr tworzących część majątku jego przedsiębiorstwa do celów prywatnych jego lub jego pracowników, lub też nieodpłatne ich przekazanie, albo, ogólnie rzecz biorąc, użycie ich dla celów innych niż prowadzona przez niego działalność, jeśli podatek od wartości dodanej od powyższych dóbr lub ich części podlegałby w całości lub części odliczeniu, będzie traktowane jako dostawa za wynagrodzeniem. Postanowienie to nie obejmuje jednakże powyższych czynności zrealizowanych dla celów działalności przedsiębiorstwa, stanowiących prezenty o małej wartości i próbki.

Z regulacji tej wynika, że za dostawę towarów uważa się również wykorzystanie towarów stanowiących majątek przedsiębiorstwa:

* do celów prywatnych podatnika,

* do celów prywatnych pracowników podatnika,

* nieodpłatne ich zbycie,

* użycie ich do celów innych niż prowadzona przez podatnika działalność.

Wskazane czynności tylko wówczas są uznawane za odpłatną dostawę towarów, jeśli podatnikowi przysługiwało przy ich nabyciu prawo do całkowitego lub częściowego odliczenia podatku naliczonego.

Z powyższego przepisu nie wynika zatem, aby warunkiem uznania nieodpłatnego przekazania towarów za dostawę było przeznaczenie ich na cele całkowicie nie związane z przedsiębiorstwem. Także nieodpłatne przekazanie (zbycie) towarów na cele wiążące się z prowadzoną działalnością gospodarczą będzie uznane za odpłatną dostawę towarów.

Również w świetle regulacji obowiązującej od dnia 1 stycznia 2007 r. Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1 z późn. zm.), która zastąpiła Szóstą Dyrektywę, tego rodzaju nieodpłatne przekazania towarów podlegają opodatkowaniu.

Z treści art. 16 ww. Dyrektywy 2006/112/WE Rady Unii Europejskiej, będącego odpowiednikiem art. 5 (6) Szóstej Dyrektywy Rady wynika, że wykorzystanie przez podatnika towarów stanowiących część majątku jego przedsiębiorstwa do celów prywatnych podatnika lub jego pracowników, które przekazuje nieodpłatnie lub, w ujęciu ogólnym, które przeznacza do celów innych niż prowadzona przez niego działalność, gdy VAT od powyższych towarów lub ich części podlegał w całości lub w części odliczeniu, jest uznawane za odpłatną dostawę towarów. Za odpłatną dostawę towarów nie uznaje się jednakże wykorzystania do celów działalności przedsiębiorstwa podatnika towarów stanowiących prezenty o niskiej wartości i próbki.

Analiza powołanych wyżej przepisów (art. 5 ust. 6 Szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. oraz art. 16 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r.) pozwala stwierdzić, że swoją dyspozycją obejmują one każde nieodpłatne zbycie towarów, zarówno do celów innych niż prowadzona działalność gospodarcza, jak i do celów tej działalności.

W związku z powyższym, aby zachować prowspólnotową wykładnię przepisów krajowych, należy przyjąć za właściwą interpretację, która jest zgodna z celami ww. Dyrektyw.

Z powyższej regulacji wynika, iż również na gruncie Dyrektywy nieodpłatne zbycie towarów jest dostawą towarów (a w konsekwencji podlega opodatkowaniu) zarówno do celów innych niż prowadzona działalność gospodarcza, jak i do celów tej działalności.

Potwierdził to ETS w wyroku w sprawie C-48/97 (Kuwait Petroleum (GB) Ltd. a Commisioners of Customs and Excise). W wyroku tym Trybunał stwierdził, że nie ma wątpliwości co do tego, iż mamy do czynienia z nieodpłatnym zbyciem towarów w ramach prowadzonej działalności, a także podkreślił, iż "wynika w sposób oczywisty z brzmienia pierwszego zdania art. 5 (6) VI Dyrektywy, że ta regulacja traktuje jako odpłatną dostawę towarów, a w konsekwencji podlegającą opodatkowaniu VAT, nieodpłatne rozporządzenie przez podatnika towarami, które stanowią część jego majątku związanego z działalnością gospodarczą, jeżeli podatek naliczony związany z tymi towarami został odliczony, przy czym jest, co do zasady, bez znaczenia czy to rozporządzenie zostało dokonane dla celów działalności gospodarczej. Drugie zdanie tego przepisu, które zapobiega opodatkowaniu przypadków przekazania próbek bądź upominków o niewielkiej wartości na cele prowadzonej przez podatnika działalności gospodarczej, nie miałoby sensu, gdyby pierwsze zdanie nie obciążałoby podatkiem VAT nieodpłatnego rozporządzenia tymi towarami przez podatnika nawet gdyby było to uczynione na cele prowadzonej działalności gospodarczej".

Trybunał potwierdził więc, iż każde nieodpłatne przekazanie towaru, w tym także dokonywane na cele prowadzonej działalności gospodarczej podatnika, podlega, co do zasady, podatkowi. W świetle powyższego, zasadą generalną jest opodatkowanie przekazania towarów zarówno na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej, jak i w innych celach.

Przy interpretacji art. 7 ust. 2 ustawy, należy odróżnić cel czynności przekazania towarów przedsiębiorstwa od związku tej czynności z jego funkcjonowaniem. Celem bezpośrednim każdego nieodpłatnego przekazania towaru przedsiębiorstwa osobie trzeciej jest przede wszystkim zaspokojenie jej potrzeb konsumenckich (cel niezwiązany z przedsiębiorstwem - ust. 2), lecz z punktu widzenia funkcjonowania i interesu przedsiębiorstwa podatnika zaspokojenie potrzeb osoby trzeciej może być obojętne, jako w ogóle niewiążące się z jego działalnością (np. przekazanie towarów na cele osobiste podatnika, pracowników itd.) lub też realizowane jest w związku z jego funkcjonowaniem i rozwojem działalności (np.: w związku z czynnościami reprezentacji i reklamy, sponsoringu, czy tzw. sprzedaży premiowej). To właśnie wskazuje, że celu przekazania towarów przedsiębiorstwa podatnika nie można utożsamiać ze związkiem tej czynności z jego działalnością, z którą może w ogóle nie być związana lub pozostawać w bezpośrednim związku, stanowiąc realizację zadań przedsiębiorstwa.

Z cytowanych wyżej przepisów (art. 7 ust. 2 i art. 7 ust. 3) wynika zatem, że opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega nie tylko nieodpłatne przekazanie towarów na cele niezwiązane z prowadzonym przedsiębiorstwem, ale także nieodpłatne przekazanie wszelkich towarów związanych bezpośrednio z prowadzonym przedsiębiorstwem, niestanowiących jednak próbek, prezentów o małej wartości.

Dla opodatkowania danej czynności nieodpłatnego przekazania istotne jest jednak to, czy podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego od tych czynności w całości lub w części.

Przez odpłatną dostawę towarów należy więc rozumieć także przekazanie towarów bez wynagrodzenia, jeżeli przekazania dokonano na cele związane z przedsiębiorstwem, a podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony przy nabyciu towarów - za wyjątkiem prezentów o małej wartości oraz próbek.

Wobec powyższego, opodatkowaniu podatkiem VAT podlega generalnie każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu tego towaru, z wyjątkiem przekazania towarów spełniających warunki do uznania ich za prezenty o małej wartości lub próbki.

Zatem czynność nieodpłatnego przekazania, w ramach akcji promocyjnej, konkursów i loterii, nagród rzeczowych, gratisów, gadżetów, towarów należących do Wnioskodawcy, przy zakupie których Wnioskodawcy przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, w sytuacji, gdy nie stanowią one prezentów o małej wartości, podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

W odniesieniu natomiast do przywołanych przez Wnioskodawcę wyroków sądów administracyjnych:

* we Wrocławiu z dnia 3 kwietnia 2007 r. sygn. akt I SA/Wr 152/07,

* w Warszawie z dnia 17 sierpnia 2007 r. sygn. akt III SA/Wa 984/07,

* w Warszawie z dnia 5 października 2007 r. sygn. akt III SA/Wa 1255/07,

* w Warszawie z dnia 10 października 2007 r. sygn. akt III SA/Wa 1444/07,

* w Rzeszowie z dnia 14 lutego 2008 r. sygn. akt I SA/Rz 875/07,

* w Warszawie z dnia 13 maja 2008 r. sygn. akt I FSK 600/07,

* w Warszawie z dnia 23 marca 2009 r. sygn. akt I FPS 6/08,

* w Warszawie z dnia 27 listopada 2009 r. sygn. akt I FSK 1578/09,

* w Warszawie z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt I FSK 1634/09,

zauważa się, iż orzeczenia te zostały wydane w konkretnych sprawach i dotyczą wyłącznie tych spraw, w których zapadły. Wyroki sądów nie mają charakteru powszechnie obowiązującego prawa.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy w zakresie zagadnienia objętego pytaniem nr 1 należało uznać za nieprawidłowe.

Ad. 2

Odnośnie prawa do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabyciem przedmiotowych towarów, które następnie są nieodpłatnie wydawane osobom fizycznym jak i przedsiębiorcom, powołać należy przepis art. 86 ust. 1 ustawy o VAT, zgodnie z którym, w zakresie, w jakim towary i usługi są wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi, o którym mowa w art. 15, przysługuje prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, z zastrzeżeniem art. 114, art. 119 ust. 4, art. 120 ust. 17 i 19 oraz art. 124.

Kwotę podatku naliczonego stanowi, z zastrzeżeniem ust. 3-7, suma kwot podatku określonych w fakturach otrzymanych przez podatnika z tytułu nabycia towarów i usług - art. 86 ust. 2 pkt 1 lit. a) ustawy o VAT.

W myśl natomiast art. 86 ust. 8 pkt 2 ww. tej ustawy, podatnik ma również prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego, o której mowa w ust. 2, jeżeli importowane lub nabyte towary i usługi dotyczą czynności, o których mowa w art. 7 ust. 3-7.

Z cytowanych wyżej przepisów wynika, iż prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony związany z zakupionymi przez Wnioskodawcę towarami, o których mowa we wniosku, uzależnione jest od powiązania tych zakupów z działalnością opodatkowaną podatkiem VAT.

Należy tutaj również pamiętać o zasadzie wynikającej z przepisu art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, z którego wynika, że podatnikowi nie przysługuje prawo do odliczenia podatku naliczonego z tytułu nabycia towarów i usług, jeżeli wydatki na ich nabycie nie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego.

W świetle powyższego Wnioskodawca w okresie od 1 maja 2004 r. do dnia 31 maja 2005 r., miał prawo do odliczenia podatku naliczonego związanego z nabyciem towarów, nieodpłatnie przekazywanych w formie nagród rzeczowych, gratisów, gadżetów, na cele związane z prowadzonym przedsiębiorstwem, w szczególności w ramach organizowanych przez Wnioskodawcę akcji promocyjnych, konkursów i loterii, pod warunkiem, że wydatki na ich nabycie mogłyby być zaliczone do kosztów uzyskania przychodów w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, z wyjątkiem przypadków, gdy brak możliwości zaliczenia tych wydatków do kosztów uzyskania przychodów pozostaje w bezpośrednim związku ze zwolnieniem od podatku dochodowego.

Wobec powyższego Wnioskodawcy przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego w zakresie, w jakim ww. towary były wykorzystywane do wykonywania czynności opodatkowanych.

W konsekwencji przedstawione przez Wnioskodawcę stanowisko, dotyczące zagadnienia objętego pytaniem nr 2 należało uznać za prawidłowe.

Tym samym stanowisko Wnioskodawcy całościowo należy uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, ul. Rakowicka 10, 31-511 Kraków, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.