DI/100000/43/131/2015 - Składki na ubezpieczenia społeczne z tytułu kontraktu menedżerskiego, gdy składki na ubezpieczenia społeczne odprowadza samodzielnie menedżer z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej.

Na podstawie art. 10 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 672 z późn. zm.) w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2013, poz. 1442 z późn. zm.), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznaje za nieprawidłowe stanowisko zawarte we wniosku z dnia 27 stycznia 2015 r. doręczonym dnia 30 stycznia 2015 r. złożonym przez (...) w przedmiocie obowiązku opłacania składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu kontraktu menedżerskiego, gdy składki na ubezpieczenia społeczne odprowadza samodzielnie menedżer z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej.

Dnia 30 stycznia 2015 r. do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku wpłynął wniosek (...) o wydanie pisemnej interpretacji w trybie art. 10 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 13 lutego 2015 r. doręczonym dnia 18 lutego 2015 r.

Przedsiębiorca wniósł o wydanie pisemnej interpretacji w indywidualnej sprawie, co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek składek na ubezpieczenia społeczne, w tym w szczególności:

- o art. 6 ust. 1 pkt 4,

- o art. 6 ust. 1 pkt 5,

- o art. 9 ust. 2

ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1442 z późn. zm.). Wnioskodawca wskazał, iż jest spółką akcyjną w organizacji, która rozpoczęła działalność gospodarczą w branży restauracji typu fast food w oparciu o umowę franchisingową. Wnioskodawca rozpoczął prowadzenie działalności z początkiem 2015 r., a w dniu 16 stycznia 2015 r. dokonał zgłoszenia do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w charakterze płatnika w związku z zatrudnieniem pierwszych pracowników.

Bez względu na zatrudnionych pracowników, Spółka nawiązała i zamierza kontynuować współpracę z profesjonalnym menedżerem. W przyszłości Spółka nie wyklucza nawiązania współpracy z innymi menedżerami, według modelu wynagradzania przedstawionego w niniejszym wniosku. Menedżer ten zarządza i będzie zarządzał Spółką na podstawie kontraktu menedżerskiego. Dodatkowo, na podstawie odrębnej umowy świadczy on i będzie świadczył na rzecz Spółki usługi doradcze. Został on także powołany w skład organów Spółki na stanowisko członka zarządu.

Obowiązki o charakterze zarządczym są i będą wykonywane przez menedżera na podstawie kontraktu menedżerskiego, który reguluje m.in. (i) zakres obowiązków, (ii) wysokość miesięcznego wynagrodzenia, (iii) termin płatności wynagrodzenia, (iv) okres wypowiedzenia, (v) minimalny wymiar dyspozycyjności menedżera, (vi) zasady odpowiedzialności za działania wobec osób trzecich.

Menedżer ponosi i będzie ponosić odpowiedzialność wobec osób trzecich za czynności (tekst jedn.: działania i zaniechania) wykonywane na podstawie kontraktu menedżerskiego. Wobec braku szczególnych uregulowań w kontrakcie odpowiedzialność ta jest i będzie ponoszona na zasadach określonych w przepisach kodeksu cywilnego. Kontrakt menedżerski jest i będzie wykonywany w ramach prowadzonej przez menedżera działalności gospodarczej.

Także obowiązki o charakterze doradczym są i będą wykonywane na podstawie umowy o świadczenie usług doradczych (odrębnej od kontraktu menedżerskiego), w ramach prowadzonej przez menedżera działalności gospodarczej (umowa firma-firma). Umowa o świadczenie usług doradczych reguluje w szczególności: (i) zakres świadczeń, (ii) kwestie miesięcznego wynagrodzenia, (iii) okres wypowiedzenia, (iv) minimalny wymiar dyspozycyjności doradcy, (v) okres trwania umowy, (vi) poufność, (vii) zakaz konkurencji, (viii) kwestie własności intelektualnej. Powierzenie usług doradczych menedżerowi zamiast podmiotowi zewnętrznemu jest i będzie dla Spółki efektywne zarówno pod kątem jakości usług (z uwagi na to, że zna on bardzo dobrze specyfikę branży Spółki oraz obecne realia rynkowe), jak i kosztów. Umowa o świadczenie usług doradczych nie obejmuje natomiast usług zarządzania, które są przedmiotem kontraktu menedżerskiego opisanego powyżej.

Z uwagi na fakt, że składki na ubezpieczenia społeczne są przez menedżera opłacane z tytułu prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, Wnioskodawca nie pobiera składek na ubezpieczenia społeczne ani z wynagrodzenia od kontraktu menedżerskiego, ani z wynagrodzenia od umowy doradczej. Pobiera natomiast z wynagrodzenia z tytułu kontraktu menedżerskiego składkę zdrowotną oraz zaliczkę na podatek według stawki progresywnej (18% i 32%).

Menedżer, z którym Spółka nawiązała i zamierza kontynuować współpracę, rozpoczął wykonywanie działalności gospodarczej w maju 2007 r., natomiast od 1 grudnia 2014 r. wykonuje tą działalność indywidualnie. Tym samym działalność gospodarcza w zakresie doradztwa została rozpoczęta przed zawarciem przez menedżera kontraktu menedżerskiego. Wskazanie działalności gospodarczej jako tytułu do objęcia obowiązkowym ubezpieczeniem społecznym oraz rezygnacja z dobrowolnego ubezpieczenia z kontraktu menedżerskiego wynika z woli menedżera, wyrażonej w kontrakcie menedżerskim.

Wnioskodawca kieruje pytanie czy postępuje prawidłowo nie pobierając składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu kontraktu menedżerskiego, gdy składki na ubezpieczenia społeczne odprowadza samodzielnie menedżer z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej.

W opinii Wnioskodawcy, postępuje on prawidłowo nie pobierając składek na ubezpieczenia społeczne z tytułu kontraktu menedżerskiego, gdy składki na ubezpieczenia społeczne odprowadza samodzielnie menedżer z tytułu prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej.

Wnioskodawcy znane jest stanowisko Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzone orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 12 listopada 2014 r. (sygn. akt I UK 126/14), w którym Sąd stwierdził:

"W rezultacie, choćby kontrakt menedżerski został zawarty w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez członka zarządu spółki kapitałowej, zarządzanie spółką na podstawie takiego kontraktu nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej, stanowiącym tytuł podlegania ubezpieczeniu społecznemu przewidziany w art. 6 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, a zarejestrowanie działalności gospodarczej przez członka zarządu powiązanego ze spółką prawa handlowego kontraktem menedżerskim nie ma wpływu na istniejący obowiązek spółki, jako płatnika, w zakresie zgłoszenia menedżera do ubezpieczenia na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz obliczania, rozliczania i przekazywania co miesiąc do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, wypadkowe oraz chorobowe za tych ubezpieczonych (art. 17 ust. 1 ustawy)."

Spółka przyjmuje do wiadomości powyższy pogląd, z tym że jej zdaniem nie ma on wpływu na obowiązek pobierania przez Spółkę składek od kontraktu menedżerskiego opisanego powyżej, z uwagi na zbieg tytułów do ubezpieczenia, z którym mamy do czynienia na gruncie przedstawionego stanu faktycznego.

W przypadku menedżera współpracującego ze Spółką występują dwa tytuły do objęcia obowiązkowym ubezpieczeniem emerytalnym i rentowym: (i) kontrakt menedżerski, jako umowa zlecenia, na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 4 Ustawy ZUS oraz (ii) działalność gospodarcza, na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 5 Ustawy ZUS.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy ZUS obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym podlegają osoby fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są osobami wykonującymi pracę m.in. na podstawie umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 5 Ustawy ZUS, obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowemu podlegają osoby prowadzące pozarolniczą działalność. Idąc w ślad za Sądem Najwyższym, uznając kontrakt menedżerski wykonywany w ramach prowadzonej działalności gospodarczej za odrębny tytuł do ubezpieczenia społecznego (art. 6 ust. 1 pkt 4 ustawy ZUS) oraz działalność doradczą prowadzoną w ramach działalności gospodarczej za tytuł od ubezpieczenia społecznego, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 5 Ustawy ZUS, stwierdzić należy, że mamy do czynienia ze zbiegiem tytułów do ubezpieczenia.

Sytuację zbiegu tytułów do ubezpieczenia reguluje z kolei art. 9 ust. 2 Ustawy ZUS. Zgodnie z tym przepisem, osoba spełniająca warunki do objęcia obowiązkowo ubezpieczeniami emerytalnym i rentowym z kilku tytułów, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 2, 4-6 i 10 (tekst jedn.: w szczególności z tytułu umowy zlecenia oraz działalności gospodarczej), jest objęta obowiązkowo ubezpieczeniami z tego tytułu, który powstał najwcześniej. Może ona jednak dobrowolnie, na swój wniosek, być objęta ubezpieczeniami emerytalnym i rentowym także z pozostałych, wszystkich lub wybranych tytułów lub zmienić tytuł ubezpieczeń.

W świetle powyższego, w przypadku zbiegu tytułów do obowiązkowego ubezpieczenia emerytalnego i rentowego, jakimi są (i) umowa zlecenia oraz (ii) działalność gospodarcza, menedżer jest objęty obowiązkowo ubezpieczeniami z jednego tytułu, który powstał najwcześniej, chyba, że na jego wniosek tytuł do ubezpieczenia zostanie zmieniony lub rozszerzony. Konstrukcja art. 9 ust. 2 wskazuje, iż w przypadku zbiegu tytułu do ubezpieczenia, jakim jest umowa zlecenia oraz działalność gospodarcza - obowiązkowym tytułem do ubezpieczenia jest tylko jeden tytuł.

Menedżer, z którym Spółka współpracuje, ma dwa odrębne tytuły do objęcia obowiązkowym ubezpieczeniem emerytalnym i rentowym - kontrakt menedżerski oraz działalność gospodarczą. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że tytuł wynikający z prowadzonej działalności gospodarczej powstał wcześniej, należy stwierdzić, że stanowi on tytuł do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych. Jednocześnie, w kontrakcie menedżerskim menedżer oświadczył, że chce aby był to jedyny tytuł do ubezpieczenia, rezygnując tym samym z objęcia ubezpieczeniem dobrowolnym z tytułu kontraktu menedżerskiego.

W świetle powyższego, zdaniem Wnioskodawcy, postępuje on prawidłowo nie pobierając składek na ubezpieczenia społeczne od kontraktu menedżerskiego.

Uzupełniając wniosek pismem z dnia 13 lutego 2015 r. doręczonym dnia 18 lutego 2015 r. wnioskodawca wyjaśnił, iż:

Wnioskodawca poinformował również, iż po złożeniu przedmiotowego wniosku Spółka została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym pod numerem (...) oraz otrzymała REGON (...). W związku z rejestracją w Krajowym Rejestrze Sądowym z dniem 2 lutego 2015 r. Spółka nabyła osobowość prawną, a jej firma uległa zmianie z (...) na (...).

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy, Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku zważył co następuje:

Stanowisko wyrażone przez przedsiębiorcę we wniosku o wydanie interpretacji uznać należy za nieprawidłowe.

Przepis art. 10 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej stanowi, że przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu administracji publicznej lub państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej oraz składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie.

Zgodnie natomiast z art. 83d ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych Zakład wydaje interpretacje indywidualne, o których mowa w art. 10 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz' Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym podlega osoba, która posiada określony tytuł do ubezpieczeń wskazany przez ustawodawcę. Zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym uregulowane zostały w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych. W art. 6 ust. 1 ww. ustawy prawodawca wskazał katalog podmiotów objętych obowiązkiem ubezpieczenia emerytalnego i ubezpieczeń rentowych. Wyliczenie zawarte we wskazanym przepisie jest wyczerpujące i ma charakter zamknięty.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym podlegają osoby fizyczne, które na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej są m.in. osobami wykonującymi pracę na podstawie umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia oraz osoby prowadzące pozarolniczą działalność, natomiast zgodnie z art. 8 ust. 6 pkt 1 ustawy za osobę prowadzącą pozarolniczą działalność uważa się osobę prowadzącą pozarolniczą działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych.

W przedstawionym stanie faktycznym osoba prowadząca pozarolniczą działalność gospodarczą świadczy usługi zarządcze na podstawie kontraktu menedżerskiego, przy czym należy również wyjaśnić, iż co do zasady umowa o zarządzanie spółką (kontrakt menedżerski) jest w istocie umową nienazwaną o świadczenie usług, do której stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące zlecenia.

Osoba zarządzająca z tytułu wykonywania kontraktu menedżerskiego stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 4 oraz art. 12 ust. 3 w związku z art. 13 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych - w okresie od dnia oznaczonego w umowie jako dzień rozpoczęcia wykonywania zarządu do dnia jej rozwiązania lub wygaśnięcia, podlega obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym oraz ubezpieczeniu wypadkowemu. Ubezpieczenie chorobowe jest dla tej osoby dobrowolne, o czym stanowi art. 11 ust. 2 wskazanej ustawy.

W sytuacji jednak, gdy w ramach posiadanego wpisu do ewidencji działalności gospodarczej dana osoba osiąga przychody z pozarolniczej działalności gospodarczej (w rozumieniu przepisów podatkowych) i równocześnie osiąga przychody na podstawie kontraktu menedżerskiego (przychody z działalności wykonywanej osobiście), to wówczas następuje zbieg tytułów do ubezpieczeń społecznych uprawniający przedsiębiorcę do dokonania wyboru tytułu do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych (działalność gospodarcza lub kontrakt menedżerski) w przypadkach gdy podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe z tytułu umowy o zarządzanie (kontraktu menedżerskiego) jest równa lub wyższa od obowiązującej tę osobę najniższej podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących pozarolniczą działalność. Jeśli natomiast z tytułu umowy o zarządzenie spółką podstawa wymiaru składek byłaby niższa od obowiązującej tę osobę najniższej podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących pozarolniczą działalność, podlegać ona będzie obowiązkowo ubezpieczeniu emerytalnemu i rentowym z tytułu działalności gospodarczej. Osoba taka dobrowolnie, na swój wniosek, może być objęta ubezpieczeniami społecznym^ z tytułu kontraktu menedżerskiego. Powyższe wynika z treści zapisu art. 9 ust. 2a ustaw)' o systemie ubezpieczeń społecznych.

W przypadku więc, gdy przedsiębiorca uzyskuje w ramach prowadzonej działalności gospodarczej oprócz przychodów z tytułu zawartej umowy o świadczenie usług zarządzania (kontraktu menedżerskiego) także inne przychody, zaś podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe z tytułu kontraktu menedżerskiego jest równa lub wyższa od obowiązującej tę osobę najniższej podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących pozarolniczą działalność - tak jak ma to miejsce w stanie faktycznym przedstawionym przez przedsiębiorcę we wniosku o wydanie pisemnej interpretacji - to osoba ta może dokonać wyboru tytułu do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych (działalność gospodarcza lub umowa o zarządzanie spółką). W zależności od dokonanego przez tę osobę wyboru tytułu do ubezpieczeń społecznych, na spółce ciążyć będzie obowiązek odprowadzania z tytułu kontraktu menedżerskiego składek na ubezpieczenia społeczne bądź też obowiązek taki po stronie spółki nie powstanie (gdy członek zarządu wybierze jako tytuł do ubezpieczeń społecznych działalność gospodarczą). Wnioskodawca powołuje się na treść art. 9 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, który tylko pozornie może mieć zastosowanie w przedstawionej sytuacji. W przedstawionym stanie faktycznym bez znaczenia pozostaje okoliczność pierwszeństwa powstania tytułu do ubezpieczeń.

Od 1 listopada 2005 r., czyli daty wprowadzenia do ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych art. 9 ust. 2a menedżer może dokonać wyboru tytułu do obowiązkowych ubezpieczeń (działalność gospodarcza lub kontrakt menedżerski), jeśli podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe z tytułu kontraktu menedżerskiego jest równa lub wyższa od obowiązującej tę osobę najniższej podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących pozarolniczą działalność. Jak podniesiono wyżej, jeżeli z tytułu kontraktu menedżerskiego podstawa wymiaru składek jest niższa od obowiązującej tę osobę najniższej podstawy wymiaru składek dla osób prowadzących pozarolniczą działalność, podlega ona obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym z tytułu działalności gospodarczej. Może wówczas dobrowolnie, na swój wniosek być objęta ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi również z tytułu kontraktu menedżerskiego.

Wobec przyjętej przez wnioskodawcę argumentacji opartej na art. 9 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych stanowisko zawarte we wniosku z dnia 27 stycznia 2015 r. doręczonym dnia 30 stycznia 2015 r. nie może zostać uznane za prawidłowe.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych zaznacza jednocześnie, iż nie bada dokonanej przez wnioskodawcę kwalifikacji przychodów uzyskiwanych przez menedżera z tytułu umowy o świadczenie usług doradczych oraz z tytułu kontraktu menedżerskiego, uznając oświadczenia wnioskodawcy za nie podlegający weryfikacji element stanu faktycznego.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy stanu faktycznego przedstawionego przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania.

Stosownie do art. 10a ust. 2 i ust. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 10 ust. 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, odwołanie do właściwego Wydziału Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (...). Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.