FN2.054.3.2016 - Odpowiedzialności BFG i jego pracowników po implementacji do polskich przepisów postanowień dyrektywy Unii Europejskiej 2014/59/UE, tzw. Bank Recovery and Resolution Directive.

W związku z interpelacją Posła na Sejm RP Pana (...), z dnia 14 lipca 2016 r. (nr 4628), dotyczącą niektórych przepisów ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji (dalej "nowa ustawa o BFG"), uprzejmie proszę o przyjęcie poniższych wyjaśnień.

1) Dlaczego w ustawie znalazły się zapisy ograniczające odpowiedzialność Funduszu za niedokonanie wypłat środków gwarantowanych?

Nowa ustawa o BFG, w zakresie przeważającej części przepisów, wejdzie w życie z dniem 9 października 2016 r. i zastąpi obowiązującą obecnie ustawę z dnia 14 grudnia 1994 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym. Przepisy art. 15 ust. 1-4 nowej ustawy o BFG, dotyczące ograniczenia w określonych przypadkach odpowiedzialności Funduszu w krajowych procesach wypłat środków gwarantowanych, co do zasady, są powtórzeniem przepisów obowiązującej dotychczas ustawy o BFG. Jednocześnie w ramach transpozycji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/49/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w sprawie systemów gwarancji depozytów (dyrektywa DGS), przepisy te uzupełniono także o przypadek związany z dokonywaniem tzw. wypłat transgranicznych, o których mowa w art. 14 tej dyrektywy.

Na kwestię ograniczenia w przepisach ustawy odpowiedzialności BFG w trakcie realizacji wypłat środków gwarantowanych należy spojrzeć przede wszystkim z perspektywy konieczności zapewnienia szybkości i skuteczności działania Funduszu w procesie dokonywania wypłat środków gwarantowanych, ograniczonych zasobów informacyjnych w tym procesie, a także roli, jaką odgrywa sprawna realizacja wypłat w utrzymaniu zaufania klientów do instytucji kredytowych.

W obecnym stanie prawnym wypłaty środków gwarantowanych dokonywane są w terminie 20 dni roboczych, co powoduje, że Fundusz obowiązany jest do sprawnego i skutecznego działania pod presją czasu. Nowa ustawa o BFG, zgodnie z wdrażanymi przepisami dyrektywy DGS, znacznie skróci ten termin, ponieważ wymaga się, aby środki gwarantowane, co do zasady, zostały wypłacone deponentowi w terminie 7 dni roboczych. Jednocześnie należy mieć na uwadze, iż cały proces wypłaty odbywa się w znacznej mierze na podstawie dostępnych informacji uzyskanych od podmiotów objętych systemem gwarantowania (banki, SKOK), w tym w szczególności na podstawie danych zawartych w systemach wyliczania 1 administrowanych przez te podmioty. Szybkość konieczna dla realizacji zadań ustawowych może więc wymagać podejmowania decyzji nie tylko pod presją czasu, ale także w sytuacji obiektywnych ograniczeń informacyjnych w porównaniu do standardowych procesów decyzyjnych.

Biorąc pod uwagę okoliczności, w jakich realizowany jest proces dokonywania wypłat wydaje się, iż nie jest możliwe całkowite wyeliminowanie ryzyka wystąpienia ewentualnych błędów, czy pomyłek w tym procesie. W takim kontekście zapewnienie ochrony prawnej ograniczającej odpowiedzialność za skutki podejmowanych decyzji należy uznać za uzasadnione. Brak takiej ochrony mógłby bowiem generować ryzyko zaniechania w procesie podejmowania decyzji i realizacji zadań ustawowych, a w konsekwencji wstrzymać cały proces, co byłoby niekorzystne dla rynku finansowego i jego uczestników. W przypadku upadłości banku lub kasy zapewnienie wypłaty należnych deponentom środków w wyznaczonym ustawowo terminie jest niezwykle istotne dla utrzymania zaufania do instytucji kredytowych i zapewnienia stabilności na rynku finansowym.

Na potrzebę zapewnienia ochrony prawnej pracownikom instytucji gwarantujących depozyty zwróciły uwagę także gremia międzynarodowe, w tym przede wszystkim Międzynarodowe Stowarzyszenie Gwarantów Depozytów (International Association of Deposit Insurers, IADI), którego członkiem jest BFG. W rekomendacji nr 11 zawartej w dokumencie IADI Core Principles for Effective Deposit Insurance Systems z listopada 2014 r. IADI wskazuje, że pracownicy instytucji gwarantującej depozyty muszą być chronieni przed odpowiedzialnością za decyzje, działania lub zaniechania podejmowane w dobrej wierze w ramach ich obowiązków. IADI podkreśla przy tym, że tego rodzaju ochrona powinna być przewidziana w przepisach prawa 2 .

Wyłączenie odpowiedzialności przewidział także ustawodawca unijny w art. 14 ust. 2 dyrektywy DGS. Dotyczy to przypadków dokonywania tzw. wypłat transgranicznych Wypłaty transgraniczne, w rozumieniu dyrektywy DGS, polegają na tym, że wypłat środków gwarantowanych deponentom oddziału utworzonego przez instytucję kredytową z jednego państwa członkowskiego UE (państwo pochodzenia) w innym państwie członkowskim UE (państwo przyjmujące) dokonuje system gwarancji depozytów państwa przyjmującego. Innymi słowy oznacza to, że np. BFG może w Polsce (jako państwie przyjmującym) dokonywać wypłat środków gwarantowanych deponentom oddziału utworzonego na terytorium Polski przez instytucję kredytową z innego państwa członkowskiego UE (państwo pochodzenia) w imieniu systemu gwarancji depozytów państwa pochodzenia tej instytucji. W takim przypadku niezbędne informacje oraz środki finansowe umożliwiające dokonanie wypłat zapewniałby system gwarancji depozytów jego państwa pochodzenia. W art. 14 ust. 2 dyrektyw DGS wskazuje się przy tym, że "System gwarancji depozytów przyjmującego państwa członkowskiego nie jest w żaden sposób odpowiedzialny za działania podjęte zgodnie z instrukcjami systemu gwarancji depozytów państwa członkowskiego pochodzenia.". Takie ograniczenie należy uznać za uzasadnione, ponieważ system gwarancji depozytów w państwie przyjmującym musi działać pod presją czasu i w warunkach ograniczonych zasobów informacyjnych - nie ma on możliwości zweryfikowania prawidłowości przekazanych mu danych, co zwiększa ryzyko w procesie podejmowania decyzji dotyczących wypłat.

Z powyższych względów w nowej ustawie o BFG zawarto przepisy dotyczące ograniczenia odpowiedzialności Funduszu w przypadkach określonych w art. 15 ust. 1-4. Jednakże należy przy tym zauważyć, że deponenci mogą dochodzić swoich roszczeń od BFG przez okres do 5 lat (art. 24 ust. 8 nowej ustawy o BFG). Tym samym nawet jeśli, omyłkowo, świadczenie np. nie zostałoby wypłacone lub zostałoby wypłacone w zbyt niskiej kwocie, deponent ma dużo czasu na zwrócenie się do BFG o zweryfikowanie prawidłowości dokonanych wypłat.

2) Jaką odpowiedzialność ponosi pracownik Funduszu za wydawane i realizowane decyzje w ramach swojej pracy - zleceń Funduszu?

Odpowiedzialność pracowników BFG wobec Funduszu podlega przepisom ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, które uzależniają ją od winy pracownika (art. 114 oraz art. 117 Kodeksu pracy).

W kontekście powyższego należy wskazać, iż w art. 16 nowej ustawy o BFG wyłączono stosowanie wobec pracowników Funduszu przepisów ustawy z dnia 20 stycznia 2011 r. w sprawie odpowiedzialności majątkowej funkcjonariuszy publicznych za rażące naruszenie prawa. Ustawa ta rozszerza odpowiedzialność funkcjonariusza publicznego, czyli "osoby działającej w charakterze organu administracji publicznej lub z jego upoważnienia albo jako członek kolegialnego organu administracji publicznej lub osobę wykonującą w urzędzie organu administracji publicznej pracę w ramach stosunku pracy, stosunku służbowego lub umowy cywilnoprawnej, biorącą udział w prowadzeniu sprawy rozstrzyganej w drodze decyzji lub postanowienia przez taki organ". Zważywszy, że BFG prowadząc postępowania przymusowej restrukturyzacji będzie spełniał definicję "organu administracji publicznej" wykonując "władzę publiczną" w tym zakresie, jego pracownicy byliby objęci działaniem przedmiotowej ustawy.

Jednakże szczególne znaczenie postępowania przymusowej restrukturyzacji oraz konieczność zapewniania pracownikom Funduszu wzmocnionej ochrony prawnej celem uniknięcia ryzyka zaniechania, uzasadnia wyłączenie stosowania przepisów tej ustawy wobec nich. Skutkować to będzie tym, iż odpowiedzialność pracownika wobec BFG ograniczona będzie do poziomu wyznaczonego przepisami ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy i nie może przewyższać kwoty trzymiesięcznego wynagrodzenia przysługującego pracownikowi w dniu wyrządzenia szkody, jeśli szkoda została wyrządzona z winy nieumyślnej. Takie ograniczenie względem standardowego zakresu odpowiedzialności funkcjonariuszy publicznych jest zgodne z art. 3 ust. 12 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/59/UE z dnia 15 maja 2014 r. ustanawiającej ramy na potrzeby prowadzenia działań naprawczych oraz restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji w odniesieniu do instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych (dyrektywa BRR), która umożliwia ograniczenie odpowiedzialności zarówno samych organów prowadzących postępowanie przymusowej restrukturyzacji, jak i ich pracowników. Należy przy tym wskazać, że pracownik, który wyrządził szkodę z winy umyślnej będzie zobowiązany do pokrycia tej szkody w pełnej wysokości.

3) Dlaczego zobowiązania banków niewypłacalnych będą umarzane ponad limity określone w ramach systemu gwarancyjnego?

Instrument umorzenia lub konwersji zobowiązań (ang. bail-in tool) jest jednym z instrumentów restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji (ang. resolution) uregulowanym w dyrektywie BRR. Nowa ustawa o BFG dokonuje implementacji tej dyrektywy, zatem wprowadzenie w niej stosownych rozwiązań z zakresu bail-in było niezbędne.

Celem instrumentu bail-in jest dokapitalizowanie instytucji objętej resolution, bądź podmiotu przejmującego działalność instytucji objętej resolution w sposób zapewniający obciążenie kosztami postępowania właścicieli i wierzycieli takiej instytucji poprzez umorzenie lub konwersję instrumentów dłużnych. Aby zapewnić skuteczną realizacje tego celu, w pkt 70 preambuły do dyrektywy BRR wskazuje się, że instrument ten powinien być stosowany w stosunku do jak najszerszego zakresu niezabezpieczonych zobowiązań instytucji będącej na progu upadłości. Jednocześnie zauważa się jednak, że niektóre rodzaje niezabezpieczonych z obowiązań należy chronić i w związku z tym wyłączyć z zakresu stosowania bail-in. Katalog takich wyłączeń zawarty jest w art. 44 ust. 2 dyrektywy BRR (art. 206 ust. 1 nowej ustawy o BFG). Zgodnie z przepisami dyrektywy BRR, a w ślad za nimi także przepisami nowej ustawy o BFG, bail-in nie może więc być stosowany m.in. w odniesieniu do depozytów gwarantowanych, tj. środków i należności deponenta do wysokości równowartości w złotych 100.000 euro.

Jedną z podstawowych zasad w ramach przymusowej restrukturyzacji jest zasada niepogarszania sytuacji wierzycieli (ang. no creditor worse off), która oznacza, że wierzyciele nie mogą w tym procesie stracić więcej niż w przypadku upadłości danego podmiotu. Wskazania wymaga, że na przestrzeni lat, pomimo wysokiej pozycji BFG w hierarchii zaspokajania roszczeń w postępowaniu upadłościowym, średni stopień zaspokojenia tych roszczeń był niski i nie przekraczał 10% 3 . Oznacza to, że w większości przypadków wierzyciele banków inni niż deponenci z tytułu środków gwarantowanych, przypisani do niższych niż BFG kategorii zaspokajania roszczeń, w postępowaniu upadłościowym nie odzyskali nawet części swoich środków. Na tym tle w przypadku skutecznego przeprowadzenia przymusowej restrukturyzacji może okazać się, że sytuacja deponentów (zwłaszcza tych posiadających w podmiocie środki powyżej kwoty gwarantowanej) będzie lepsza niż w przypadku zwykłej upadłości.

Należy przy tym zauważyć, iż w trakcie przymusowej restrukturyzacji BFG, jako organ przymusowej restrukturyzacji, będzie mógł zdecydować o wyłączeniu z bail-in w całości lub części zobowiązań, których umorzenie lub konwersja mogłyby zagrozić stabilności finansowej, poważnie zakłócić funkcjonowaniu gospodarki, rynku finansowego lub sektora finansowego, a w szczególności zobowiązaniom z tytułu depozytów osób fizycznych oraz małych i średnich przedsiębiorców. Taka decyzja będzie podejmowana przez BFG w odniesieniu do konkretnych przypadków.

Resolution rozpoczyna się dopiero w momencie, gdy dany podmiot zagrożony jest upadłością, zaś celem tego procesu jest m.in. utrzymanie stabilności finansowej, ochrona środków powierzonych podmiotowi przez jego klientów oraz zapewnienie kontynuacji realizowanych przez podmiot funkcji krytycznych, tj. możliwości niezakłóconego świadczenia usług finansowych dla klientów - osób fizycznych i podmiotów gospodarczych. Ponadto skuteczny mechanizm przymusowej restrukturyzacji w założeniu ma też ograniczyć zaangażowanie lub prawdopodobieństwo zaangażowania funduszy publicznych (a więc pieniędzy podatników) wobec sektora finansowego lub jego poszczególnych podmiotów, w przypadku problemów któregokolwiek z tych podmiotów.

4) Czy jest możliwa taka sytuacja, że zobowiązania banku będą mogły być zamienione na akcje instytucji finansowej przejmującej upadający podmiot?

Taka sytuacja nie jest możliwa. Natomiast jest możliwa konwersja zobowiązań podmiotu znajdującego się w przymusowej restrukturyzacji na akcje tego samego podmiotu, zgodnie z zasadami wskazanymi w odpowiedzi na pytanie nr 3.

Natomiast, art. 201 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowaniu depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji, stanowi, że Fundusz może dokonać umorzenia zobowiązań w ramach instrumentu przejęcia przedsiębiorstwa. Należy jednak zaznaczyć, że w tym przypadku wszystkie regulacje dotyczące stosowania instrumentu umorzenia, które zostały wskazane w odpowiedzi na pytanie nr 3 nadal obowiązują, w tym m.in. zasada no creditor worse off oraz ochrona depozytów gwarantowanych.

Zastosowanie instrumentu umorzenia zobowiązań w ramach instrumentu przejęcia przedsiębiorstwa nie jest obowiązkowe, a decyzja w tym zakresie będzie podejmowana przez Bankowy Fundusz Gwarancyjny, jako organ przymusowej restrukturyzacji, w ramach przeprowadzania przymusowej restrukturyzacji konkretnego podmiotu.

5) Czy Fundusz wprowadzając plan restrukturyzacji może rozwiązać umowy zawarte przez dany podmiot z klientami bez terminu wypowiedzenia, bez wypłaty odszkodowania?

Artykuł 158 nowej ustawy o BFG przyznaje Funduszowi uprawnienia do rozwiązania umowy bez zachowania terminu wypowiedzenia i odszkodowania także, jeżeli jej wypowiedzenie przez podmiot w przymusowej restrukturyzacji byłoby niedopuszczalne. W katalogu tego rodzaju umów znajdują się m.in. pożyczki lub kredyty, jeżeli przedmiot pożyczki lub kredytu nie został oddany do dyspozycji pożyczkobiorcy lub kredytobiorcy oraz umowy leasingu, w których podmiot w restrukturyzacji jest korzystającym z rzeczy.

Przepis ten wprowadzono w celu ograniczenia wydatków, zapewnienia sprawnego kontynuowania procesu przymusowej restrukturyzacji oraz zapewnienia możliwości zaprzestania kontynuowania stosunków umownych, które staną się zbędne lub będą niepotrzebnym obowiązkiem ekonomicznym dla podmiotu objętego przymusową restrukturyzacją. Ponieważ postępowanie jest prowadzone w interesie publicznym, dopuszczono możliwość rozwiązania umów bez zachowania terminu wypowiedzenia i odszkodowania na analogicznych zasadach, jak w prawie upadłościowym.

W nowej ustawie o BFG wskazano też, że wydanie przez Fundusz decyzji o wszczęciu przymusowej restrukturyzacji nie ma wpływu na umowy rachunku bankowego lub rachunku papierów wartościowych oraz umów o prowadzenie rachunku zbiorczego prowadzonego na rzecz podmiotu w restrukturyzacji. Przepisy te stosuje się odpowiednio także do umowy leasingu, ubezpieczeń majątkowych poręczeń, gwarancji bankowych, akredytyw oraz umów dotyczących licencji zawartych z podmiotem w restrukturyzacji.

6) Jakie działania podejmowane są przez Rząd RP w celu zagwarantowania środków i dokapitalizowania rezerw finansowych Funduszu, by mógł on wywiązywać się ze swojej funkcji gwarancyjnej?

W art. 270 nowej ustawy o BFG określono katalog źródeł finansowania Funduszu. Odnosząc się do funkcji gwarancyjnej Funduszu należy w tym zakresie zwrócić uwagę przede wszystkim na dwa obszary.

Implementowana dyrektywa DGS wymaga, aby środki systemu gwarancji depozytów wynosiły co najmniej 0,8% wartości gwarantowanych depozytów członków w danym systemie (art. 10 ust. 2 dyrektywy DGS). W świetle informacji dostępnych na początku 2016 r., środki z gromadzone w BFG i dostępne na działania gwarancyjne wynosiły, w takiej relacji, ok. 1,6%, co pozwalało stwierdzić, iż Fundusz jest dobrze skapitalizowany i dysponuje niemal dwukrotnie większymi zasobami niż minimum wymagane na poziomie unijnym. Niezależnie od tego faktu, w celu zapewnienia wysokiego stopnia bezpieczeństwa i możliwości realizacji zadań ustawowych w obszarze gwarantowania depozytów, w nowej ustawie o BFG, oprócz poziomu kapitalizacji wymaganego dyrektywą DGS, wprowadzono także dodatkowe, wyższe poziomy wynoszące odpowiednio dla banków i spółdzielczych kas oszczędnościowo-kredytowych 2,6% i 1%.

Ponadto zdecydowano się na wprowadzenie na poziomie krajowym przepisów przewidujących dobrowolne pożyczki pomiędzy systemami gwarancji depozytów z państw członkowskich UE. W przypadku braku środków na realizację zobowiązań z tytułu wypłat środków gwarantowanych Fundusz może, przy uwzględnieniu warunków określonych w przepisach art. 310 nowej ustawy o BFG, wnioskować o udzielenie pożyczki do jednego lub kilku systemów gwarancji depozytów z państw członkowskich UE. Podkreślić należy, iż takie rozwiązanie zawarte w dyrektywie DGS jest wskazane jako fakultatywne i w związku z tym nie wymagało implementacji. Natomiast wprowadzenie go w ustawie rozszerza możliwości pozyskiwania środków finansowych przez BFG.

Ponadto w nowej ustawie o BFG, w ślad za dotychczas obowiązującymi przepisami w tej materii, a wypełniając jednocześnie postanowienia zawarte w art. 10 ust. 9 dyrektywy DGS dotyczące konieczności zapewnienia dodatkowych źródeł finansowania innych niż składki od banków, w katalogu źródeł finansowania przewidziano możliwość wystąpienia Funduszu do NBP z wnioskiem o udzielenie kredytu krótkoterminowego, zaś do budżetu państwa o udzielenie dotacji lub pożyczki. W szczególności w odniesieniu do pożyczki z budżetu państwa podkreślenia wymaga, iż w 2015 r., w ramach prac nad ustawą budżetową na rok 2016, uwzględniając sytuację panującą na rynku finansowym oraz szczególną rolę BFG w zapewnianiu stabilności finansowej, limit kwoty pożyczki dla Funduszu został dwukrotnie zwiększony, tj. do wysokości 4 mld zł wobec 2 mld zł w latach wcześniejszych.

7) Czy są dozwolone transfery ratunkowe w ramach grupy kapitałowej od - do pomiotu zagranicznego, któremu grozi upadłość? Czy taki mechanizm nie obniży wypłacalności oddziału banku i/lub grupy kapitałowej funkcjonującego/-j w Polsce?

Przepisy dyrektywy BRR implementowanej w nowej ustawie o BFG zawierają odpowiednie zabezpieczenia, które uniemożliwiają lub znacząco ograniczają wykorzystanie funduszy banków będących spółkami zależnymi ("spółki córki") od jednostek dominujących funkcjonujących w innych państwach członkowskich UE oraz środków publicznych krajów przyjmujących (ang. host).

Przykładem takiego zabezpieczenia jest m.in. uczestniczenie BFG w opracowywaniu grupowych planów przymusowej restrukturyzacji oraz zastrzeżenie, że grupowy plan przymusowej restrukturyzacji nie może wywierać nieproporcjonalnego wpływu na żadne państwo członkowskie. Dodatkowo w przepisach dyrektywy BRR (art. 19) przewidziano możliwość zawarcia umowy wsparcia finansowego z innymi podmiotami podlegającymi nadzorowi skonsolidowanemu działającymi w tej samej grupie kapitałowej.

Zgodnie z art. 141t ust. 1 ustawy - Prawo bankowe umowa wsparcia finansowego może z ostać zawarta przez bank krajowy działający w holdingu jedynie za zgodą Komisji Nadzoru Finansowego. Ewentualne wsparcie jest udzielane na zasadzie wzajemności określonej w umowie, w szczególności przez udzielenie pożyczki, gwarancji lub zabezpieczenia spłaty kredytów i pożyczek albo wykonania zobowiązań. Jednocześnie art. 141t ust. 2 ustawy - Prawo bankowe stanowi, że wsparcie finansowe w ramach grupy, zgodnie z ww. umową, może zostać udzielone jeżeli nie zagraża płynności ani wypłacalności podmiotu udzielającego wsparcia, a także nie stwarza zagrożenia dla stabilności krajowego systemu finansowego.