DI/100000/451/1097/2013 - Obniżona podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne.

Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 205, poz. 1585 z późn. zm.), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznaje za prawidłowe stanowisko zawarte we wniosku z dnia 5 sierpnia 2013 r., złożonym w dniu 6 sierpnia 2013 r. (uzupełnionym pismem z dnia 30 sierpnia 2013 r. doręczonym w dniu 4 września 2013 r.) przez Pana (...) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) w (...), dotyczącym dopuszczalności deklarowania i opłacania składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej od podstawy wymiaru stanowiącej zadeklarowaną kwotę, nie niższą niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia.

Dnia 6 sierpnia. 2013 r. do Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wpłynął wniosek Pana (...) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 30 sierpnia 2013 r., doręczonym w dniu 4 września 2013 r.

Wnioskodawca wskazał, iż od dnia 1 sierpnia 2013 r. rozpoczął indywidualną działalność gospodarczą jako adwokat. Jednym z klientów wnioskodawcy jest organizacja pozarządowa (...) z siedzibą w (...), ul. (...), KRS: (...), z którą zawarł umowę o świadczenie usług prawniczych. Na mocy tej umowy będzie świadczył kompleksowe usługi prawne poprzez udzielanie porad prawnych beneficjentom (...), merytoryczne wspieranie prawników (...) w rozwiązywaniu spraw klientów, oraz występowanie przed sądami i organami publicznymi w wybranych sprawach beneficjentów (...) jako pełnomocnik albo obrońca. Podmiot ten był do tej pory pracodawcą wnioskodawcy. Stosunek pracy zakończył się w dniu 31 lipca 2013 r. Wnioskodawca zatrudniony był na umowę o pracę przez cały czas trwania aplikacji adwokackiej na stanowisku prawnika. Do jego głównych obowiązków należało udzielanie bezpłatnych porad prawnych beneficjentom

Wątpliwości przedsiębiorcy budzi to, czy będzie mógł skorzystać z regulacji przewidzianej art. 18a ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i deklarować oraz odprowadzać z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, w okresie pierwszych 24 miesięcy, składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe od podstawy wymiaru, którą stanowić będzie zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia.

W treści własnego stanowiska w sprawie przedsiębiorca wskazuje, iż może skorzystać z uprawnienia przewidzianego w art. 18a ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych albowiem praca prawnika bez uprawnień zawodowych różni się zdecydowanie od pracy adwokata, który działa w pełni samodzielnie ze wszelkimi tego konsekwencjami. Przysługują mu o wiele szersze uprawnienia, w szczególności prawo występowania przed sądami powszechnymi, wojskowymi, administracyjnymi oraz Sądem Najwyższym w charakterze pełnomocnika albo obrońcy, wnoszenia środków zaskarżenia w tym nadzwyczajnych, jak skargi kasacyjnej czy też skargi do Trybunału Konstytucyjnego. Jako adwokat będzie mógł samodzielnie poświadczać autentyczność dokumentów i odpisu pełnomocnictwa w procesie, czego nie mógł robić jako prawnik. Do tej pory w ramach wykonywanej pracy mógł występować tylko jako pełnomocnik w postępowaniu administracyjnym przed organami administracji publicznej, do czego jest uprawniona każda osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych. W postępowaniach przed sądami powszechnymi i administracyjnymi mógł występować wyłącznie w charakterze przedstawiciela społecznego, po każdorazowym upoważnieniu go przez (...) i po uzyskaniu zgody od właściwego sądu na przystąpienie do postępowania. Przy czym należy wskazać, że uprawnienia procesowe przedstawiciela społecznego w postępowaniach przed sądem ograniczają się praktycznie do prawa wyrażania opinii na temat danej sprawy. Obecnie jako adwokat ww. będzie mógł występować bezpośrednio na rzecz klientów we wszystkich sprawach, korzystając z niezależności, którą mu gwarantuje m.in. art. 1 ust. 3 ustawy - Prawo o adwokaturze: "adwokat w wykonywaniu zawodu jest niezależny i podlega tylko ustawom". Samodzielność wnioskodawcy jako adwokata będą ograniczały jedynie terminy procesowe. Pracując natomiast jako prawnik ograniczony był również poleceniami przełożonych. Faktycznie też, do tej pory, odpowiedzialność wnioskodawcy za prowadzenie sprawy była mniejsza, niż odpowiedzialność adwokata. Za ewentualne szkody jakie mógł spowodować odpowiadał przede wszystkim jego dotychczasowy pracodawca. Dotychczas też nie podlegał sądownictwu dyscyplinarnemu za nienależyte prowadzenie sprawy. Jako adwokat będzie mu podlegał, co w skrajnych wypadkach grozi sankcją pozbawienia go prawa do wykonywania zawodu. Ponadto wykonywanie zawodu prawnika było dla wnioskodawcy tylko pewnym etapem w celu rozpoczęcia pozarolniczej działalności gospodarczej w formie indywidualnej kancelarii adwokackiej - pewnego rodzaju stażem, sposobem przygotowania do zawodu adwokata. Powyższe tak samo jak uczęszczanie na zajęcia aplikacji adwokackiej było podyktowane przede wszystkim chęcią nauczenia się wykonywania zawodu adwokata. W dodatku ratio legis art. 18a ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych jest przeciwdziałanie fikcyjnemu "samozatrudnianiu" zamiast faktycznego zatrudnienia na umowę o pracę. Tymczasem zawodu adwokata nie da się wykonywać na podstawie umowy o pracę, co wynika m.in. z treści art. 4b ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo o adwokaturze. Stąd podjęcie przez przedsiębiorcę zatrudnienia w formie kancelarii indywidualnej nie może stanowić o próbie podjęcia działalności gospodarczej w celu uniknięcia płacenia składek na ubezpieczenia społeczne. Na potwierdzenie swojego stanowiska przedsiębiorca przywołuje orzecznictwo Sądu Najwyższego-wyrok z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt II UK 184/2012; uchwała z dnia 10 kwietnia 2013 r., II UZP 2/2013. Zgodnie z treścią uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2005 r. Nr 150, poz. 1248) celem wprowadzenia art. 18a ust. 1 ustawy o s.u.s. było zmniejszenie obciążeń wynikających z obowiązkowego podlegania ubezpieczeniom społecznym osób rozpoczynających działalność gospodarczą i w konsekwencji do przeznaczenia zaoszczędzonych w ten sposób kwot na rozwój tej formy zarobkowania. W ocenie przedsiębiorcy, potwierdzonej wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 17 maja 2013 r., sygn. akt III AUa 1273/12 zasadne jest przyjęcie, iż w odniesieniu do adwokatów podejmujących działalność gospodarczą w formie prowadzenia kancelarii we współpracy z dotychczasowym pracodawcą nie zachodzi przesłanka wyłączająca prawo do zastosowania obniżonej składki. Niezwykle istotna jest przy tym regulacja zawarta w art. 4b ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo o adwokaturze z dnia 26 maja 1982 r. stanowiąca, iż adwokat nie może wykonywać zawodu, jeżeli pozostaje w stosunku pracy z dotychczasowym pracodawcą, zatem obowiązek ten nie może eliminować go z kręgu osób uprawnionych do ulgi przewidzianej w art. 18a ust. 1 pkt 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Pismem z dnia 20 sierpnia 2013 r. Zakład wezwał przedsiębiorcę do wskazania, czy w ramach zatrudnienia u byłego pracodawcy wykonywał jakiekolwiek czynności tożsame z tymi, które wchodzą w zakres aktualnie wykonywanej przez niego działalności, czy też brak jest w tym względzie jakiejkolwiek tożsamości.

W piśmie z dnia 30 sierpnia 2013 r., doręczonym w dniu 4 września 2013 r., stanowiącym uzupełnienie wniosku o wydanie pisemnej interpretacji, wnioskodawca oświadczył, iż w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych poprzedzających rozpoczęcie działalności gospodarczej nie prowadził innej pozarolniczej działalności w rozumieniu przepisów ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz wskazał, m.in. iż po rozwiązaniu stosunku pracy dnia 1 sierpnia 2013 r. zawarł umowę zlecenia z byłym pracodawcą, na mocy której został zobowiązany do wykonywania czynności o zupełnie innym charakterze niż te, które wykonywał jako prawnik-koordynator projektów. Przedsiębiorca wymienił szereg zadań, które wykonywał w ramach zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, wskazując, iż czynności te mają inny charakter i zasadniczo różnią się od tych wykonywanych aktualnie w ramach prowadzonej działalności. Przedsiębiorca poinformował również, iż obszerne wywody zawarte w treści wniosku wskazujące na odmienności zawodu adwokata i prawnika potraktować należy jako element opisu stanu faktycznego.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku zważył co następuje:

Stanowisko wyrażone przez przedsiębiorcę we wniosku o wydanie pisemnej interpretacji, w zakresie dopuszczalności deklarowania i opłacania składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej (w okresie pierwszych 24 miesięcy jej prowadzenia) od podstawy wymiaru stanowiącej zadeklarowaną kwotę, nie niższą niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia uznać należy za prawidłowe.

Przepis art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej, lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne, lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie, zaś w ust. 2, że wniosek o wydanie interpretacji może dotyczyć zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych.

Zgodnie natomiast z art. 83d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych Zakład wydaje interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Nadmienić w tym miejscu należy, iż w drodze niniejszej decyzji Zakład dokonuje jedynie oceny stanowiska przedsiębiorcy w zakresie przedstawionej przez niego interpretacji przepisów, z których wynika obowiązek opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Mocą. niniejszej decyzji Zakład nie przyznaje natomiast jakiegokolwiek prawa ani nie stwierdza jakiegokolwiek obowiązku ubezpieczeniowego. Ocena stanowiska przedsiębiorcy, dokonywana pod kątem prawidłowości zaprezentowanej przez przedsiębiorcę wykładni przepisu prawa, czyniona jest w oparciu o kompletny opis stanu faktycznego zawarty w treści wniosku o wydanie pisemnej interpretacji. Podkreślenia przy tym wymaga, iż procedując nad wnioskiem o wydanie pisemnej interpretacji Zakład nie prowadzi postępowania wyjaśniającego, w szczególności nie przeprowadza postępowania dowodowego. Granice sprawy wszczętej wniesieniem wniosku o wydanie pisemnej interpretacji, jak zauważono wyżej, zakreślają jedynie ramy zaprezentowanego opisu stanu faktycznego. Wydając pisemną interpretację Zakład przyjmuje więc jako prawdziwe złożone przez wnioskodawcę oświadczenia, zwracając jednocześnie uwagę na fakt, iż wiążący charakter niniejszej decyzji

ograniczony został jedynie do stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania. Ryzyko podania nieprawdziwych informacji w opisie stanu faktycznego bądź też poczynienie przez terenowe jednostki organizacyjne Zakładu (np. w toku czynności kontrolnych) ustaleń odmiennych od tych zaprezentowanych przez wnioskodawcę, obciąża jedynie przedsiębiorcę.

Zgodnie z art. 18a ust. 1 cytowanej ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe osób prowadzących działalność gospodarczą, w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nie niższa jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia.

Powyższe, nie ma zastosowania do osób, które:

1. prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność;

2. wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej (zgodnie z art. 18a ust. 2 ww. ustawy).

Prawa do deklarowania jako podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe kwoty nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia nie nabędzie więc w świetle cytowanego wyżej przepisu m.in. osoba podejmująca prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej i wykonująca na rzecz swego byłego pracodawcy czynności tożsame z tymi, które wchodziły w zakres jej obowiązków pracowniczych u tego pracodawcy.

W związku ze stwierdzeniem przedsiębiorcy, iż w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych poprzedzających dzień rozpoczęcia działalności gospodarczej nie prowadził jakiejkolwiek pozarolniczej działalności; jak również oświadczeniem iż między czynnościami podejmowanymi w ramach uprzednio zawartej umowy o pracę, a tymi które aktualnie podejmowane są przez wnioskodawcę w ramach prowadzonej działalności gospodarczej brak jest tożsamości, stanowisko zaprezentowane przez przedsiębiorcę w treści wniosku o wydanie pisemnej interpretacji uznać należało za prawidłowe.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania.

Stosownie do art. 10a ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r., o swobodzie działalności gospodarczej niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 10 ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do właściwego Wydziału Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (...). Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.