IBPBII/1/415-129/09/ASz

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) oraz § 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 20 czerwca 2007 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2007 r. Nr 112, poz. 770 z późn. zm.) Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach działając w imieniu Ministra Finansów stwierdza, że stanowisko Pana W. przedstawione we wniosku z dnia 6 lutego 2009 r. (data wpływu do tut. Biura - 10 lutego 2009 r.) o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie możliwości odliczenia ulgi z tytułu wychowywania dzieci - jest nieprawidłowe.

W dniu 10 lutego 2009 r. wpłynął do tut. Biura ww. wniosek o udzielenie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku dochodowego od osób fizycznych w zakresie możliwości odliczenia ulgi z tytułu wychowywania dzieci.

W przedmiotowym wniosku zostało przedstawione następujące zdarzenie przyszłe:

Wnioskodawca jest ojcem 9-letniej dziewczynki. W dniu 2 czerwca 2004 r. Sąd Okręgowy orzekł rozwód bez orzekania o winie, przyznając jako miejsce zamieszkania córki każdorazowe miejsce zamieszkania matki oraz zasądzając dla wnioskodawcy alimenty, które płaci regularnie na dziecko.

Wnioskodawca cały czas stara się, pomimo trudności stwarzanych przez matkę, uczestniczyć w wychowaniu córki.

W styczniu 2008 r. wystąpił do sądu z wnioskiem o ustalenie kontaktów z córką. Sprawa jest cały czas w toku, lecz w maju 2008 r. wnioskodawca uzyskał decyzję sądu w postaci zabezpieczenia kontaktów z córką w następującym zakresie:

* co drugi weekend od piątku od godz. 19.00 do niedzieli do godz. 19.00 (razem 10 weekendów w 2008 r., co daje 20 dni)

* każdy wtorek w godz. 17.00 - 19.00

* dwa tygodnie wakacji w roku 2008 - od 12 lipca od godz. 17.00 do 27 lipca (razem 16 dni)

* długi weekend 2008 (Boże Ciało) - razem 4 dni

Dodatkowo w 2008 r. córka wnioskodawcy spędziła u niego następujące dni:

* dwa weekendy w okresie styczeń - kwiecień 2008 r. od godz. 18.00 w piątek do 18.00 w niedzielę (razem 4 dni)

* od wtorku 30 września od godz. 17.00 do piątku 3 października do godz. 8.00 (razem 3 dni)

* długi weekend listopadowy od piątku od godz. 16.00 do środy do godz. 8.00 (razem 4 dni)

* część ferii świątecznych (Boże Narodzenie) od soboty 27 grudnia 2008 r. od godz. 16.00 do niedzieli 4 stycznia 2009 r. do godz. 16.00 (razem 9 dni, w tym 5 w 2008 r.)

* od listopada 2008 r. w każdy wtorek córka zostawała u wnioskodawcy aż do środy do godz. 8.00 (razem 6 dni).

W sumie córka przebywała u wnioskodawcy w 2008 r. co najmniej 62 dni.

W związku z powyższym zadano następujące pytania:

Czy w opisanej sytuacji przysługuje wnioskodawcy możliwość odliczenia od podatku części ulgi rodzinnej w wysokości 2/12 kwoty 1173,70 zł czyli 195,69 zł za rok 2008.

Co oznacza zwrot "odliczenie to przysługuje temu z rodziców, u którego dzieci faktycznie zamieszkują"... czy bierzemy pod uwagę decyzje sądu okręgowego, który przyznał jako miejsce zamieszkania córki wnioskodawcy każdorazowe miejsce zamieszkania matki, czy decyzję sądu w sprawie ustalenia kontaktów (na dzień dzisiejszy - zabezpieczenie, ostatecznie wyrok) czy czas, w którym córka rzeczywiście przebywała z wnioskodawcą.

Co z ewentualnymi dniami gdy córka przebywała u wnioskodawcy od 17.00 jednego dnia do 8.00 dnia następnego, czy liczymy ten czas jako jeden cały dzień.

Zdaniem wnioskodawcy przysługuje mu prawo do odliczenia od podatku części ulgi prorodzinnej za 2008 r. w wysokości 2/12 kwoty 1173 zł czyli 195,69 zł jak i w kolejnych latach proporcjonalnie do rzeczywistego czasu, w którym córka wnioskodawcy przebywa pod jego opieką.

Dni, gdy córka wnioskodawcy przebywała u niego od 17.00 jednego dnia do 8.00 następnego dnia powinny być liczone jako jeden cały dzień.

Na tle przedstawionego zdarzenia przyszłego stwierdzam, co następuje.

Na wstępie należy zaznaczyć, iż w analizowanym przypadku mamy do czynienia z uregulowaniami prawnymi dotyczącymi ulgi z tytułu wychowywania dzieci w brzmieniu obowiązującym w 2008 r. oraz przepisami, regulującymi korzystanie z ulgi z tytułu wychowywania dzieci, które zostały zmienione art. 1 pkt 21 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r. Nr 209, poz. 1316) a obowiązują od 1 stycznia 2009 r.

Zgodnie z art. 27f ust. 1 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 14, poz. 176 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym w 2008 r. - od podatku dochodowego, obliczonego zgodnie z art. 27, pomniejszonego o kwotę składki, o której mowa w art. 27b, podatnik ma prawo odliczyć rocznie kwotę, obliczoną zgodnie z ust. 2, jeżeli w roku podatkowym wychowywał własne lub przysposobione dzieci, o których mowa w art. 6 ust. 4.

Mając na uwadze treść art. 6 ust. 4 ww. ustawy w brzmieniu wprowadzonym ustawą z dnia 6 listopada 2008 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz niektórych innych ustaw, które to brzmienie - zgodnie z art. 14 pkt 1 tej ustawy - ma zastosowanie do dochodów uzyskanych od 1 stycznia 2008 r., stwierdzić należy, iż uprawnienie do ulgi związane jest z wychowywaniem przez podatnika:

W myśl art. 27f ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych odliczenie kwoty, o której mowa w ust. 2, dotyczy łącznie obojga rodziców, z zastrzeżeniem ust. 4. Kwotę tę odlicza się od podatku jednego z rodziców lub od podatku obojga.

W przypadku rodziców, w stosunku do których orzeczone zostały rozwód albo separacja, odliczenie przysługuje jednemu z nich, u którego dzieci faktycznie zamieszkują, o ile spełnione są warunki określone w ust. 1 (art. 27f ust. 4 cyt. ustawy).

Zgodnie natomiast z art. 27f ust. 5 ww. ustawy jeżeli przez część roku podatkowego dzieci faktycznie zamieszkują u każdego z rodziców, o których mowa w ust. 4, odliczenie przysługuje każdemu z nich, o ile spełnione są warunki określone w ust. 1; w tym przypadku kwota odliczenia stanowi iloczyn liczby miesięcy pobytu dzieci u rodzica i 1/12 kwoty, o której mowa w ust. 2.

Podkreślenia wymaga fakt, iż korzystanie z każdej preferencji podatkowej, w tym ulgi przewidzianej w art. 27f ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, uzależnione jest od spełnienia wszystkich przesłanek wymaganych do jej zastosowania.

Natomiast w myśl art. 27f ust. 1 powołanej ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych - w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2009 r. - od podatku dochodowego obliczonego zgodnie z art. 27, pomniejszonego o kwotę składki, o której mowa w art. 27b, podatnik ma prawo odliczyć kwotę obliczoną zgodnie z ust. 2 na każde małoletnie dziecko, w stosunku do którego w roku podatkowym:

Zgodnie z art. 27f ust. 2 cyt. ustawy odliczeniu podlega kwota stanowiąca 1/6 kwoty zmniejszającej podatek określonej w pierwszym przedziale skali, o której mowa w art. 27 ust. 1, za każdy miesiąc kalendarzowy, w którym podatnik wykonywał władzę, pełnił funkcję albo sprawował opiekę, o których mowa w ust. 1. Odliczenie nie przysługuje, poczynając od miesiąca kalendarzowego, w którym dziecko:

W przypadku gdy w tym samym miesiącu kalendarzowym w stosunku do dziecka wykonywana jest władza, pełniona funkcja lub sprawowana opieka, o których mowa w ust. 1, każdemu z podatników przysługuje odliczenie w kwocie stanowiącej 1/30 kwoty obliczonej zgodnie z ust. 2 za każdy dzień sprawowania pieczy nad dzieckiem (art. 27f ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych).

Odliczenie dotyczy łącznie obojga rodziców, opiekunów prawnych dziecka albo rodziców zastępczych pozostających w związku małżeńskim. Kwotę tę mogą odliczyć od podatku w częściach równych lub w dowolnej proporcji przez nich ustalonej (art. 27f ust. 4 ww. ustawy).

Z przedstawionego zdarzenia przyszłego wynika, że wnioskodawca jest ojcem 9-letniej dziewczynki. W dniu 2 czerwca 2004 r. Sąd Okręgowy orzekł rozwód bez orzekania o winie, przyznając jako miejsce zamieszkania córki każdorazowe miejsce zamieszkania matki oraz zasądzając dla wnioskodawcy alimenty, które płaci regularnie na dziecko. W styczniu 2008 r. wystąpił do sądu z wnioskiem o ustalenie kontaktów z córką. Sprawa jest cały czas w toku, lecz w maju 2008 r. wnioskodawca uzyskał decyzję sądu w postaci zabezpieczenia kontaktów z córką. W sumie córka przebywała u wnioskodawcy (według jego wyliczeń) w 2008 r. co najmniej 62 dni.

Przytoczone regulacje ustawowe wskazują wyraźnie, iż podstawowym kryterium skorzystania z prawa do odliczenia ulgi za 2008 r. jest wychowanie dziecka przez podatnika w danym roku podatkowym, pod warunkiem, że istnieje między dzieckiem a podatnikiem więź prawna wynikająca z bycia biologicznym rodzicem lub stosunku przysposobienia. Ulga dotyczy zawsze obojga rodziców, z tym, że w przypadku małżonków rozwiedzionych ulga przysługuje temu, u którego dzieci faktycznie zamieszkują. Ulga ta skierowana jest do rodziców wychowujących dzieci, więc istotny będzie tytuł prawny, jakim jest orzeczenie sądowe o sprawowaniu władzy rodzicielskiej - tzn. komu z rodziców powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej, co obejmuje wychowanie dzieci. Wychowanie, o które chodziło ustawodawcy, to ogół funkcji w sensie potocznym, które mają na celu ukształtowanie dziecka i opiekę nad nim.

W związku z powyższym sporadyczne, jak również wyznaczone przez Sąd, wizyty dziecka u drugiego rodzica związane z prawem do kontaktów nie spowodują, że rodzic, który faktycznie nie zamieszkuje z dzieckiem ma prawo do skorzystania z ulgi z tytułu wychowywania dziecka. Tak też się dzieje w przedstawionym zdarzeniu przyszłym, gdzie wnioskodawca spędza z córką co drugi weekend, część wakacji czy też część ferii świątecznych. Nie można bowiem uznać spędzanie kilku dni miesięcznie dziecka u wnioskodawcy za faktyczne zamieszkiwanie.

Zgodnie bowiem z art. 26 § 1 ustawy z dnia 26 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) miejscem zamieszkania dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską jest miejsce zamieszkania rodziców albo tego z rodziców, któremu wyłącznie przysługuje władza rodzicielska lub któremu zostało powierzone wykonywanie władzy rodzicielskiej.

Jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy (art. 26 § 2 Kodeksu cywilnego).

W związku z powyższym stanowisko wnioskodawcy, iż przysługuje mu prawo do odliczenia od podatku części ulgi prorodzinnej za 2008 r. w wysokości 2/12 kwoty 1173 zł czyli 195,69 zł - jest nieprawidłowe.

Natomiast w świetle art. 27f ust. 3 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, mającego zastosowanie do dochodów uzyskanych od dnia 1 stycznia 2009 r., należy stwierdzić, że w sytuacji gdyby dziecko w przyszłości okresowo mieszkało z wnioskodawcą (wnioskodawca sprawowałby pieczę nad dzieckiem - wykonywałby władzę rodzicielską) i spełnione byłyby warunki określone w ust. 1 cytowanej ustawy, to wnioskodawcy przysługiwać będzie odliczenie z tytułu wychowywania dziecka w kwocie stanowiącej 1/30 kwoty obliczonej zgodnie z ust. 2 powołanej powyżej ustawy za każdy dzień sprawowania pieczy nad dzieckiem (faktycznego przebywania z nim). Skoro, jak wynika z wniosku dni sprawowania opieki nad dzieckiem określane są decyzją Sądu, to zasadnym jest przyjąć te dni - jako podstawę do wyliczenia przysługującej kwoty ulgi prorodzinnej, pod warunkiem, że wnioskodawca w tych dniach sprawował pieczę nad dzieckiem. Istotne jest, aby nie dochodziło do dublowania ulgi w przypadku, gdy przejęcie opieki następuje w trakcie miesiąca kalendarzowego, co oznacza, że za ten sam dzień nie mogą odliczenia dokonać oboje rodzice.

W związku z faktem, iż wnioskodawca jako przedmiot wniosku wskazał zdarzenie przyszłe, a treść zapytania wskazuje, iż dotyczy ono również stanu faktycznego - interpretacja dotyczy zaistniałego stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie zaistnienia zdarzenia w przedstawionym stanie faktycznym oraz dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, ul. Kraszewskiego 4a, 35-016 Rzeszów po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Skarbowa w Katowicach Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Bielsku-Białej, ul. Traugutta 2a, 43-300 Bielsko-Biała.