DI/100000/451/700/2013 - Składki na ubezpieczenia społeczne w przypadku rozpoczęcia prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej.

Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1147 z późn. zm.) w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 z późn. zm.), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznaje za prawidłowe stanowisko zawarte we wniosku z dnia 16 maja 2013 r. przez (...), prowadzącego Kancelarię Adwokacką (...) odnośnie prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej.

Dnia 17 maja 2013 r. do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku wpłynął wniosek przez (...) prowadzącego Kancelarię Adwokacką (...) o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Wnioskodawca wskazał, że przed dniem 1 stycznia 2012 r. pracował w kancelarii prawniczej jako aplikant adwokacki na podstawie umowy o pracę. Z dniem 1 stycznia 2012 r. zarejestrował własną działalność gospodarczą, rozwiązał umowę o pracę z kancelarią i zawarł z tą kancelarią umowę o świadczenie usług. Zakres usług świadczonych na podstawie umowy o pracę do dnia 1 stycznia 2012 r. był tożsamy z zakresem usług świadczonych na rzecz Kancelarii na podstawie umowy o świadczenie usług. W związku z tym przedsiębiorca wskazuje, że nie był uprawniony do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej.

Od dnia 1 stycznia 2013 r. przedsiębiorca uzyskał uprawnienia do wykonywania zawodu adwokata, dlatego związku z powyższym, z dniem 2 stycznia 2013 r. rozwiązał poprzednio obowiązującą umowy z kancelarią umowę o świadczenie usług i zawarł nową umowę o świadczenie usług na rzecz tej kancelarii jako adwokat.

Na tle powyższego stanu faktycznego wnioskodawca powziął wątpliwość, czy jest uprawniony do opłacania od 2 stycznia 2013 r. składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wy nagrodzeni a z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej jako adwokat. Jednocześnie przedsiębiorca wyraził stanowisko, że jako osoba rozpoczynająca po raz pierwszy działalność gospodarczą jest uprawniony do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia, co wprost jego zdaniem wynika z art. 18a i 20 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Przedsiębiorca argumentuje, że zakres usług świadczonych na rzecz kancelarii byłego pracodawcy od dnia 2 stycznia 2013 r. różni się w znacznym stopniu od zakresu usług świadczonych na rzecz kancelarii przed tym dniem (zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i umowy o świadczenie usług), ze względu na różnicę pomiędzy działalnością wykonywaną przez adwokata i aplikanta adwokackiego. Zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 2013 r. (sygn. akt II UZP 2/13) Podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe adwokata wykonującego działalność gospodarczą na postawie przepisów ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze w okresie pierwszych 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania tej działalności może stanowić zadeklarowana kwota, nie niższa niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia (art. 18a ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych), także wówczas gdy działalność tę wykonuje na rzecz byłego pracodawcy, u którego był zatrudniony jako aplikant adwokacki (art. 18a ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń Społecznych)". W uzasadnieniu tej uchwały SN stwierdził, że "gdy się weźmie pod uwagę cel aplikacji adwokackiej, obowiązki i uprawnienia (także procesowe) aplikanta adwokackiego, można skonstatować zasadnicze różnice miedzy czynnościami wykonywanymi przez adwokata w ramach świadczenia przez niego pomocy prawnej, a czynnościami wykonywanymi przez aplikanta adwokackiego w trakcie odbywania przez niego aplikacji. Przede wszystkim aplikacja adwokacka jest jedynie etapem w karierze zawodowej prawnika, formą swego rodzaju stażu zawodowego mającego na celu de facto naukę zawodu i przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji adwokata.

W związku z powyższym przedsiębiorca wskazuje, że od dnia 2 stycznia 2013 r. nie spełnia już przesłanki, o której mowa. art. 18a ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, dlatego do dnia 31 grudnia 2013 r., jest uprawniony do opłacania składek w wysokości określonej w art. 18a ust. 1 wskazanej ustawy. Jednakże ze względów ostrożnościowych, w okresie od dnia 2 stycznia 2013 r. przedsiębiorca opłaca składki w pełnej wysokości, zaś w przypadku uznania jego stanowiska za prawidłowe będzie mógł wystąpić o zwrot nadpłaconych składek,

W uzupełnieniu wniosku z dnia 4 czerwca 2013 r. (wpływ do Oddziału ZUS w Gdańsku w dniu 6 czerwca 2013 r.) przedsiębiorca wskazał, iż jego intencją, jest uzyskanie interpretacji w przedmiocie prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od zadeklarowanej kwoty, nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia г tytułu prowadzonej działalności gospodarczej jako adwokat od dnia 2 stycznia 2013 r. Wnioskodawca podkreśla, że zakres i charakter wykonywanych przeze niego czynności jako aplikanta adwokackiego znacząco różnił się od zakresu i charakteru czynności wykonywanych na rzecz byłego pracodawcy jako adwokat od dnia 2 stycznia 2013 r. W uzasadnieniu wskazanej uchwały Sądu Najwyższego co do różnic pomiędzy działalnością aplikanta adwokackiego i adwokata, Sąd ten stwierdził, że "...nie multiplikując ustawowo uregulowanych różnic w statusie, obowiązkach i uprawnieniach aplikanta adwokackiego i adwokata, można ogólnie wskazać - wykorzystując również motywy wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2013 г., dotyczącego aplikanta radcowskiego i radcy prawnego, że nie można mówić o zbieżności obowiązków i świadczonej pracy przez aplikanta adwokackiego i adwokata w ustalonym stanie faktycznym. Sam fakt zatrudnienia na etacie pracownika (aplikanta adwokackiego) w adwokackiej spółce partnerskiej, a następnie wykonywanie, między innymi, na rzecz tej samej spółki, ale już przez adwokata różnych czynności w żadnym przypadku nie może zostać uznane za odpowiadające czynnościom wcześniej wykonywanym przez tę osobę w ramach stosunku pracy (podobieństwa mogą dotyczyć samej technicznej strony wykonywanych przez wnioskodawczynię czynności w ramach stosunku pracy i to z pominięciem tak istotnej ich cechy, że uprzednio były to zawsze projekty i merytorycznej strony czynności wykonywanych przez wnioskodawczynię w ramach stosunku pracy w porównaniu do czynności wykonywanych przez nią jako adwokat). Fakt odbywania w trakcie trwania stosunku pracy aplikacji nie uzasadnia twierdzenia, że wnioskodawczym wykonywała na rzecz byłego pracodawcy czynności obecnie wchodzące w zakres wykonywanej przez nią działalności gospodarczej..." Zgodnie zaś z art. 4 ust. 1 Prawa o adwokaturze, zawód adwokata polega na świadczeniu pomocy prawnej, a w szczególności na udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych oraz występowaniu przed sądami i urzędami. Natomiast zgodnie z art. 76 ust. 4 i 5 Prawa o adwokaturze, aplikant adwokacki odbywa aplikację adwokacką pod kierunkiem patrona wyznaczonego przez dziekana okręgowej rady adwokackiej. Zadaniem patrona jest przygotowanie aplikanta adwokackiego do wykonywania zawodu adwokata, dlatego aplikant adwokacki nie świadczy pomocy prawnej samodzielnie, lecz przygotowuje się do wykonywania zawodu adwokata pod kierownictwem patrona. Z kolei zgodnie z art. 1 ust. 3 Prawa o adwokaturze, adwokat jest niezależny i w wykonywaniu swoich obowiązków zawodowych podlega tylko ustawom. Zawód adwokata polega m.in. na występowaniu przed sądami i urzędami. Natomiast zgodnie z art. 77 Prawa o adwokaturze po sześciu miesiącach aplikacji adwokackiej aplikant adwokacki może jedynie zastępować adwokata i to tylko przed sądem rejonowym, organami ścigania, organami państwowymi, samorządowymi i innymi instytucjami. Po roku i sześciu miesiącach aplikacji adwokackiej aplikant adwokacki może także zastępować adwokata przed innymi sądami, z wyjątkiem Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Stanu. Adwokat podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone przy wykonywaniu zawodu, natomiast takiego obowiązku nie mają aplikanci adwokaccy, którzy w zasadzie nie wykonują samodzielnie żadnych czynności. Ponadto wnioskodawca wskazał, że przed dniem 1 stycznia 2012 r. nie prowadził nigdy pozarolniczej działalności gospodarczej, w tym działalności o której mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1-5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku zważył co następuje:

Stanowisko wyrażone przez przedsiębiorcę we wniosku o wydanie interpretacji uznać należy za prawidłowe.

Artykuł 10 ust. 1 Ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie. Zgodnie natomiast z art. 83d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2013 I. Zakład wydaje interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r., o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.), w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Nadmienić w tym miejscu należy, iż w drodze niniejszej decyzji Zakład dokonuje oceny stanowiska przedsiębiorcy w zakresie przedstawionej przez niego interpretacji przepisów, z których wynika obowiązek opłacania składek na ubezpieczenia społeczne, nie przyznaje natomiast jakiegokolwiek prawa ani nie stwierdza jakiegokolwiek obowiązku ubezpieczeniowego.

Stosownie do treści art. 18a ust. 1 powyżej cytowanej ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, prawo do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia przysługuje osobom, o których mowa w art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy, tj. osobom prowadzącym działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych.

Z kolei dyspozycja treści art. 18a ust. 2 powołanej ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wskazuje, iż powyższy przepis nie ma zastosowania do osób, które:

* prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność;

* wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Celem powyższej regulacji jest umożliwienie obniżenia kosztów publicznoprawnych, do jakich poniesienia zobowiązani są przedsiębiorcy, a związanych i podjęciem pierwszej działalności gospodarczej (lub kolejnej po upływie 60 miesięcy kalendarzowych od zakończenia poprzedniej działalności) w okresie pierwszych 24 miesięcy jej prowadzenia, jednakże trzeba wyraźnie podkreślić, że uregulowanie zawarte w art. 18a ust. 1 ww. ustawy stanowi wyjątek od ogólnej zasady i dlatego przepis ten powinien być interpretowany ściśle.

Decydujące znaczenie przy dokonywaniu oceny dopuszczalności skorzystania przez przedsiębiorcę z preferencji w opłacaniu składek na ubezpieczenia społeczne określonych w art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych ustawodawca przypisuje charakterowi czynności wykonywanych w ramach umowy o pracę, a następnie w ramach działalności gospodarczej. Prawa do deklarowania jako podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne kwoty nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia nie nabędzie więc w świetle cytowanego wyżej przepisu m.in. osoba uprzednio ubezpieczona jako osoba pozostająca w stosunku pracy, podejmująca prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej i wykonująca na rzecz osoby, z którą uprzednio pozostawała w stosunku pracy, a która w ramach obecnie prowadzonej działalności podejmuje te same czynności, które wykonywała jako pracownik. Należy podkreślić, że wystarczy, aby zakres wykonywanej przez daną osobę działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy tylko w części pokrywał się z czynnościami wykonywanymi w ramach łączącego ją uprzednio z tym pracodawcą stosunku pracy, żeby osoba rozpoczynająca prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej nie miała prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia. Dopiero, gdy wykonywana praca w ramach prowadzonej działalności ma inny charakter, niż zakres czynności wykonywanych w okresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę - osoba prowadząca działalność może skorzystać z preferencyjnej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne.

Jednocześnie należy w tym miejscu wskazać, iż procedując nad wnioskiem o wydanie pisemnej interpretacji Zakład nie prowadzi postępowania wyjaśniającego, w szczególności nie przeprowadza postępowania dowodowego. Granice sprawy wszczętej wniesieniem wniosku o wydanie pisemnej interpretacji zakreślają ramy zaprezentowanego opisu stanu faktycznego. W związku ze stwierdzeniem wnioskodawcy, iż działalność gospodarcza jako adwokata, którą prowadzi od dnia od dnia 2 stycznia 2012 r. jest jego pierwszą pozarolniczą działalnością oraz że zakres i charakter wykonywanych przeze niego czynności jako aplikanta adwokackiego w ramach umowy o pracę znacząco różnił się od zakresu i charakteru czynności wykonywanych na rzecz byłego pracodawcy jako adwokata od dnia 2 stycznia 2013 r. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, to stanowisko zaprezentowane w treści wniosku uznać należało za prawidłowe.

Jednocześnie należy podkreślić, iż z treści art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wynika, iż nie każda sprawa leżąca we właściwości organu lub państwowej jednostki organizacyjnej jest możliwa do rozstrzygnięcia poprzez wydanie interpretacji w tym trybie. Przedmiotem interpretacji mogą być tylko te sprawy, które mieszczą się w zakresie przedmiotowym wskazanym szczegółowo w art. 83d Ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i odnoszą się do zakresu i sposobu zastosowania wyłącznie przepisów, z których wynika obowiązek uiszczania przez przedsiębiorcę świadczenia o charakterze publicznoprawnym. Kwestia związana z uprawnieniem do wystąpienia o zwrot nadpłaconych składek nie mieści się we wskazanym zakresie art. 83d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, a dotyczącym obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym i zasad obliczania składek na poszczególne ubezpieczenia, dlatego też nie może stanowić przedmiotu interpretacji. Należy jednak podkreślić, że w tym zakresie przedsiębiorca jest uprawniony do wystąpienia z zapytaniem na zasadach ogólnych regulowanych przepisami Kodeksu Postępowania Administracyjnego do właściwej miejscowo jednostki terenowej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania. Stosownie do art. 10a ust. 2 i ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 10 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do Sądu Okręgowego (...)- Wydziału Ubezpieczeń Społecznych (...). Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję tub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.