DI/100000/43/1524/2017 - Ustalenie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez członka zarządu z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania.

Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2168 z późn. zm.) w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1778 z późn. zm.), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznaje za prawidłowe stanowisko przedstawione we wniosku przedsiębiorcy (...) z siedzibą w (...) z dnia 19 grudnia 2017 r., złożonym w dniu 28 grudnia 2017 r. w przedmiocie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez członka zarządu z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania.

Dnia 28 grudnia 2017 r. do Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wpłynął wniosek złożony przez przedsiębiorcę (...) z siedzibą w: (...) o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 18 stycznia 2018 r., doręczonym w dniu 26 stycznia 2018 r.

Wnioskodawca w treści wniosku wskazuje, że w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (Dz. U. z 2016 r. poz. 1202 z późn. zm.), Walne Zgromadzenie Akcjonariuszy podjęło uchwałę w sprawie zasad kształtowania wynagrodzeń członków zarządu. W uchwale określono m.in., że:

- z członkiem zarządu zwierana jest umowa o świadczenie usług zarządzania na czas pełnienia funkcji z obowiązkiem Świadczenia osobistego,

- wynagrodzenie całkowite składa się z części stałej i zmiennej, podano przedział, w którym zawiera się wysokość wynagrodzenia stałego,

- wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych i nie może przekroczyć% wynagrodzenia stałego w poprzednim roku obrotowym, ustalono dwa główne cele zarządcze: jeden związany z realizacją misji spółki i drugi z efektywnym zarządzaniem finansami spółki,

- Rada Nadzorcza upoważniona została do określenia treści umowy o świadczenie usług zarządzania, określenia kwotowo wynagrodzenia stałego oraz uszczegółowienia celów zarządczych, ustalenia wag dla tych celów oraz obiektywnych i mierzalnych kryteriów ich realizacji i rozliczania.

Wnioskodawca dodaje, że Rada Nadzorcza realizując delegacje zawarte w cytowanej powyżej ustawie i uchwale Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy podjęła dwie uchwały. Pierwsza dotyczyła kształtowania wynagrodzeń członków organu zarządzającego, a druga ustalenia wskaźników określających wykonanie celów zarządczych (...), wartości referencyjnych oraz trybu i sposobu oceny ich wykonania dla Prezesa. W uchwale dotyczącej kształtowania wynagrodzeń, postanowiono, że z członkiem zarządu będzie zawarta umowa o świadczenie usług zarządzania, określano treść umowy, wskazano kwotę wynagrodzenia stałego oraz określono, że wynagrodzenie zmienne wynosi do 50% wynagrodzenia stałego w poprzednim roku obrotowym i przysługuje wyłącznie po spełnieniu następujących przesłanek:

- zatwierdzenia przez Walne Zgromadzenie sprawozdania finansowego oraz sprawozdania Zarządu z działalności Spółki za rok obrotowy, za który wynagrodzenie przysługuje,

- udzielenia przez Walne Zgromadzenie Członkowi Zarządu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków w danym roku obrotowym,

- przedłożenie przez Zarząd sprawozdania z wykonania celów zarządczych,

- podjęcie przez Radę Nadzorczą uchwały w sprawie oceny wykonania Celów Zarządczych w roku obrotowym i ustalenia kwoty wynagrodzenia zmiennego przysługującego za ten rok obrotowy.

W uchwale dotyczącej ustalenia wskaźników określających wykonanie celów zarządczych (...), wartości referencyjnych oraz trybu i sposobu oceny ich wykonania dla Prezesa, Rada Nadzorcza określiła szczegółowe cele zarządcze do zrealizowania w danym roku obrotowym oraz ustaliła wskaźniki (...) określające wykonanie celów zarządczych, wzory ich obliczania, oczekiwane poziomy wartości poszczególnych wskaźników oraz wagi do określenia udziału poszczególnych w sumarycznej ocenie wykonania celów zarządczych. Na ich podstawie, po spełnieniu warunków o których mowa powyżej (zatwierdzenia sprawozdania finansowego przez Walne Zgromadzenie, udzielenia absolutorium z wykonania obowiązków, przedłożenia sprawozdania z wykonania celów zarządczych) Rada Nadzorcza dokona oceny realizacji Celów Zarządczych i ustali kwotę wynagrodzenia zmiennego przysługującego za dany rok obrotowy.

Ponadto Rada Nadzorcza działając na podstawie art. 10a ust. 6 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 827) oraz § Statutu powołała Pana na Prezesa Spółki.

Działając na podstawie wyżej omówionych aktów prawnych spółka zawarła z członkiem zarządu umowę o świadczenie usług w zakresie zarządzania.

Zgodnie z umową Prezes (Zarządzający) został zobowiązany do osobistego świadczenia usługi zarządzania. Zarządzający nie prowadzi działalności gospodarczej. Realizacja przez zarządzającego powierzonych zadań następuje przy wykorzystaniu zasobów rzeczowych, finansowych i organizacyjnych spółki, w tym zasobów pracowników oraz osób realizujących czynności faktyczne na podstawie innych tytułów prawnych aniżeli umowa o pracę.

Świadczenie usług polega w szczególności na:

- prowadzeniu spraw Spółki we wszystkich aspektach jej działalności i uczestnictwie w pracach zarządu z uwzględnieniem zakresu praw i obowiązków wynikających z funkcji,

- podejmowaniu, realizowaniu czynności i działań zmierzających do rozwoju działalności spółki oraz osiągnięcia celów postawionych spółce,

- osobistym zarządzaniu powierzonymi obszarami działalności spółki, przypisanymi do funkcji, z uwzględnieniem uprawnień pozostałych organów spółki,

- zaciąganiu zobowiązań i rozporządzaniu prawami w imieniu Spółki i na jej rzecz zgodnie z postanowieniami Statutu Spółki/Umowy Spółki i uwzględnieniem wymogów Kodeksu spółek handlowych oraz racjonalnego gospodarowania środkami finansowymi Spółki,

- opracowywaniu zgodnie z regulacjami obowiązującymi w Spółce rocznych i wieloletnich planów rzeczowo-finansowych, a po zatwierdzeniu przez właściwy organ Spółki ich wykonywaniu,

- wykonywaniu uchwał organów Spółki, chyba że ich wykonanie stanowiłoby naruszenie przepisów prawa,

- reprezentowaniu Spółki wobec podmiotów trzecich, zgodnie z obowiązującymi zasadami reprezentacji Spółki, reprezentowaniu Spółki wobec jej pracowników.

Zgodnie z umową Zarządzający zobowiązany jest wykonywać usługi w czasie oraz w sposób zapewniający należytą realizację umowy oraz prawidłowe i nieprzerwane funkcjonowanie Spółki.

Wnioskodawca zaznacza, że z tytułu świadczenia usług oraz wykonywania innych zobowiązań wynikających z umowy, w tym z tytułu przeniesienia praw autorskich, Zarządzającemu przysługuje wynagrodzenie całkowite, które składa się z części stałej, stanowiącej wynagrodzenie miesięczne podstawowe (wynagrodzenie stałe) oraz części zmiennej, stanowiącej wynagrodzenie uzupełniające za rok obrotowy Spółki (wynagrodzenie zmienne). Wynagrodzenie stałe w umowie zostało określone kwotowo. Natomiast wynagrodzenie zmienne zgodnie z umową uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych (cele zarządcze,) i nie może przekroczyć% wynagrodzenia stałego Zarządzającego za rok obrotowy 2017. W następnych latach wynagrodzenie zmienne nie może przekroczyć (...) % wynagrodzenia stałego w poprzednim roku obrotowym. W umowie zapisano, że cele zarządcze będą określane na dany rok obrotowy i mogą ulegać zmianie w stosunku do obowiązujących w dacie zawarcia niniejszej Umowy, przy czym zarządzający ma prawo każdorazowo do wyrażenia stanowiska, w tym w szczególności zgłoszenia umotywowanych zastrzeżeń odnośnie celów zarządczych Spółki przedstawionych w projektach uchwał Rady Nadzorczej i Walnego Zgromadzenia oraz do przedstawienia organom spółki własnych celów zarządczych. Ostatecznego zatwierdzenia wskaźników określających wykonanie celów zarządczych w formie uchwały dokona Rada Nadzorcza. Ustalenie celów zarządczych na dany rok, a także ocena ich wykonania i zasady wypłaty wynagrodzenia zmiennego będą ustalane uchwałą Rady Nadzorczej w porozumieniu z Zarządzającym podejmowaną nie później niż w pierwszym kwartale roku, za który ma być przyznane wynagrodzenie zmienne.

Dalej wnioskodawca dodaje, że w umowie o świadczenie usług w zakresie zarządzania określono, że wynagrodzenie zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego celów zarządczych, po zatwierdzeniu przez Walne Zgromadzenie sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu Zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu. Rada Nadzorcza podejmie uchwałę w sprawie oceny wykonania celów zarządczych w danym roku obrotowym i ustalenia kwoty wynagrodzenia zmiennego przysługującego za ten rok obrotowy, w ciągu czternastu dni od otrzymania sprawozdania Zarządzającego z wykonania celów zarządczych.

Ocena realizacji Celów Zarządczych i poziomu ich realizacji będzie przeprowadzana przez Radę Nadzorczą Spółki przy uwzględnieniu obiektywnych i mierzalnych kryteriów ich realizacji oraz ustalonych wag poszczególnych Celów Zarządczych ustalonych uchwalą Rady Nadzorczej na dany rok obrotowy. Rada Nadzorcza Spółki określi wysokość wynagrodzenia zmiennego w oparciu o dokonaną, zgodnie z treścią uchwały, ocenę realizacji Celów Zarządczych. Rada Nadzorcza podejmie Uchwałę w wyżej wymienionych sprawach po otrzymaniu sprawozdania Zarządzającego z realizacji celów zarządczych.

Wobec powyższego wnioskodawca kieruje pytanie czy w opisanym stanie faktycznym wypłacone wynagrodzenie stałe i zmienne powoduje obowiązek zapłaty składek na ubezpieczenia społeczne.

We własnym stanowisku w sprawie wnioskodawca wskazuje, że na gruncie prawa "powołanie" jest terminem ogólnym obejmującym każdą formę prowadzącą do nawiązania stosunku organizacyjnego. Jako czynność prawna stanowi oświadczenie woli spółki, mocą którego ustanawiany jest jeden z jej organów, w tym przypadku organ zarządzający. Następstwem nawiązanego stosunku organizacyjnego było nawiązanie stosunku obligacyjnego tj. podpisanie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania.

Przedsiębiorca dodaje, że umowa o zarządzanie spółką jest w istocie umową nienazwaną, do której stosuje się przepisy kodeksu cywilnego dotyczące zlecenia. W myśl zapisów ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, katalog osób za które płatnicy składek obowiązani są obliczać i odprowadzać składaki na ubezpieczenia społeczne jest określony w art. 6 powołanej ustawy. We wskazanym art. 6 ustawodawca wymienił wszystkie podmioty, które podlegają obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu. W myśl postanowień art. 6 ust. 1 pkt 4 osoby fizyczne, które na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej świadczą pracą na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia podlegają z tego tytułu obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentownemu.

Zgodnie natomiast z art. 18 ust. 3 cytowanej ustawy podstawą wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe zleceniobiorców ustala się zgodnie z ust. 1 (podstawą wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 18a stanowi przychód), jeżeli w umowie agencyjnej lub umowie zlecenia albo w innej umowie o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, określono odpłatność za jej wykonywanie kwotowo, w kwotowej stawce godzinowej lub akordowej albo prowizyjnie.

Zgodnie z przywołanymi przepisami prawa w tym w szczególności art. 6 ust. 1 pkt 4 i art. 18 ust. 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych składki na ubezpieczenie emerytalne i rentowe należy odprowadzić od wynagrodzenia stałego wypłacanego na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, ponieważ to wynagrodzenie spełnia przestanki wynikające z cytowanych przepisów, a mianowicie jest wypłacane na podstawie umowy do której stosuje się przepisy Kodeksu Cywilnego i w umowie odpłatność została określona kwotowo. Natomiast wynagrodzenie zmienne nie będzie podlegało obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu, ponieważ jego wypłata następuje na podstawie uchwały Rady Nadzorczej. To Rada Nadzorcza określa cele zarządcze do zrealizowania przez Zarządzającego, ocenia czy zostały one zrealizowane i na jakim poziomie, podejmuje uchwałę o kwocie przyznanego wynagrodzenia zmiennego. Kwota wynagrodzenia zmiennego w umowie nie została określona kwotowo. Wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych i nie może przekroczyć odpowiednio (...) % wynagrodzenia stałego Zarządzającego za rok obrotowy 2017 r. i (...)'% w następnych latach. Wprawdzie w umowie o świadczenie usług w zakresie zarządzania szczegółowo opisano procedurę przyznawania wynagrodzenia zmiennego oraz określono jego maksymalną wysokość, to należy jednoznacznie stwierdzić, że umowa nie jest samodzielnym źródłem zobowiązania - pomimo iż umowa przewiduje możliwość wypłaty wynagrodzenia zmiennego to jego faktyczna wyplata następuje na podstawie uchwały Rady Nadzorczej stwierdzającej iż spełnione zostały przesłanki do wypłaty wynagrodzenia oraz ustalającej jego ostateczną wysokość. W umowie w sposób jednoznaczny stwierdzono, że wynagrodzenie zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego celów zarządczych, po zatwierdzeniu przez Walne Zgromadzenie/Zgromadzenie Wspólników sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu Zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu. Rada Nadzorcza podejmie uchwalę w sprawie oceny wykonania celów zarządczych w danym roku obrotowym i ustalenia kwoty wynagrodzenia zmiennego przysługującego za ten rok obrotowy, w ciągu czternastu dni od otrzymania sprawozdania Zarządzającego z wykonania Celów Zarządczych.

Reasumując zdaniem Wnioskodawcy oskładkowaniu będzie podlegało wyłącznie wynagrodzenie stałe, ponieważ jego wypłata dokonywana jest na podstawie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania. Stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 4 oraz art. 12 ust. 1 w związku z art. 13 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w okresie od dnia oznaczonego w umowie jako dzień rozpoczęcia wykonywania zarządu do dnia jej rozwiązania lub wygaśnięcia, podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowym oraz ubezpieczeniu wypadkowemu.

Wnioskodawca nie będzie natomiast zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczania społeczne od wynagrodzenia zmiennego przyznanego Zarządzającemu na podstawie uchwały Rady Nadzorczej.

Uzupełniając wniosek pismem z dnia 18 stycznia 2018 r., doręczonym w dniu 26 stycznia 2018 r. wnioskodawca wskazał, że jego intencją było uzyskanie pisemnej interpretacji w przedmiocie:

We własnym stanowisku w sprawie odnośnie pytania czy członek zarządu świadczący pracę na podstawie opisanej we wniosku umowy o świadczenie usług podlega lub nie podlega ubezpieczeniom społecznym w sytuacji opisanej we wniosku wnioskodawca wskazuje, że jego zdaniem członek zarządu świadczący pracę na podstawie opisanej we wniosku umowy o świadczenie usług podlega ubezpieczeniom społecznym w zakresie jego wynagrodzenia stałego. Natomiast nie podlega ubezpieczeniu w zakresie jego wynagrodzenia zmiennego. Oskładkowaniu będzie podlegało wyłącznie wynagrodzenie stałe, ponieważ jego wypłata dokonywana jest na podstawie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania. Stosownie natomiast do art. 6 ust. 1 pkt 4 oraz art. 12 ust. 1 w związku z art. 13 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych w okresie od dnia oznaczonego w umowie jako dzień rozpoczęcia wykonywania zarządu do dnia jej rozwiązania lub wygaśnięcia, podlega obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowym oraz ubezpieczeniu wypadkowemu.

Wnioskodawca nie będzie natomiast zobowiązany do opłacania składek na ubezpieczania społeczne od wynagrodzenia zmiennego przyznanego Zarządzającemu na podstawie uchwały Rady Nadzorczej.

Zdaniem wnioskodawcy powtarzając argumenty zawarte już we wniosku, na gruncie prawa "powołanie" jest terminem ogólnym obejmującym każdą formę prowadzącą do nawiązania stosunku organizacyjnego. Jako czynność prawna stanowi oświadczenie woli spółki, mocą którego ustanawiany jest jeden z jej organów, w tym przypadku organ zarządzający. Następstwem nawiązanego stosunku organizacyjnego z powołania było nawiązanie stosunku obligacyjnego tj. podpisanie umowy o świadczenie usług w zakresie zarządzania.

Umowa o zarządzanie spółką jest w istocie umową nienazwaną do której stosuje się przepisy kodeksu cywilnego dotyczące zlecenia. W myśl zapisów ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, katalog osób za które płatnicy składek obowiązani są obliczać i odprowadzać składaki na ubezpieczenie społeczne jest określony w art. 6 powołanej ustawy. We wskazanym art. 6 ustawodawca wymienił wszystkie podmioty, które podlegają obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu.

W myśl postanowień art. 6 ust. 1 pkt 4 osoby fizyczne które na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej świadczą pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia podlegają z tego tytułu obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentownemu. Zgodnie z art. 18 ust. 3 cytowanej ustawy podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe zleceniobiorców ustala się zgodnie z ust. 1 (podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych wymienionych w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i pkt 18a stanowi przychód), jeżeli w umowie agencyjnej lub umowie zlecenia albo w innej umowie o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, określono odpłatność za jej wykonywanie kwotowo, w kwotowej stawce godzinowej lub akordowej albo prowizyjnie.

Zgodnie z przywołanymi przepisami prawa w tym w szczególności art. 6 ust. 1 pkt 4 i art. 18 ust. 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych składki na ubezpieczenie emerytalne i rentowe należy odprowadzić od wynagrodzenia stałego wypłacanego na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, ponieważ to wynagrodzenie spełnia przesłanki wynikające z cytowanych przepisów, a mianowicie jest wypłacane na podstawie umowy do której stosuje się przepisy Kodeksu Cywilnego i w umowie odpłatność została określona kwotowo. Natomiast wynagrodzenie zmienne nie będzie podlegało obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowemu, ponieważ jego wypłata następuje na podstawie uchwały Rady Nadzorczej. To Rada Nadzorcza określa cele zarządcze do zrealizowania przez Zarządzającego, ocenia czy zostały one zrealizowane i na jakim poziomie, podejmuje uchwałę o kwocie przyznanego wynagrodzenia zmiennego.

Kwota wynagrodzenia zmiennego w umowie nie została określona kwotowo. Wynagrodzenie zmienne uzależnione jest od poziomu realizacji celów zarządczych i nie może przekroczyć odpowiednio (...) % wynagrodzenia stałego Zarządzającego za rok obrotowy 2017 r. i% w następnych latach.

Wnioskodawca dodaje, że wprawdzie w umowie o świadczenie usług w zakresie zarządzania szczegółowo opisano procedurę przyznawania wynagrodzenia zmiennego oraz określono jego maksymalną wysokość, to należy jednoznacznie stwierdzić, że umowa nie jest samodzielnym źródłem zobowiązania - pomimo iż umowa przewiduje możliwość wypłaty wynagrodzenia zmiennego to jego faktyczna wypłata następuje na podstawie uchwały Rady Nadzorczej stwierdzającej iż spełnione zostały przesłanki do wypłaty wynagrodzenia oraz ustalającej jego ostateczną wysokość. W umowie w sposób jednoznaczny Stwierdzono, że wynagrodzenie zmienne przysługuje pod warunkiem realizacji przez Zarządzającego celów zarządczych, po zatwierdzeniu przez Walne Zgromadzenie/Zgromadzenie Wspólników sprawozdania Zarządu z działalności Spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy i udzieleniu Zarządzającemu absolutorium z wykonania przez niego obowiązków członka Zarządu. Rada Nadzorcza podejmie uchwałę w sprawie oceny wykonania celów zarządczych w danym roku obrotowym i ustalenia kwoty wynagrodzenia zmiennego przysługującego za ten rok obrotowy, w ciągu czternastu dni od otrzymania sprawozdania Zarządzającego z wykonania Celów Zarządczych.

Ponadto przedsiębiorca podkreślił, że osoba wykonująca umowę o świadczenie usług, o której mowa we wniosku nie posiada oprócz tej umowy innego tytułu do obowiązkowego ubezpieczenia społecznego tj. umowy o pracę lub umowy cywilnoprawnej np. umowy zlecenia czy umowy o świadczenie usług.

Natomiast we własnym stanowisku w sprawie odnośnie pkt 2 oraz 3 wnioskodawca wskazał, iż w jego ocenie wynagrodzenie (zarówno stałe jaki i zmienne) uzyskiwane przez członka zarządu na podstawie ww. umowy należy do źródła przychodu wskazanego w art. 13 pkt 7 ustawy podatku dochodowym od osób fizycznych, jednakże wobec rożnych interpretacji dokonywanych przez Krają Izbę Skarbową i braku po stronie wnioskodawcy indywidualnej interpretacji podatkowej, odpowiadającej na pytanie, do jakiego źródła przychodów w myśl przepisów ustawy z dnia 26.07.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2032 z późn. zm.) wynagrodzenie stałe i zmienne członka zarządu powinno być zakwalifikowane tj. czy do źródła przychodu wskazanego w art. 13 pkt 9 tej ustawy czy do art. 13 pkt 7 tej ustawy wnioskodawca wnosi o odpowiedź czy wynagrodzenie to (zarówno stałe jak i zmienne) będzie lub nie będzie oskładkowane składkami z tytułu ubezpieczenia społecznego w przypadku różnego/innego zakwalifikowania uzyskiwanego przez członka zarządu wynagrodzenia z tytułu opisanej w stanie faktycznym umowy o świadczenie usług, w zależności od źródła przychodów, w myśl przepisów ustawy z dnia 26.07.1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 2032 z późn. zm.) tj. czy do źródła przychodu wskazanego w art. 13 pkt 9 tej ustawy czy do art. 13 pkt 7 tej ustawy.

We własnym stanowisku w sprawie odnośnie pkt 4 wnioskodawca wskazał, że w jego ocenie jeżeli przychód zakwalifikujemy do art. 13 pkt 7 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, to ten przychód nie uwzględnia się w podstawie wymiaru składek - art. 18 ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, a jeżeli przychód zakwalifikujemy do art. 13 pkt 9 ustawy o podatku od osób fizycznych, to stanowi on podstawę do naliczenia składek społecznych na podstawie art. 6 pkt 1 ust. 4 ww. ustawy.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku zważył co następuje:

Stanowisko przedsiębiorcy przedstawione we wniosku o wydanie pisemnej interpretacji w przedmiocie dotyczącym obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez członka zarządu z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania, uznać należy za prawidłowe.

W myśl art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej Wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie.

Zgodnie z art. 83d ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych Zakład wydaje interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne. Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Podkreślenia wymaga jednak fakt, iż zgodnie ze wskazaniami judykatury, wydając interpretację organ nie ustanawia żadnej normy indywidualnej, lecz jedynie przedstawia swój pogląd dotyczący rozumienia treści przepisów prawa, z których wynika obowiązek świadczenia składek na ubezpieczenia społeczne i sposobu ich zastosowania w odniesieniu do określonej sprawy indywidualnej, której zakres przedmiotowy jest zakreślony stanem faktycznym przedstawionym przez pytającego we wniosku. Pełną wiedzę o stanie faktycznym organ czerpie wyłącznie z wniosku uprawnionego podmiotu nie posiadając kompetencji do jego weryfikowania w oparciu o posiadane informacje. W' toku tego postępowania organ nie pełni roli kontrolnej, nie dokonuje oceny zachowania lub zaniechania przedsiębiorcy pod kątem jego prawidłowości. Celem interpretacji jest umożliwienie przedsiębiorcy uzyskanie informacji w przedmiocie obowiązków wiążących się z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne i uchronienie w ten sposób takiego przedsiębiorcy przed ryzykiem błędnego zastosowania przez niego danego przepisu.

Wskazać należy, iż obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym podlega osoba, która posiada określony tytuł do ubezpieczeń wskazany przez ustawodawcę. Zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym uregulowane zostały w ustawie z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych. W art. 6 ust. 1 tej ustawy prawodawca wskazał katalog podmiotów objętych obowiązkiem ubezpieczenia emerytalnego i ubezpieczeń rentowych. Wyliczenie zawarte w tym przepisie jest wyczerpujące i ma charakter zamknięty.

Na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym podlegają, z zastrzeżeniem art. 8 i 9, osoby fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są osobami wykonującymi pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia oraz osobami z nimi współpracującymi, z zastrzeżeniem art. 6 ust. 4 niniejszej ustawy.

W odniesieniu do umowy zarządzania należy wskazać, że może mieć ona charakter umowy o pracę lub umowy zlecenia. W sytuacji, gdy umowa taka jest wykonywana jako umowa o świadczenie usług, do której stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu cywilnego o umowie zlecenia, osoba wykonująca taką umowę podlega ubezpieczeniom społecznym na zasadach przewidzianych dla zleceniobiorców.

Osoba zarządzająca z tytułu wykonywania umowy o świadczenie usług zarządzania stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 4 oraz art. 12 ust. 1 w zw. z art. 13 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych - w okresie od dnia oznaczonego w umowie jako dzień rozpoczęcia wykonywania zarządu do dnia jej rozwiązania lub wygaśnięcia podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym oraz ubezpieczeniu wypadkowemu. Ubezpieczenie chorobowe jest dla tej osoby dobrowolne, o czym stanowi art. 11 ust. 2 wskazanej ustawy.

Z opisu stanu faktycznego wynika, że zarządzający nie prowadzi pozarolniczej działalności gospodarczej, nie posiada innego tytułu rodzącego obowiązek podlegania ubezpieczeniom społecznym, a zatem obowiązek ubezpieczeń społecznych występuje z tytułu umowy o świadczenie usług zarządzania, bowiem stanowi ona tytuł do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych i jest traktowana jak umowa o świadczenie usług.

Jednocześnie należy dodać, że wnioskodawca uzupełniając wniosek pismem z dnia 18 stycznia 2018 r., doręczonym w dniu 26 stycznia 2018 r. we własnym stanowisku w sprawie, które podlega ocenie przez Zakład wskazał, że jego zdaniem członek zarządu świadczący pracę na podstawie opisanej we wniosku umowy o świadczenie usług zarządzania podlega ubezpieczeniom społecznym w zakresie wynagrodzenia stałego. Natomiast nie podlega ubezpieczeniom w zakresie jego wynagrodzenia zmiennego. W tym miejscu należy podkreślić, iż punktem wyjścia dla ustalenia obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym przez daną osobę jest posiadanie jednego z tytułów określonych w art. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Jeżeli dana osoba posiada tytuł do ubezpieczeń społecznych powstaje wówczas obowiązek opłacania składek na ubezpieczenia społeczne. Zatem w sytuacji opisanej w przedmiotowym wniosku o tym czy członek zarządu podlega ubezpieczeniom społecznym decyduje posiadany przez niego tytuł do ubezpieczeń społecznych, tj. zawarta z członkiem zarządu, umowa o świadczenie usług zarządzania, a nie rodzaj wypłacanego z tego tytułu wynagrodzenia, tj. wynagrodzenie stałe, wynagrodzenie zmienne. Ustalenie obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne jest konsekwencją istnienia tytułu podlegania ubezpieczeniom społecznym, którym w tym przypadku jest umowa o świadczenie usług zarządzania.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania. Stosownie do art. 10a ust. 2 i ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 10 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do właściwego Wydziału Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (...).

Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.