IBPP1/443-675/11/LSz

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 2 i § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 7 kwietnia 2011 r. (data wpływu do tut. organu 21 kwietnia 2011 r.), o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stwierdzenia czy do sprzedaży wymienionego we wniosku odpadu ma zastosowanie art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT - jest nieprawidłowe.

W dniu 21 kwietnia 2011 r. wpłynął do tut. organu ww. wniosek, o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie stwierdzenia czy do sprzedaży wymienionego we wniosku odpadu ma zastosowanie art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Spółka jest czynnym podatnikiem podatku VAT. Spółka jest firmą wytapiającą stopy aluminium. W trakcie procesu wytapiania powstają zgary. Zgary są efektem ubocznym w procesie wytapiania stopów. Tworzą się one w wysokich temperaturach na powierzchni płynnego metalu w wyniku reakcji chemicznych: utleniania aluminium i dodatków stopowych, rozkładu soli pokryciowych i rafinujących.

Stanowią mieszaninę aluminium metalicznego tlenku aluminium (Al ₂ 0 ₃), tlenków dodatków stopowych (SiO _2, MgO, CuO, Fe ₂ 0 _3, MnO,) wodorozpuszczalnych soli (NaCl, KCl), azotków aluminium.

Jakość i ilość powstających zgarów w Spółce jest uzależniona od stosowanej technologii, a więc:

* rodzaju pieca topielnego,

* struktury wsadu.

W piecach indukcyjnych stosowane są topniki pokryciowe i rafinujące, z tego względu w zgarach z tych pieców występują również przereagowane związki soli. Są to głównie chlorki i fluorki. Wcześniej przeprowadzone analizy wykazały również, że zawartość aluminium w zgarach można określić na poziomie ok. 40% i ok. 7% innych składników, których zawartość jest zależna od rodzaju stopu.

W piecach gazowych nie stosuje się soli pokryciowych, a rafinacja metalu jest przeprowadzana za pomocą argonu. W zgarach z tych pieców nie występują chlorki, a oznaczona niewielka ilość chloru ok. 0,60% prawdopodobnie pochodzi z reakcji rozkładu lakieru i przekładek z pianek pochodzących z topionego złomu kształtowników.

Analiza wykazała, zawartość aluminium w zgarach z pieców gazowych na poziomie ok. 64% Al.

Zgary przed przelaniem metalu do pieca odstojowego są ściągane z powierzchni metalu do pojemników. Temperatura zgarów osiąga wartość przekraczającą nawet 1200 stopni celsjusza, dlatego dopiero po wystygnięciu są transportowane do specjalnie przygotowanego suchego i odpowiednio wietrzonego pomieszczenia. Po wysypaniu z pojemnika są to duże i małe kawałki z mieszaniną pyłu i popiołu.

Przedmiotowe zgary Spółka sprzedaje odbiorcom zewnętrznym, którzy to są podatnikami VAT czynnymi. Spółka nie wie w jakim celu przedmiotowi odbiorcy nabywają zgary.

Spółka otrzymała interpretację Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi, iż przedmiotowe zgary mieszczą się w PKWiU 38.11.58.0 "Odpady inne niż niebezpieczne zawierające metal".

W związku ze zmianą ustawy o VAT Spółka nie wie czy przedmiotowe zgary będą złomami czy też nie są złomami.

W związku z powyższym zadano następujące pytanie:

Czy opisane powyżej odpady są złomami, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o podatku od towarów i usług.

Zdaniem Wnioskodawcy, ustawodawca nie zawarł w ustawie definicji pojęcia złomu. W związku z powyższym pojęcie złomu należy definiować ściśle z jego potocznym znaczeniem.

Zdaniem Spółki tylko niektóre odpady są złomami, natomiast nie każdy złom jest odpadem. Powyższe potwierdza również Rozporządzenie Rady (UE) NR 333/2011 z dnia 31 marca 2011 r. wchodzące w życie dopiero od 9 października 2011 r. ustanawiające kryteria określające, kiedy pewne rodzaje złomu przestają być odpadami na mocy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/98/WE. Rozporządzenie to jednoznacznie dzieli złomy na złomy i odpady wsadowe.

Polski ustawodawca natomiast zasadę samoopodatkowania nabywcy odniósł tylko do złomów. W związku z powyższym nie może ona mieć zastosowania do odpadów.

W związku z powyższym opisany we wniosku odpad produkcyjny powstający w Spółce nie jest złomem w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawczyni w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego uznaje się za nieprawidłowe.

Zgodnie z treścią art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą o VAT, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 5a ustawy o VAT, obowiązującego od dnia 1 stycznia 2011 r., towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 cytowanej ustawy stanowi, iż przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Na podstawie art. 2 pkt 6 cyt. ustawy o VAT, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2011 r., przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

W myśl art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych, o czym stanowi art. 15 ust. 2 ustawy.

Ustawą z dnia 18 marca 2011 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz ustawy - Prawo o miarach (Dz. U. Nr 64, poz. 332) do ustawy o podatku od towarów i usług z dniem 1 kwietnia 2011 r. dodano przepis art. 17 ust. 1 pkt 7, zgodnie z którym, podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające złom, jeżeli dokonującym jego dostawy jest podatnik, o którym mowa w art. 15, niekorzystający ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 i 9, a dostawa nie jest objęta zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2.

Przy czym jak stanowi art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku dostawę towarów używanych, pod warunkiem, że w stosunku do tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Zgodnie natomiast z art. 17 ust. 2 ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2011 r. w przypadkach wymienionych w ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 8, usługodawca lub dokonujący dostawy towarów nie rozlicza podatku należnego.

Z kolei na podstawie dodanego z dniem 1 kwietnia 2011 r. przepisu art. 17 ust. 7, przepisy ust. 1 pkt 7 i 8 stosuje się, jeżeli nabywcą lub usługobiorcą jest podatnik, o którym mowa w art. 15.

Z powyższych przepisów wynika zatem, że ww. art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT wprowadza mechanizm polegający na przesunięciu obowiązku rozliczenia VAT na podatnika, na rzecz którego jest dokonywana dostawa złomu.

Mechanizm odwrotnego obciążenia ma zastosowanie, jeżeli łącznie spełnione są cztery warunki:

Z powyższego wywieść należy, że w sytuacji, gdy dostawca jest podatnikiem VAT czynnym, który nie korzysta ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 i 9 ustawy o VAT, a dostawa złomu nie jest zwolniona od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy o podatku od towarów i usług, tj. jako dostawa towarów używanych (ruchomości), dostawa taka winna być udokumentowana przez kupującego (nabywcę złomu), występującego w charakterze podatnika (czynnego lub zwolnionego). A zatem w tej sytuacji nabywca złomu, będąc podatnikiem w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 7 powołanej ustawy, będzie zobowiązany do rozliczenia podatku z tytułu nabycia złomu.

W przeciwnym natomiast przypadku, tj. gdy któryś z ww. warunków nie jest spełniony to obowiązek rozliczenia podatku w związku z tą dostawą przeniesiony zostaje na dostawcę złomu.

Tym samym na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 17 ust. 7 ustawy o VAT, podatnikami obowiązanymi do rozliczenia podatku są osoby nabywające towary mieszczące się w pojęciu złomu, jeżeli spełnione zostaną ww. określone warunki dotyczące statusu podatkowego zarówno nabywcy, jak i dostawcy.

Zgodnie z art. 106 ust. 1a ustawy o VAT w przypadkach, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 8, w fakturze nie wykazuje się danych dotyczących stawki i kwoty podatku.

Z opisu sprawy wynika, iż Wnioskodawca jako zarejestrowany czynny podatnik podatku VAT, prowadzi działalność gospodarczą w zakresie wytapiania stopów aluminium. W trakcie procesu wytapiania powstają zgary. Zgary są efektem ubocznym w procesie wytapiania stopów. Tworzą się one w wysokich temperaturach na powierzchni płynnego metalu w wyniku reakcji chemicznych: utleniania aluminium i dodatków stopowych, rozkładu soli pokryciowych i rafinujących. Stanowią mieszaninę aluminium metalicznego tlenku aluminium (Al ₂ 0 ₃), tlenków dodatków stopowych (SiO _2, MgO, CuO, Fe ₂ 0 _3, MnO,) wodorozpuszczalnych soli (NaCl, KCl), azotków aluminium.

Jakość i ilość powstających zgarów w Spółce jest uzależniona od stosowanej technologii, a więc:

* rodzaju pieca topielnego,

* struktury wsadu.

W piecach indukcyjnych stosowane są topniki pokryciowe i rafinujące, z tego względu w zgarach z tych pieców występują również przereagowane związki soli. Są to głównie chlorki i fluorki. Wcześniej przeprowadzone analizy wykazały również, że zawartość aluminium w zgarach można określić na poziomie ok. 40% i ok. 7% innych składników, których zawartość jest zależna od rodzaju stopu.

W piecach gazowych nie stosuje się soli pokryciowych, a rafinacja metalu jest przeprowadzana za pomocą argonu. W zgarach z tych pieców nie występują chlorki, a oznaczona niewielka ilość chloru ok. 0,60% prawdopodobnie pochodzi z reakcji rozkładu lakieru i przekładek z pianek pochodzących z topionego złomu kształtowników.

Analiza wykazała, zawartość aluminium w zgarach z pieców gazowych na poziomie ok. 64% Al.

Zgary przed przelaniem metalu do pieca odstojowego są ściągane z powierzchni metalu do pojemników. Temperatura zgarów osiąga wartość przekraczającą nawet 1200 stopni celsjusza, dlatego dopiero po wystygnięciu są transportowane do specjalnie przygotowanego suchego i odpowiednio wietrzonego pomieszczenia. Po wysypaniu z pojemnika są to duże i małe kawałki z mieszaniną pyłu i popiołu.

Przedmiotowe zgary Spółka sprzedaje odbiorcom zewnętrznym, którzy to są podatnikami VAT czynnymi. Spółka nie wie w jakim celu przedmiotowi odbiorcy nabywają zgary. Spółka otrzymała interpretację Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi, iż przedmiotowe zgary mieszczą się w PKWiU 38.11.58.0 "Odpady inne niż niebezpieczne zawierające metal".

Wątpliwość Wnioskodawcy dotyczy kwestii czy w związku z późn. zm. w ustawie o podatku od towarów i usług i dodaniu pkt 7 do art. 17 ust. 1, sprzedawane przez Spółkę odpady są złomami, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o podatku od towarów i usług.

Odnosząc się zatem do kwestii zakwalifikowania odpadów produkcyjnych, o których mowa we wniosku, w świetle przepisów ustawy o podatku od towarów i usług do złomu należy stwierdzić, iż przepisy ustawy nie definiują pojęcia złomu.

Ustawodawca, na potrzeby stosowania ww. art. 17 ust. 1 pkt 7 znowelizowanej ustawy o VAT, do dnia 1 lipca 2011 r. nie odwoływał się także do klasyfikacji statystycznych, celem identyfikacji danej czynności.

Kierując się zatem wykładnią historyczną i celowościową należy zaznaczyć, że przez złom dla potrzeb stosowania art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy należy rozumieć złom metali, w tym złom stalowy (wsadowy i niewsadowy), żeliwny i metali nieżelaznych (aluminium, cynk, miedź, ołów), jak również złom metali szlachetnych.

Jednocześnie zgodnie z definicją zawartą w słowniku języka polskiego PWN złom stanowią niepotrzebne, zużyte przedmioty metalowe, pojazdy, maszyny lub odpady poprodukcyjne zbierane jako surowiec wtórny (źródło: słownik on-line...l). Natomiast w metalurgii pod pojęciem złomu rozumie się przedmioty metalowe, przeznaczone do wykorzystywania w procesie recyklingu poprzez ich ponowne przetopienie. Do złomu w myśl powyższej definicji należą np. metalowe odpady produkcyjne, wyroby metalowe nie nadające się do naprawy, elementy konstrukcji pochodzące z rozbiórki, odpady komunalne z metalu, wyeksploatowane samochody, maszyny, urządzenia i ich części, konstrukcje stalowe uszkodzone mechaniczne lub skorodowane itp.

Zgodnie z przepisem art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 185, poz. 1243 z późn. zm.) odpady oznaczają każdą substancję lub przedmiot należący do jednej z kategorii, określonych w załączniku nr 1 do ustawy, których posiadacz pozbywa się, zamierza pozbyć się lub do ich pozbycia się jest obowiązany.

W załączniku nr 1 do ww. ustawy o odpadach wymieniono m.in.:

* Q8-Pozostałości z procesów przemysłowych (np. żużle, pozostałości podestylacyjne itp.)

* Q10-Pozostałości z obróbki skrawaniem lub wykańczania (np. wióry, zgary itp.)

* Q14-Substancje lub przedmioty, dla których posiadacz nie znajduje już dalszego zastosowania (np. odpady z rolnictwa, gospodarstw domowych, odpady biurowe, z placówek handlowych, sklepów itp.)

W świetle powyższego, w ocenie tut. organu powstające u Wnioskodawcy w procesie produkcji zgary zawierające metal nieżelazny jakim jest aluminium, należy uznać za złom, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym w okresie od dnia 1 kwietnia 2011 r. do dnia 30 czerwca 2011 r.

Tym samym do ich dostawy należy zastosować metodę opodatkowania dostawy przez nabywcę.

Ponadto należy zauważyć, iż ustawą z dnia 9 czerwca 2011 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług, ustawy o zasadach ewidencji i identyfikacji podatników i płatników oraz ustawy o transporcie drogowym (Dz. U. Nr 134, poz. 780) do ustawy o podatku od towarów i usług od dnia 1 lipca 2011 r. został zmieniony ww. przepis art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT.

Zgodnie z nowym brzmieniem tego przepisu, podatnikami są również osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne nabywające towary wymienione w załączniku nr 11 do ustawy, jeżeli dokonującym ich dostawy jest podatnik, o którym mowa w art. 15, niekorzystający ze zwolnienia, o którym mowa w art. 113 ust. 1 i 9, a dostawa nie jest objęta zwolnieniem, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2.

W załączniku tym m.in. pod pozycją 6 zostały wymienione "Odpady inne niż niebezpieczne zawierające metal" określone symbolem PKWiU 38.11.58.0.

Ustawodawca zatem na potrzeby stosowania ww. znowelizowanej ustawy o VAT odwołał się od dnia 1 lipca 2011 r., do klasyfikacji statystycznych, celem identyfikacji danej czynności, zgodnie z ww. art. 5a ustawy o VAT.

Z przedstawionego zdarzenia przyszłego wynika, że Spółka dokonuje dostawy zgarów, które zgodnie z otrzymaną przez Wnioskodawcę interpretacją Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi zostały sklasyfikowane pod symbolem PKWiU 38.11.58.0 "Odpady inne niż niebezpieczne zawierające metal".

Zatem jeśli przedmiotowe odpady, o których mowa we wniosku objęte są klasyfikacją PKWiU 38.11.58.0 "Odpady inne niż niebezpieczne zawierające metal", to ich dostawa, jako towarów wymienionych w załączniku Nr 11 do ustawy o VAT, również od dnia 1 lipca 2011 r. będzie objęta zasadami opodatkowania wymienionymi w art. 17 ust. 1 pkt 7 ustawy o VAT.

W związku z powyższym stanowisko Wnioskodawcy należało uznać za nieprawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Należy podkreślić, że niniejsza interpretacja została wydana wyłącznie na podstawie danych zawartych w opisie zdarzenia przyszłego przedstawionym we wniosku, a zatem traci ważność w przypadku zmiany któregokolwiek z elementów przedstawionego zdarzenia przyszłego lub zmiany stanu prawnego.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Zgodnie z przepisem § 1 pkt 1 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie przekazania rozpoznawania innym wojewódzkim sądom administracyjnym niektórych spraw z zakresu działania ministra właściwego do spraw finansów publicznych, Prezesa Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (Dz. U. Nr 163, poz. 1016) skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach, Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.