IBPP1/443-750/13/LSz

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach, działający w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z 12 sierpnia 2013 r. (data wpływu 20 sierpnia 2013 r.), uzupełnionym pismem z 18 listopada 2013 r. (data wpływu 21 listopada 2013 r.), o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie:

* opodatkowania darowizny budynku przekazanego córce Wnioskodawcy, od którego Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT - jest prawidłowe.

* opodatkowania darowizny prawa użytkowania wieczystego gruntu przekazanego córce Wnioskodawcy, od którego Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT - jest nieprawidłowe.

W dniu 20 sierpnia 2013 r. do tut. organu wpłynął ww. wniosek o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania darowizny budynku wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu przekazanego córce Wnioskodawcy.

Wniosek został uzupełniony pismem z 18 listopada 2013 r. (data wpływu 21 listopada 2013 r.) będącym odpowiedzią na wezwanie tut. organu nr IBPP1/443-750/13/LSz z 8 listopada 2013 r.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Działalność gospodarczą Wnioskodawca prowadził w latach 1990-2007 w zakresie handlu art. przemysłowymi i kwiatami. Od maja 2001 r. handel prowadzony był w budynku wybudowanym przez Wnioskodawcę w systemie gospodarczym i wprowadzonym do ewidencji środków trwałych w maju 2001 r. - amortyzacja od czerwca 2001 r.

Ogółem nakłady na budowę lokalu handlowego wyniosły 59.561,04 zł, tj. tylko materiały budowlane a robocizna we własnym zakresie, z tego odliczono VAT w wysokości 3.649,57 zł z kwoty netto 35.923,29 zł, kwota z której nie odliczono VAT to 23.637,75 zł.

Przez kolejne lata nie dokonywano żadnych wydatków na ulepszenie tego budynku. Likwidując działalność w listopadzie 2007 r. Wnioskodawca przekazał budynek na cele osobiste.

Po zakończeniu działalności opisywany lokal Wnioskodawca użyczył bezpłatnie swojej córce, która prowadzi w nim działalność gospodarczą od listopada 2007 r.

Obecnie Wnioskodawca chciałby przekazać ten budynek w formie darowizny córce, aby uporządkować swoje sprawy majątkowe.

W uzupełnieniu wniosku Wnioskodawca podał, że był czynnym podatnikiem VAT od dnia 1 sierpnia 1998 r. do 7 listopada 2007 r. z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie handlu art. przemysłowymi i kwiatami. Właścicielem budynku jest Wnioskodawca. Budynek był w całości wykorzystywany do działalności gospodarczej.

Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT, który odliczył w wysokości 3.649,57 zł z kwoty netto 35.923,29 zł.

Budynek został oddany do użytkowania 14 maja 2001 r. Lokal handlowy znajduje się w budynku wybudowanym przez Wnioskodawcę. Lokal handlowy został wprowadzony do ewidencji środków trwałych w maju 2001 r., amortyzacja od czerwca 2001 r.

Pojęcia "budynek" i "lokal handlowy" Wnioskodawca używał jako zamienne określenie tego samego obiektu.

Remanent likwidacyjny wynosił "0", gdyż towar został sprzedany w całości, a budynek nie został w nim ujęty w związku z przekazaniem go na cele osobiste w dniu likwidacji działalności. Podatek VAT z budynku nie został uiszczony. Budynek nie został przekazany na cele osobiste przed zakończeniem działalności, więc nie został odprowadzony podatek VAT.

Na pytanie tut. organu zadane w wezwaniu z dnia 8 listopada 2013 r. (pytanie nr 11)"Wnioskodawca podaje, że od wydatków ponoszonych na budowę lokalu odliczono podatek VAT, czy należy przez to rozumieć, że Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia tego podatku... W przedmiotowej sprawie istotne jest bowiem samo prawo do odliczenia a nie fakt dokonania odliczenia lub nie. Jeśli Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia tego podatku to kiedy i dlaczego dokonał odliczenia tylko części nakładów poniesionych na budowę lokalu handlowego, tj. w wysokości 3. 649,57 zł z kwoty 35.923,29 zł", Wnioskodawca odpowiedział, że rozpoczął budowę budynku systemem gospodarczym, Wnioskodawca nie wiedział o możliwości odliczenia podatku VAT z faktur na zakup materiałów budowlanych, a przysługiwało mu takie prawo.

Budynek Wnioskodawca przeznaczył na cele osobiste, tj. prywatny najem budynku pod działalność gospodarczą. Wnioskodawca nie poniósł żadnego wydatku na ulepszenie budynku w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym tj. powyżej 30% wartości początkowej, do momentu przekazania na cele osobiste. Od momentu przekazania na cele osobiste Wnioskodawca nie poniósł żadnych kosztów na ulepszenie budynku.

Od 9 listopada 2007 r. do 31 grudnia 2008 r. Wnioskodawca najmował budynek córce odpłatnie wystawiając faktury VAT, gdyż Wnioskodawca był czynnym podatnikiem VAT z tytułu najmu do 31 grudnia 2008 r. Od 1 stycznia 2009 r. Wnioskodawca użycza córce budynek na podstawie umowy użyczenia na czas nieokreślony (obrót za 2008 rok nie przekroczył 50.000 zł).

Obecnie córka nie jest podatnikiem podatku VAT (od 1 stycznia 2012 r.).

Przekazanie budynku córce w formie darowizny nastąpi w roku 2014.

Przedmiotem darowizny będzie budynek wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu. Aktem notarialnym z dnia 6 grudnia 1999 r. Wnioskodawca nabył prawo użytkowania wieczystego gruntu, na którym stoi budynek. Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT z tytułu zakupu gruntu - brak faktury, zakup w formie aktu notarialnego. Grunt nie został wprowadzony do ewidencji środków trwałych.

Według posiadanych dokumentów budynek stanowi budynek w rozumieniu prawa budowlanego, PKOB 1230.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy przekazanie budynku w formie darowizny córce jest zwolnione z opodatkowania podatkiem od towarów i usług.

Zdaniem Wnioskodawcy, w odniesieniu do art. 43 ust. 1 pkt 10, art. 2 pkt 14, art. 5 ust. 1 i art. 7 ustawy o podatku od towarów i usług z dnia 11 marca 2004 r. z późn. zm. Wnioskodawca uważa, że darowanie córce lokalu jest zwolnione z podatku od towarów gdyż spełnia warunki określone w art. 43 ust. 1 pkt 10.

Omawiana darowizna nie będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług gdyż spełnia oba warunki określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 tj.

* do pierwszego zasiedlenia doszło w listopadzie 2007 r. tj. w momencie użyczenia córce lokalu

* pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku minęło ponad 5 lat.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się w zakresie:

* opodatkowania darowizny budynku przekazanego córce Wnioskodawcy, od którego Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT - za prawidłowe.

* opodatkowania darowizny prawa użytkowania wieczystego gruntu przekazanego córce Wnioskodawcy, od którego Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT - za nieprawidłowe.

Na wstępie należy zauważyć, że mimo zaznaczenia przez Wnioskodawcę we wniosku ORD-IN w poz. 49, ze sprawa dotyczy zaistniałego stanu faktycznego, tut. organ przyjął, że sprawa dotyczy zdarzenia przyszłego, gdyż z wniosku wynika, że Wnioskodawca dopiero chciałby przekazać budynek w formie darowizny córce, a więc czynność nie została dokonana.

Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 177, poz. 1054 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

Przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii (art. 2 pkt 6 ustawy o VAT).

Natomiast art. 2 pkt 14a ustawy stwierdza, że pod pojęciem wytworzenia nieruchomości rozumie się wybudowanie budynku, budowli lub ich części, lub ich ulepszenie w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym.

Z treści art. 7 ust. 1 ustawy o VAT wynika, że dostawą towarów jest przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Należy zauważyć, że dostawa towarów rozumiana jako przeniesienie prawa do rozporządzania towarem jak właściciel obejmuje każdą czynność polegającą na przeniesieniu dobra materialnego przez stronę, która przyznaje drugiej stronie prawo do faktycznego dysponowania nim, jakby była właścicielem tego dobra.

W myśl art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2013 r., przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa, w szczególności:

- jeżeli podatnikowi przysługiwało, w całości lub w części, prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów lub ich części składowych.

Jak wynika z powyższych uregulowań, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega generalnie każde nieodpłatne przekazanie towaru należącego do przedsiębiorstwa, w tym także wszelkie inne darowizny, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, o ile podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy nabyciu, imporcie lub wytworzeniu tych towarów lub ich części składowych.

Jeżeli natomiast podatnik nie miał prawa do odliczenia podatku naliczonego, to nieodpłatne przekazanie (w tym także darowizna) tych towarów pozostaje poza zakresem opodatkowania (podatnik nie musi dokonać ich opodatkowania), bez względu na cel, na który zostały one przekazane (darowane).

W przedmiotowej sprawie Wnioskodawca od 1 sierpnia 1998 r. do 7 listopada 2007 r. był czynnym podatnikiem VAT z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie handlu art. przemysłowymi i kwiatami. Od maja 2001 r. handel prowadzony był w budynku wybudowanym przez Wnioskodawcę w systemie gospodarczym i wprowadzonym do ewidencji środków trwałych w maju 2001 r. - amortyzacja od czerwca 2001 r. Ogółem nakłady na budowę lokalu handlowego wyniosły 59.561,04 zł, tj. tylko materiały budowlane a robocizna we własnym zakresie, z tego odliczono VAT w wysokości 3.649,57 zł z kwoty netto 35.923,29 zł, kwota z której nie odliczono VAT to 23.637,75 zł. Wnioskodawca rozpoczął budowę systemem gospodarczym, Wnioskodawca nie wiedział o możliwości odliczenia podatku VAT z faktur na zakup materiałów budowlanych, a przysługiwało mu takie prawo.

Likwidując działalność w listopadzie 2007 r. Wnioskodawca przekazał budynek na prywatny najem budynku pod działalność gospodarczą. Budynek nie został ujęty w remanencie likwidacyjnym w związku z przekazaniem go na cele osobiste w dniu likwidacji działalności. Podatek VAT z budynku nie został uiszczony. Budynek nie został przekazany na cele osobiste przed zakończeniem działalności, więc nie został odprowadzony podatek VAT.

Od 9 listopada 2007 r. do 31 grudnia 2008 r. Wnioskodawca najmował budynek córce odpłatnie wystawiając faktury VAT, gdyż Wnioskodawca był czynnym podatnikiem VAT z tytułu najmu do 31 grudnia 2008 r. Od 1 stycznia 2009 r. Wnioskodawca użycza córce budynek na podstawie umowy użyczenia na czas nieokreślony. Od 1 stycznia 2012 r. córka nie jest podatnikiem podatku VAT.

Zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne nie mające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Natomiast zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2013 r., działalność gospodarcza, obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

W świetle powyższego stwierdzić należy, że każdy kto dokonuje czynności dla celów działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, powinien być uznany za podatnika podatku od towarów i usług.

W tym miejscu należy zwrócić uwagę na przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), regulujące kwestie najmu.

W myśl art. 659 § 1 ww. ustawy - Kodeks cywilny przez umowę najmu wynajmujący zobowiązuje się oddać najemcy rzecz do używania przez czas oznaczony lub nie oznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić wynajmującemu umówiony czynsz.

Tak więc najem jest umową dwustronnie obowiązującą i wzajemną, odpowiednikiem świadczenia wynajmującego, polegającego na oddaniu rzeczy do używania, jest świadczenie najemcy, polegające na płaceniu umówionego czynszu.

Z powyższego wynika, że najem wypełnia definicję działalności gospodarczej określoną w art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, jeżeli wykonywany jest w sposób ciągły dla celów zarobkowych (zawierane umowy najmu mają zazwyczaj długotrwały charakter, a uzyskiwane korzyści z tego tytułu są w zasadzie stałe).

W rozumieniu wyżej cytowanych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług świadczenie usług najmu nieruchomości jest działalnością gospodarczą, a podmiot wykonujący te czynności podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na zasadach określonych w przepisach regulujących ten podatek.

Biorąc powyższe przepisy oraz opis sprawy pod uwagę należy wskazać, że przedmiotowy budynek nie został wbrew twierdzeniu Wnioskodawcy, przekazany na cele osobiste, gdyż po zakończeniu działalności Wnioskodawca wynajmował córce odpłatnie budynek wystawiając faktury VAT, a zatem prowadził dalej działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy o VAT. Ponadto Wnioskodawca sam wskazał we wniosku, że był podatnikiem podatku od towarów i usług z tytułu najmu do 31 grudnia 2008 r.

Wnioskodawca także nie dokonał rozliczenia budynku w remanencie likwidacyjnym z tytułu zakończenia działalności, tzn. podatek VAT nie został w nim ujęty i odprowadzony.

Zatem budynek pomimo likwidacji przez Wnioskodawcę w listopadzie 2007 r. działalności gospodarczej dalej był przez niego wykorzystywany w działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy o VAT.

Tym samym Wnioskodawca w oparciu o przepisy art. 15 ust. 2 ustawy o VAT dalej prowadził działalność gospodarczą w zakresie najmu wykorzystując w tej działalności przedmiotowy budynek, który zamierza obecnie przekazać córce w formie darowizny.

Pojęcie prawa własności regulują przepisy ww. ustawy - Kodeks cywilny, a w szczególności Księga druga. Własność i inne prawa rzeczowe; Tytuł I. Własność; art. 155-231.

Zgodnie z art. 155 § 1 ustawy - Kodeks cywilny, umowa sprzedaży, zamiany, darowizny, przekazania nieruchomości lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy co do tożsamości oznaczonej przenosi własność na nabywcę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej albo że strony inaczej postanowiły.

Stosownie do treści art. 888 § 1 ustawy - Kodeks cywilny, przez umowę darowizny darczyńca zobowiązuje się do bezpłatnego świadczenia na rzecz obdarowanego kosztem swego majątku.

Natomiast w świetle art. 890 § 1 ustawy - Kodeks cywilny, oświadczenie darczyńcy powinno być złożone w formie aktu notarialnego.

Jak wynika z powyższego darowizna jest umową cywilnoprawną uregulowaną w tytule XXXIII Kodeksu cywilnego, cechującą się nieodpłatnością oraz przysporzeniem majątkowym tylko jednej ze stron umowy.

W przedmiotowej sprawie wątpliwość Wnioskodawcy dotyczy kwestii zwolnienia z opodatkowania podatkiem od towarów i usług przekazania w formie darowizny budynku wraz z prawem wieczystego użytkowania gruntu córce.

Z cytowanego wyżej art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy o VAT wynika, że opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów oraz nieodpłatna czynność z nią zrównana po spełnieniu warunków zawartych w art. 7 ust. 2 ustawy o VAT, tj. jeżeli:

* dokonującym nieodpłatnego przekazania jest podatnik podatku od towarów i usług,

* przekazane przez podatnika towary należą do jego przedsiębiorstwa,

* przedmiotem nieodpłatnego przekazania jest towar, w stosunku do którego podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy ich nabyciu, imporcie lub wytworzeniu tych towarów lub ich części składowych.

Powyższe oznacza, że nieodpłatne przekazanie towarów (np. darowiznę) uznaje się za odpłatną dostawę towarów, jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z ich nabyciem.

Jak wskazano wyżej nieodpłatne przekazanie towarów (np. darowiznę) uznaje się za odpłatną dostawę towarów, jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z nabyciem lub wytworzeniem tych towarów. Niespełnienie powyższego warunku jest podstawą do traktowania darowizny - w świetle brzmienia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT - jako wyłączonej spod zakresu działania ustawy o podatku od towarów i usług, bez względu na cel, na który zostały one przekazane (darowane).

Z wniosku wynika, że ogółem nakłady na budowę lokalu handlowego wyniosły 59.561,04 zł, z tego odliczono VAT w wysokości 3.649,57 zł z kwoty netto 35.923,29 zł, kwota z której nie odliczono VAT to 23.637,75 zł. Wnioskodawca nie wiedział o możliwości odliczenia w całości podatku VAT z faktur na zakup materiałów budowlanych, a przysługiwało mu takie prawo.

Z powyższego wynika, że Wnioskodawca dokonał odliczenia tylko części podatku VAT pomimo prawa do odliczenia w całości podatku VAT z faktur za zakup materiałów budowlanych.

W przedmiotowej sprawie istotnym dla niniejszego rozstrzygnięcia nie jest jednak fakt czy Wnioskodawca odliczył VAT naliczony i w jakiej kwocie ale czy takie prawo w ogóle mu przysługiwało.

Z wniosku wynika, że Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia w całości podatku VAT naliczonego z faktur dokumentujących zakup materiałów budowlanych.

Należy zaznaczyć, że z uwagi na prawo do odliczenia podatku naliczonego w całości przy wytworzeniu nieruchomości - podstawą opodatkowania darowizny będzie cena wytworzenia tej nieruchomości, przy wytworzeniu której Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Mając na uwadze powyższe oraz treść powołanych przepisów należy stwierdzić, że przekazanie budynku w formie darowizny, stanowić będzie, zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy, odpłatną dostawę towarów, a więc czynność podlegającą opodatkowaniu, w stosunku do całego budynku, przy budowie którego Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) ilekroć w ustawie jest mowa o obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi,

Budynkiem jest taki obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach.

Analogicznie budynek definiuje Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych wprowadzona do stosowania rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz. U. Nr 112, poz. 1316 z późn. zm.) stanowiąc, iż przez obiekty budowlane rozumie się konstrukcje połączone z gruntem w sposób trwały, wykonane z materiałów budowlanych i elementów składowych, będące wynikiem prac budowlanych. Zaś budynki to zadaszone obiekty budowlane wraz z wbudowanymi instalacjami i urządzeniami technicznymi, wykorzystywane dla potrzeb stałych. Przystosowane są do przebywania ludzi, zwierząt lub ochrony przedmiotów.

W PKOB obiekty budowlane grupowane są w dwóch sekcjach: "Budynki" i "Obiekty inżynierii lądowej i wodnej". Zgodnie z objaśnieniami zawartymi w PKOB w sekcji "Budynki" można wyróżnić klasę 1230 - Budynki handlowo-usługowe, do której zalicza się centra handlowe, domy towarowe, samodzielne sklepy i butiki, hale używane do targów, aukcji i wystaw, targowiska pod dachem, stacje paliw, stacje obsługi, apteki itp. Klasa nie obejmuje: sklepów w budynkach przeznaczonych głównie do innych celów.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że przedmiotowy budynek będzie towarem w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy o VAT.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Jak stanowi art. 146a pkt 1 ustawy, w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2013 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i ust. 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Jednakże zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi, bądź zwolnienie od podatku.

Zakres i zasady zwolnienia od podatku od towarów i usług dostawy towarów lub świadczenia usług zostały określone między innymi w art. 43 ustawy o VAT.

Stosownie do przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części, z wyjątkiem gdy:

W świetle wyżej przytoczonego przepisu, kluczowym dla ustalenia zasad opodatkowania dostawy budynku, budowli lub ich części jest ustalenie, kiedy nastąpiło jego pierwsze zasiedlenie i jaki upłynął okres od tego momentu.

Przez pierwsze zasiedlenie - art. 2 pkt 14 ustawy - rozumie się oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

Z ustawowej definicji "pierwszego zasiedlenia" wynika, że pod tym pojęciem należy rozumieć:

* oddanie do użytkowania,

* w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części po wybudowaniu lub ulepszeniu, wynoszącym co najmniej 30% wartości początkowej.

Co istotne, oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, a za takie można rozumieć m.in. objęcie we władanie budynku, budowli lub ich części przez pierwszego nabywcę lub pierwszego użytkownika. Przedmiotowa nieruchomość nie musi być faktycznie zamieszkała, lecz winna być przejęta przez nabywcę do użytkowania. Wydanie przedmiotowego obiektu nabywcy winno nastąpić w ramach wykonania przez dokonującego dostawy czynności podlegających opodatkowaniu.

Jeżeli zatem podatnik wybuduje obiekt lub go zmodernizuje, przy czym nakłady na ulepszenie przekraczają 30% jego wartości początkowej, a następnie obiekt ten (lub ulepszenie) zostanie oddany do użytkowania (wprowadzony do ewidencji środków trwałych), nie oznacza to, że został on zasiedlony. Oddanie do użytkowania nie nastąpiło bowiem w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu. Pierwsze zasiedlenie będzie miało miejsce wówczas, gdy wybudowany lub zmodernizowany budynek (obiekt) zostanie sprzedany lub np. oddany w najem lub dzierżawę - bowiem zarówno sprzedaż, najem, jak i dzierżawa są czynnościami podlegającymi opodatkowaniu. Zatem, należy uznać za pierwsze zasiedlenie moment oddania budynku, budowli lub ich części do użytkowania pierwszemu najemcy (dzierżawcy).

Z cytowanych wyżej przepisów wynika, że dostawa nieruchomości, spełniających określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT warunki, może korzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Wykluczenie z tego zwolnienia następuje w sytuacji, gdy dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim oraz w sytuacji, gdy od momentu pierwszego zasiedlenia nie minęły co najmniej 2 lata.

W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku nieruchomości niespełniających przesłanek do zwolnienia od podatku na podstawie powołanego wyżej przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, ustawodawca umożliwia podatnikom - po spełnieniu określonych warunków - skorzystanie ze zwolnienia wskazanego w pkt 10a tego przepisu.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 10a ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę budynków, budowli lub ich części nieobjętą zwolnieniem, o którym mowa w pkt 10, pod warunkiem, że:

Analizując powyższe przepisy stwierdzić należy, że jeżeli dostawa budynków, budowli lub ich części będzie mogła korzystać ze zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy, wówczas badanie przesłanek wynikających z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 10a stanie się bezzasadne.

Jak wynika z art. 43 ust. 7a ustawy o VAT, warunku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10a lit. b, nie stosuje się, jeżeli budynki, budowle lub ich części w stanie ulepszonym były wykorzystywane przez podatnika do czynności opodatkowanych przez co najmniej 5 lat.

Stosownie do art. 29 ust. 1 ustawy, podstawą opodatkowania jest obrót, z zastrzeżeniem ust. 2 21, art. 30-32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5. Obrotem jest kwota należna z tytułu sprzedaży, pomniejszona o kwotę należnego podatku (...).

W przypadku dostawy towarów, o której mowa w art. 7 ust. 2, podstawą opodatkowania jest cena nabycia towarów (bez podatku), a gdy nie ma ceny nabycia, koszt wytworzenia, określone w momencie dostawy tych towarów - art. 29 ust. 10 ustawy o VAT.

Kwestię opodatkowania dostawy gruntu, na którym posadowione zostały budynki lub budowle rozstrzyga przepis art. 29 ust. 5 ustawy, w myśl którego, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

Zatem grunty zabudowane podlegają opodatkowaniu według stawki właściwej dla budynku lub budowli, które się na nim znajdują.

Na mocy § 13 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 4 kwietnia 2011 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 247 z późn. zm.), zwalnia się od podatku zbycie prawa wieczystego użytkowania gruntu, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli, jeżeli budynki te lub budowle albo ich części są zwolnione od podatku.

Jak już wcześniej wskazano, dla dostawy nieruchomości - budynków, budowli lub ich części, ustawodawca przewidział możliwość stosowania zwolnienia od podatku w oparciu o jedną z dwóch podstaw prawnych: art. 43 ust. 1 pkt 10 lub też pkt 10a. Jednakże, dla możliwości zastosowania zwolnienia od podatku w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy istotne jest, czy dostawa będzie dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia, czy też nie.

Analizując powołaną wcześniej definicję pierwszego zasiedlenia stwierdzić należy, że aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu obiekt musi zostać oddany do użytkowania, a ponadto czynność ta powinna podlegać opodatkowaniu. Z powyższej definicji wynika zatem, że oddanie do użytkowania powinno nastąpić w ramach czynności podlegającej opodatkowaniu, a za taką należy uznać umowę najmu.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawca jest właścicielem budynku. Wnioskodawca od maja 2001 r. prowadził w wybudowanym przez siebie budynku działalność handlową. Budynek został oddany do użytkowania 14 maja 2001 r. Wnioskodawca nie poniósł żadnego wydatku na ulepszenie budynku w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym tj. powyżej 30% wartości początkowej. Od 9 listopada 2007 r. do 31 grudnia 2008 r. Wnioskodawca najmował budynek córce odpłatnie wystawiając faktury VAT, gdyż Wnioskodawca był czynnym podatnikiem VAT z tytułu najmu.

Z powyższego wynika, że budynek był przedmiotem najmu od 9 listopada 2007 r. do 31 grudnia 2008 r. Niewątpliwie przez czynności opodatkowane należy rozumieć, jak wskazano wyżej, najem, dzierżawę, leasing lub podobne czynności (umowy), które w rozumieniu przepisów ustawy stanowią odpłatne świadczenie usług. Zatem oddanie ww. obiektu budowlanego od 9 listopada 2007 r. w najem będzie pierwszym zasiedleniem ww. budynku. Z wniosku wynika, że pomiędzy pierwszym zasiedleniem a darowizną budynku nie upłynie okres krótszy niż 2 lata. Ponadto z wniosku wynika, że Wnioskodawca nie poniósł żadnego wydatku na ulepszenie budynku w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym tj. powyżej 30% wartości początkowej.

W konsekwencji w świetle przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego oraz powołanych wyżej regulacji prawnych należy przyjąć, że darowizna budynku, w stosunku do którego Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia przy jego wybudowaniu i który był wynajmowany od 2007 r. będzie korzystać ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Podsumowując, darowizna budynku, od którego Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia przy jego wytworzeniu, będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, jednakże czynność ta będzie korzystała ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT.

Z wniosku wynika, że przedmiotem darowizny będzie budynek wraz z prawem użytkowania wieczystego gruntu. Aktem notarialnym z 6 grudnia 1999 r. Wnioskodawca nabył prawo użytkowania wieczystego gruntu, na którym stoi budynek. Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT z tytułu zakupu gruntu - brak faktury, zakup w formie aktu notarialnego. Grunt nie został wprowadzony do ewidencji środków trwałych.

Jak wskazano wyżej nieodpłatne przekazanie towarów (np. darowiznę) na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy o VAT uznaje się za odpłatną dostawę towarów, jeżeli podatnikowi przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego w związku z ich nabyciem.

Niespełnienie powyższego warunku jest podstawą do traktowania darowizny - w świetle brzmienia art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT - jako wyłączonej spod zakresu działania ustawy o podatku od towarów i usług, bez względu na cel, na który zostały one przekazane (darowane).

Odnośnie darowizny prawa wieczystego użytkowania gruntu wskazać należy na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w którym TSUE wielokrotnie wypowiadał się w kwestii opodatkowania nieodpłatnych świadczeń. W wyroku z 27 czerwca 1989 r. w sprawie C-50/88 (Heinz Küchne) Trybunał stwierdził, że ze wspólnym systemem podatku od wartości dodanej spójne jest nieopodatkowanie amortyzacji aktywów przedsiębiorstwa w odniesieniu do ich prywatnego użytku w przypadku, gdy VAT od tych towarów nie podlegał odliczeniu, przy jednoczesnym opodatkowaniu wydatków ponoszonych na utrzymanie i używanie towarów, w odniesieniu do których podatnik jest uprawniony do odliczenia podatku. Rozwiązanie to pozwala zarówno uniknąć podwójnego opodatkowania samych towarów, jak i braku opodatkowania ostatecznej konsumpcji. Również w orzeczeniu z 25 maja 1993 r. w sprawie C-193/91 (Gerhard Mohsche) oraz w orzeczeniu z 17 maja 2001 r. w połączonych sprawach C-322/99 (Hans-Georg Fisher) i C-323/99 (Klaus Brandenstein) TSUE wskazał, że nieodpłatne świadczenia mogą być opodatkowane wyłącznie w takim zakresie, w jakim podatnikowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku naliczonego.

W przedmiotowej sprawie, przy nabyciu prawa użytkowania wieczystego gruntu, Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT - brak faktury, zakup w formie aktu notarialnego z dnia 6 grudnia 1999 r.

W konsekwencji w świetle przedstawionego we wniosku opisu zdarzenia przyszłego oraz powołanych wyżej przepisów należy przyjąć, że darowizna prawa użytkowania wieczystego gruntu, w stosunku do którego Wnioskodawcy przy nabyciu tego prawa nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT w świetle art. 7 ust. 2 ustawy o VAT nie zostanie uznana za dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, zatem nie będzie podlegała ustawie o podatku od towarów i usług.

Mając powyższe na uwadze, stanowisko Wnioskodawcy, że darowizna nie będzie opodatkowana podatkiem od towarów i usług gdyż spełnia oba warunki określone w art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o podatku od towarów i usług, należało uznać za:

* prawidłowe w zakresie opodatkowania darowizny budynku przekazanego córce Wnioskodawcy, od którego Wnioskodawcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT,

* nieprawidłowe w zakresie opodatkowania darowizny prawa użytkowania wieczystego gruntu przekazanego córce Wnioskodawcy, od którego Wnioskodawcy nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Niniejsza interpretacja traci swoją ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów przedstawionego zdarzenia przyszłego lub zmiany stanu prawnego.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.