IBPP2/443-190/08/BM (KAN-2207/03/KAN-4848/05/08) - Opłaty za nielegalny pobór energii elektrycznej a podatek od towarów i usług.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko R. przedstawione we wniosku z dnia 26 lutego 2008 r. (data wpływu 3 marca 2008 r.), uzupełnionym pismem z dnia 9 maja 2008 r. (data wpływu 13 maja 2008 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania czy należności z tytułu kar pieniężnych pobieranych w formie opłat za nielegalny pobór energii elektrycznej podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług - jest nieprawidłowe.

W dniu 3 marca 2008 r. został złożony ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania czy należności z tytułu kar pieniężnych pobieranych w formie opłat za nielegalny pobór energii elektrycznej podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Ww. wniosek został uzupełniony pismem z dnia 9 maja 2008 r. (data wpływu 13 maja 2008 r.), będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu z dnia 5 maja 2008 r. znak: IBPP2/443-190/08/BM.

W przedmiotowym wniosku został przedstawiony następujący stan faktyczny:

W związku ze zdarzającymi się przypadkami nielegalnego poboru energii elektrycznej z sieci elektroenergetycznych Wnioskodawca na mocy postanowień art. 57 ust. 1 ww. ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1504 z późn. zm.), zobligowany jest do pobierania opłaty za nielegalnie pobraną energię w wysokości określonej w taryfie lub dochodzić odszkodowania na zasadach ogólnych. Opłaty, o których mowa powyżej, podlegają ściągnięciu w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.

Opłaty za nielegalny pobór pobierane są przez Wnioskodawcę w trybie art. 57 ust. 1 ww. ustawy w wysokości określonej w taryfach.

Dla udokumentowania ww. opłat Spółka wystawia noty obciążeniowe w wysokości naliczonej opłaty. Naliczona opłata nie jest powiększana o podatek VAT.

Wnioskodawca wskazał również we wniosku, iż w związku z pozytywnym dla R. S.A. wyrokiem WSA w Rzeszowie (sygn. akt I SA/Rz 461/07) jaki zapadł w dniu 12 lipca 2007 r. w sprawie ze skargi Spółki na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w Rzeszowie dotyczącą opodatkowania podatkiem VAT opłat pobieranych z tytułu nielegalnego poboru energii, R. Dystrybucja Spółka z o.o. również nie stosuje opodatkowania VAT do ww. opłat.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy należności z tytułu kar pieniężnych pobieranych przez Spółkę w formie opłat za nielegalny pobór energii elektrycznej, o której mowa w art. 57 ust. 1 Prawa energetycznego, podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług?

Wnioskodawca stoi na stanowisku, że opłaty za nielegalny pobór energii elektrycznej, o których mowa w art. 57 ust. 1 Prawa energetycznego, nie podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, gdyż zgodnie z art. 2 pkt 1a oraz art. 14 ust. 1 i art. 15 ust. 1 Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L. 06.347.1), a także art. 5 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) tzw. kradzież energii elektrycznej nie może być uznana za dostawę towarów.

Ponadto Wnioskodawca twierdzi, iż do przedstawionego powyżej stanu faktycznego ma także zastosowanie norma prawna art. 6 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług (zwaną dalej "ustawa o VAT"), która wyłącza z zakresu przedmiotowego ustawy czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy.

Czynność nielegalnego poboru energii elektrycznej jest, zdaniem Wnioskodawcy, czynnością sprzeczną z ustawą, gdyż jej dokonywanie jest w sposób wyraźny przez prawo zakazane.

W świetle art. 278 § 5 Kodeksu karnego, czynność nielegalnego poboru energii elektrycznej jest przestępstwem przeciwko mieniu i zagrożone karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat. Natomiast w świetle norm prawa cywilnego dopuszczenie się przez odbiorcę nielegalnego poboru energii jest czynem niedozwolonym w rozumieniu art. 415 Kodeksu cywilnego rodzącym powstanie szkody po stronie dostawcy energii.

Wnioskodawca zauważa również, iż zarówno na tle orzecznictwa ETS jak i WSA czynność nielegalnego poboru energii nie stanowi świadczonej odpłatnie dostawy towarów i w związku z tym nie stanowi czynności opodatkowanej podatkiem VAT. Definiując pojęcie dostawy towarów, ustawodawca posłużył się zwrotem "rozporządzanie towarem jak właściciel", co wskazuje, że definicję tę należy rozumieć szerzej niż "przeniesienie własności" w rozumieniu prawa cywilnego, a więc przy klasyfikacji danego zdarzenia gospodarczego należy dokonać analizy pod kątem tego, czy doszło do przekazania szeroko pojętej kontroli ekonomicznej nad towarem w taki sposób, że nabywca może nią rozporządzać jak właściciel. Kradzież towaru (energii elektrycznej) czyni z podmiotu, który się jej dopuszcza jedynie dzierżyciela. Jej skutkiem nie jest wyposażanie sprawcy w uprawnienie do rozporządzania towarem jak właściciel. Z tych względów kradzież nie może być uznana za zdarzenie powodujące przeniesienie praw pomiędzy poszkodowanym a sprawcą w rozumieniu powołanych wyżej przepisów ustawy o VAT (wyrok ETS z 14 lipca 2005 r. w sprawie C-435/2003 British American Tobacco International Ud i Newman Shipping Agency Company NV v. Belgische Staat).

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego stanu faktycznego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, przez dostawę towarów rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.

Należy zauważyć, iż w określeniu "jak właściciel" zawiera się możliwość uznania za dostawę owego faktycznego przeniesienia władztwa nad rzeczą. Podkreślenia wymaga, że dostawa, w rozumieniu ustawy o VAT, nie może być utożsamiana z dostawą w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług "dostawa" oznacza wszelkiego rodzaju rozporządzanie towarem. Zauważyć należy również, iż dostawa w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług nie wiąże się z przeniesieniem własności towarów. Wówczas ustawodawca użyłby w definicji "dostawy" sformułowania "przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jako właściciel", co implikuje zmianę właściciela, a zatem przeniesienie prawa własności.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ww. ustawy, świadczeniem usług jest każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.

Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 6 ww. ustawy o podatku od towarów i usług przez towary rozumie się rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty.

Należy przy tym zauważyć, iż energia elektryczna jest sklasyfikowana - według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług wprowadzonej rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 18 marca 1997 r. (Dz. U. Nr 42, poz. 264 z późn. zm.) - w grupowaniu 40.1 "Energia elektryczna oraz usługi w zakresie dostarczania energii elektrycznej".

Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm.) w razie nielegalnego pobrania paliw lub energii z sieci przedsiębiorstwo energetyczne pobiera opłaty za nielegalnie pobrane paliwo lub energię w wysokości określonej w taryfach lub dochodzi odszkodowania na zasadach ogólnych.

Należy również zauważyć, iż pobierana opłata stanowi należność za przekazany (pobrany przez nielegalnego użytkownika) towar (energię), zatem stanowi ekwiwalent za pobraną energię i nie może być oceniana inaczej niż zapłata za wydany towar, a więc czynność mieszczącą się w zakresie regulacji ustawy o podatku od towarów i usług. Powyższe, znajduje również uzasadnienie w regulacji § 40 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 lipca 2007 r. w sprawie szczegółowych zasad kształtowania i kalkulacji taryf oraz rozliczeń w obrocie energią elektryczną (Dz. U. Nr 128, poz. 895 z późn. zm.), stosownie do którego, jeżeli energia elektryczna jest pobierana bez zawarcia umowy sprzedaży energii elektrycznej lub umowy o świadczeniu usług przesyłowych, przedsiębiorstwo energetyczne może obciążyć podmiot nielegalnie pobierający energię opłatami w wysokości pięciokrotności cen i stawek opłat, określonych w taryfie dla grupy taryfowej, do której podmiot byłby zakwalifikowany, przyjmując ryczałtowe ilości zużycia energii określone w taryfie i wielkość mocy wynikającą z sumy zainstalowanych odbiorników. Powyższe wskazuje, że również ustawodawca wynagrodzenie za nielegalny pobór energii określa mianem "opłaty", a nie mianem "odszkodowania".

W związku z brzmieniem powyższych przepisów, należy stwierdzić, iż w stanie faktycznym przedstawionym przez Wnioskodawcę mamy do czynienia z podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług odpłatną dostawą energii elektrycznej.

Podmiot, który dopuścił się nielegalnego poboru energii elektrycznej wytworzonej przez Spółkę, jest obciążany przez Spółkę wartością tej energii, a zatem Spółce przysługuje od tego podmiotu wynagrodzenie za nielegalnie pobraną energię elektryczną. Mamy tu więc do czynienia z odpłatną dostawą energii, czego nie zmienia fakt, iż sam pobór energii nastąpił nielegalnie. Należne od tego podmiotu kwoty stanowią formę odpłatności za pobraną przez niego nielegalnie energię. Dotyczy to wszystkich opłat za nielegalnie pobraną energię, które stanowią formę wynagrodzenia za pobraną energię.

Ponadto należy zauważyć, iż zgodnie z art. 5 ust. 2 ww. ustawy czynności, o których mowa w ust. 1, podlegają opodatkowaniu niezależnie od tego, czy zostały wykonane z zachowaniem warunków oraz form określonych przepisami prawa.

Przepis ten odnosi się m.in. do sytuacji, gdy dana czynność jest dozwolona, ale jej dokonanie nastąpiło z naruszeniem odrębnych przepisów. Jednakże owo naruszenie odrębnych przepisów nie wywołuje skutków nieważności czynności. Pobór energii winien mieć miejsce w oparciu o umowę sprzedaży z przedsiębiorstwem energetycznym. Zatem jest to czynność, która może być przedmiotem prawnie skutecznej umowy. Konsekwentnie sam brak umowy w tym zakresie nie wypełnia dyspozycji przepisu art. 6 pkt 2 cyt. ustawy o podatku od towarów i usług.

Zgodnie z art. 6 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług przepisów ustawy nie stosuje się do czynności, które nie mogą być przedmiotem prawnie skutecznej umowy.

Należy zauważyć, że celem tego przepisu jest nieopodatkowywanie zachowań niepożądanych, sprzecznych z prawem (np. prostytucja, przemyt, łapownictwo, handel narkotykami), by nie stwarzać pozorów ich legalizacji.

Wykładnia tego przepisu musi być jednak dokonywana z uwzględnieniem cech wspólnego systemu podatku od wartości dodanej i orzecznictwa ETS. W przepisach Szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów Państw Członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (77/388/EWG) (Dz. U. UE. L. Nr 145, poz. 1 z późn. zm.) oraz obowiązującej od 1 stycznia 2007 r. Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. UE. L. Nr 347, poz. 1 z późn. zm.), brak jest tak stanowczego wyłączenia z systemu VAT czynności, które uznawane są za nielegalne, a orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje, że dla opodatkowania tym podatkiem nie jest w zasadzie istotna nielegalność danej transakcji, lecz jak ta transakcja rzutuje na realizację zasady neutralności podatku od towarów i usług, w aspekcie przede wszystkim na konkurencyjność.

Powyższe prowadzi do wniosku, że opodatkowaniu podatkiem VAT nie podlegają jedynie takie czynności nielegalne, które nie mają wpływu na konkurencyjność w legalnym sektorze obrotu takimi samymi towarami lub usługami. Jeżeli zatem, istnieje legalny rynek obrotu danymi towarami lub usługami, to należy stwierdzić, że nielegalny nimi obrót, który ma wpływ, z uwagi na konkurencyjność na rynek legalny, nie może pozostawać poza obrotem komercyjnym i nie podlegać opodatkowaniu podatkiem VAT.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego mającego miejsce w przedmiotowej sprawie, należy stwierdzić, że pobór energii elektrycznej dokonany m.in. bez zawarcia umowy ze sprzedawcą lub niezgodnie z warunkami określonymi w umowie, jest czynnością nielegalną, jednakże nieopodatkowanie jej prowadziłoby do naruszenia zasady równej konkurencji, z uwagi na fakt, że legalny obrót energią jest czynnością podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług.

Wnioskodawca we wniosku powołał się na orzecznictwo ETS i NSA m.in. na orzeczenie ETS z dnia 14 lipca 2005 r. w sprawie między British American Tobacco International Ltd i Newman Shipping Agency Company NV a rządem Belgii (C-435/03). Należy jednak zauważyć, że ww. orzeczenie zapadło w sprawie, w której przedmiotem oceny Trybunału był stan faktyczny odmienny od tego jaki zaistniał w przedmiotowej sprawie. W sprawie, w której zapadło ww. orzeczenie ETS, rząd belgijski zażądał zapłaty podatku od towarów i usług od wyrobów tytoniowych umieszczonych w składzie podatkowym, zadeklarowanych jako brakujące w wyniku kradzieży (a zatem prawdopodobnie skarżąca utraciła ten towar i nie otrzymała za niego należności). Natomiast w przedmiotowej sprawie chodzi o opodatkowanie opłat za nielegalny pobór energii elektrycznej, a więc opłat, które z mocy prawa nakładane są przez sprzedawcę energii na konkretną osobę (podmiot), która uprzednio nielegalnie tę energię pobrała i zużytkowała. Tak więc podatek dotyczy egzekwowanej mocą prawa należności za energię elektryczną.

Należy również zauważyć, iż powołane we wniosku wyroki NSA są bez wpływu na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy bowiem wskazać można w orzecznictwie sądów administracyjnych odmienne poglądy. Kwestia opodatkowania podatkiem od towarów i usług opłat za nielegalny pobór paliwa była przedmiotem rozstrzygnięcia m.in. WSA w Gliwicach, który w wyr. z dnia 5 grudnia 2005 r. sygn. akt I SA/Gl 1341/05, uznał za trafne stanowisko organów podatkowych powołujące się w tej kwestii na zasadę równej konkurencji dla podmiotów gospodarczych. Jednocześnie, odnosząc się do stanowiska, że opłata za nielegalny pobór gazu jest formą naprawienia szkody wyrządzonej sprzedawcy przez sprawcę kradzieży i ma także charakter sankcyjny, wskazał, iż zachodzi konieczność dodatkowego rozważenia, czy opłaty takie w istocie mają charakter mieszany tj. stanowią w równych częściach wynagrodzenie za dostarczony towar jak i odszkodowanie (karę, sankcję) za szkodę wyrządzoną przez sprawcę nielegalnego poboru paliwa. Zaznaczenia wymaga jednak, że orzeczenia sądów administracyjnych nie stanowią źródła powszechnie obowiązującego prawa, ponieważ zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) wyroki sądów są wydane w konkretnych sprawach i dotyczą wyłącznie tych spraw, w których zapadły.

W konsekwencji należy stwierdzić, iż czynnościami wymienionymi w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy o podatku od towarów i usług, są również dostawy paliw i energii, których pobieranie zostało dokonane m.in. bez umowy ze sprzedawcą, czy też niezgodnie z warunkami określonymi w umowie, za które pobiera się opłaty stanowiące formę odpłatności za pobraną w ww. sposób energię.

W związku z powyższym, stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.