IBPP2/443-1041/11/UH

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, działając w imieniu Ministra Finansów, stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 13 września 2011 r. (data wpływu 15 września 2011 r.) uzupełnionym pismem, które wpłynęło w dniu 20 grudnia 2011 r., o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia czy do zbycia inwestycji przed zakończeniem budowy i otrzymaniem pozwolenia na użytkowanie poprzez wniesienie aportem do spółki z o.o. spółki komandytowej można zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 8% - jest prawidłowe.

W dniu 15 września 2011 r. wpłynął ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie ustalenia czy do zbycia inwestycji przed zakończeniem budowy i otrzymaniem pozwolenia na użytkowanie poprzez wniesienie aportem do spółki z o.o. spółki komandytowej można zastosować stawkę podatku VAT w wysokości 8%.

Ww. wniosek został uzupełniony w dniu 20 grudnia 2011 r., pismem będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu z dnia 9 grudnia 2011 r. znak IBPP2/443-1041/11/UH.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą na terenie Polski, polegającą głównie na obrocie nieruchomościami. Jest podatnikiem od towarów i usług. W marcu 2008 r. rozpoczął w... na ulicy... budowę budynku mieszkalno-usługowego zawierającego 4 lokale usługowe i 31 mieszkań, których powierzchnia użytkowa nie przekracza 150 metrów kw. Działka, na której prowadzi tę inwestycję jest własnością Wnioskodawcy.

W 2011 r. lub roku następnym Wnioskodawca chciałby dokonać zbycia owej inwestycji poprzez wniesienie aportem do spółki z o.o. spółki komandytowej. W tym momencie budowa nie jest zakończona-zakres dotychczas wykonanych robót wynosi 90%.

W uzupełnieniu wniosku Wnioskodawca dodał, iż:

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy przed zakończeniem budowy i otrzymaniem pozwolenia na użytkowanie, zbywając ww. inwestycję poprzez wniesienie jej aportem do spółki z o.o. spółki komandytowej, mogę zastosować obniżoną 8% stawkę podatku od towarów i usług.

Stanowisko Wnioskodawcy zmodyfikowane w ww. piśmie, które wpłynęło w dniu 20 grudnia 2011 r.:

Mimo braku szczegółowych przepisów dotyczących zastosowania stawki preferencyjnej do obiektów będących w trakcie realizacji, a tym samym przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, według Wnioskodawcy, skoro z projektu architektonicznego wynika, że budynek będzie miał charakter mieszkalny i pozwolenie na budowę wydane jest na obiekt budowlany objęty społecznym programem mieszkaniowym (PKOB 112) - zasadne będzie zastosowanie 8% stawki podatku przy zbyciu wspomnianej inwestycji poprzez wniesienie jej aportem do spółki z o.o. spółki komandytowej przed zakończeniem budowy i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. analogicznie jak dla obiektu zakończonego.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za prawidłowe.

Stosownie do art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy o VAT przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Za dostawę towarów ustawodawca uznał również oddanie gruntów w użytkowanie wieczyste jak również zbycie prawa użytkowania wieczystego gruntu (art. 7 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy).

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7.

Wniesienie aportu jest dostawą towarów lub świadczeniem usług w zależności od przedmiotu aportu. Pozostaje więc konieczność rozstrzygnięcia, czy świadczenie to jest odpłatne, czy nieodpłatne. Na gruncie kodeksu spółek handlowych przyjęcie, że objęcie udziałów w spółce w zamian za aport stanowi odpłatność, nie byłoby możliwe. Jednak tak jak ustawa o VAT odrywa się od konstrukcji prawa cywilnego, tak wydaje się w pełni zasadne rozpatrywanie odpłatności jedynie na gruncie ustawy o VAT. Z jej przepisów, a także z orzecznictwa TSUE wynika, że odpłatnością będzie uzyskany przez dostawcę benefit (korzyść) każdego rodzaju. Nie ulega wątpliwości, że wniesienie aportu nie jest świadczeniem pod tytułem darmym. Wnoszący aport uzyskuje pewną, wymierną korzyść. Z tego względu należy uznać wniesienie aportu za odpłatną dostawę towarów lub odpłatne świadczenie usług.

Zatem wnoszenie wkładów niepieniężnych (aportu) do spółek prawa handlowego stanowi czynność o charakterze odpłatnym w rozumieniu przepisów o podatku od towarów i usług i podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na zasadach ogólnych.

Zgodnie z pismem Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 19 kwietnia 1999 r. pismo wydane zostało w okresie funkcjonowania obowiązującej do dnia 31 grudnia 1999 r. Klasyfikacji Obiektów Budowlanych, jednak wyrażone w nim stanowisko w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia analizowanego zagadnienia, należy uznać za wciąż aktualne), obiekt budowlany rozpoczęty, który po zmianie właściciela nadal będzie kontynuowany może być klasyfikowany według Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. W chwili sprzedaży obiekt budowlany wznoszony na podstawie wydanej decyzji administracyjnej zezwalającej na budowę określonego budynku jest tym budynkiem w określonym stopniu zaawansowania robót budowlanych.

Z uregulowań zawartych w art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) wynika, że pod pojęciem obiektu budowlanego należy rozumieć:

* budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi,

* budowlę stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami,

* obiekt małej architektury.

Co do zasady, stawka podatku - na podstawie art. 41 ust. 1 wskazanej ustawy - wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W myśl art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1.

Zgodnie z art. 146a pkt 1 i pkt 2 cyt. ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r. z zastrzeżeniem art. 146f:

* stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%;

* stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%.

Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o VAT, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.

W myśl art. 41 ust. 12a ustawy, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

W myśl tego zastrzeżenia, do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym nie zalicza się:

* budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m ²

* lokali mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m ².

Stosownie do art. 41 ust. 12c ustawy, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni użytkowej.

Z powyższego wynika, że o możliwości zastosowania obniżonej stawki podatku od towarów i usług na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ustawy decyduje spełnienie przesłanek przewidzianych w tych przepisach.

Jak wynika z zacytowanych wyżej przepisów, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r. stawka podatku VAT obniżona do wysokości 8% będzie miała zastosowanie wyłącznie do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym na podstawie cyt. wyżej art. 41 ust. 12-12c ustawy o VAT.

Przez obiekty budownictwa mieszkaniowego, w myśl art. 2 pkt 12 ustawy, rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11.

Przepisy ustawy o podatku od towarów i usług nie definiują pojęć budowa, dlatego też w tym zakresie należy odwołać się do przepisów prawa budowlanego.

Zgodnie z art. 3 pkt 6 ww. ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.

Należy też wskazać, że w myśl art. 29 ust. 5 ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Z treści wniosku wynika, iż Wnioskodawca jest podatnikiem od towarów i usług. W 2008 r. rozpoczął budowę budynku mieszkalno-usługowego zawierającego 4 lokale usługowe i 31 mieszkań, których powierzchnia użytkowa nie przekracza 150 m#178;. Działka, na której prowadzi tę inwestycję jest własnością Wnioskodawcy.

Wnioskodawca planuje zbycie ww. inwestycji poprzez wniesienie aportem do spółki z o.o. spółki komandytowej. Obecnie budowa nie jest zakończona-zakres dotychczas wykonanych robót wynosi 90%. Na dzień zbycia (poprzez wniesienie aportem) inwestycja ta będzie budynkiem w rozumieniu prawa art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. I623 z późn. zm.). Przedmiotem zbycia będzie również grunt.

Przedmiot aportu dotyczy obiektu budownictwa mieszkaniowego, o którym mowa w art. 2 pkt 12 ustawy o VAT. Symbol PKOB ww. obiektu budowlanego, o którym mowa we wniosku z dnia 13 września 2011 r. to 112.

Mając na uwadze przedstawione zdarzenie przyszłe stwierdzić należy, iż przedmiotem aportu będzie budynek mieszkalny wraz z gruntem.

A zatem, wniesienie aportu w postaci budynku mieszkalno-usługowego wraz z gruntem, na którym posadowiony jest ten budynek, będzie podlegać opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8% przy spełnieniu warunków, o których mowa w art. 41 ust. 12-12c ustawy o VAT.

Trzeba zauważyć, że w sytuacji gdy przedmiotem ww. czynności aportu byłaby inwestycja przed zakończeniem budowy to do tej czynności będzie miała zastosowanie stawka w wysokości 8%, jednak przy założeniu, iż nabywca (w tym przypadku spółka z o.o. s.k.) będzie kontynuować tę inwestycję.

Natomiast należy zaznaczyć, iż dostawa budynku o innym przeznaczeniu podlega opodatkowaniu stawką 22% na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o VAT.

W konsekwencji, stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, 31-511 Kraków, ul. Rakowicka 10 po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a 43-300 Bielsko-Biała.