DI/100000/43/1272/2018 - Preferencyjna podstawa wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne.

Na podstawie art. 34 ust. 1 i ust. 5 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r. poz. 646 z późn. zm.), w związku z art. 83d ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778 z późn. zm.), Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku uznaje za prawidłowe stanowisko przedstawione we wniosku (...) z dnia 6 listopada 2018 r. złożonym w dniu 16 listopada 2018 r. w przedmiocie dotyczącym:

- niepodlegania obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej,

- prawa do opłacania składek na ubezpieczeń a społeczne od zadeklarowanej kwoty, nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej.

Dnia 16 listopada 2018 r. do Oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Gdańsku wpłynął wniosek (...) o wydanie interpretacji indywidualnej. Wniosek został uzupełniony poprzez uiszczenie opłaty w dniu 18 grudnia 2018 r., pismem z dnia 17 grudnia 2018 r., doręczonym w dniu 20 grudnia 2018 r. oraz pismem z dnia 23 stycznia 2019 r., doręczonym w dniu 28 stycznia 2019 r.

Wnioskodawca w treści wniosku wskazał, iż w okresie od dnia (...) do (...) na podstawie przepisów ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2018 r. poz. 1184), odbywał aplikację adwokacką przy Okręgowej Radzie Adwokackiej w (...). Patronem wnioskodawcy w trakcie odbywania aplikacji był adw. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) Kancelaria Adwokacka Adwokat (...). Już przed rozpoczęciem aplikacji adwokackiej - od dnia (...) lipca 2014 r. - został zatrudniony na podstawie umowy o pracę przez adwokata (...) na stanowisku referent prawny. Następnie w okresie od dnia roku do dnia roku był zatrudniony przez spółkę partnerską (...) -również na stanowisku referent prawny. Kolejno w okresie od dnia (...) roku do dnia (...) roku ponownie był zatrudniony przez adwokata (...) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Adwokacka Adwokat (...) na stanowisku referent prawny. W trakcie odbywania aplikacji uczęszczał na zajęcia organizowane przez Okręgową Radę Adwokacką w (...) ale również na podstawie zawartych umów o pracę wykonywał czynności na rzecz swoich pracodawców. W zakres codziennych obowiązków wnioskodawcy wykonywanych na rzecz adw. jako pracodawcy oraz jednocześnie patrona, wchodziło między innymi przygotowanie pism procesowych w tym pozwów, apelacji, wniosków itp., które później analizował i korygował adw. (...) a także zastępowanie patrona wnioskodawcy na rozprawach po uzyskaniu uprawnień - tj. od miesiąca (...) roku, w przypadku gdy on nie mógł w niej bezpośrednio uczestniczyć. W ramach stosunku pracy zajmował się także obiegiem korespondencji przychodzącej i wychodzącej w Kancelarii adwokata (...) podczas nieobecności zatrudnionej tam sekretarki. Jako dowód wnioskodawca dołącza odpis uchwały nr (...) z dnia (...) roku w sprawie ustalenia wyniku egzaminu wstępnego na aplikację adwokacką, odpis wyciągu z protokołu nr (...) z dnia (...) roku w sprawie wpisu na listę aplikantów adwokackich Izby Adwokackiej, odpis umowy o objęcie patronatem aplikanta adwokackiego, trzy odpisy świadectw pracy. Po zdaniu egzaminu adwokackiego oraz uzyskaniu wpisu na listę adwokatów, a dalej Rejestru Kancelarii Adwokackich (...), otworzył własną Kancelarię Adwokacką, którą prowadzi pod odrębnym adresem od adresu byłego pracodawcy - tj. w (...). Pomieszczenie, w którym prowadzi Kancelarię Adwokacką użyczył wnioskodawcy tata - na potrzeby prowadzonej działalności. Jako dowód wnioskodawca przedkłada odpis wyciągu z protokołu nr (...) w sprawie wpisu na listę adwokatów (...) Izby Adwokackiej, wydruk CEIDG, odpis umowy użyczenia. Obecnie korzysta z przysługującego na podstawie art. 18 Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 646) uprawnienia do niepodlegania obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej, czyli z tzw. ulgi na start. Dalej, po upływie ww. okresu, będzie chciał skorzystać z tzw. preferencyjnego ZUSu w oparciu o przepisy art. 18a Ustawy z dnia Ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778). Obecnie każdy z adwokatów tj. zarówno Adwokat (...) jak i wnioskodawca prowadzą własne sprawy. Wnioskodawca zwraca się z niniejszą interpretacją w celu wyjaśnienia czy w przypadku podpisania umowy o współpracę z adw.(...) nadal mógłby korzystać z uprawnień określonych w przepisanych podanych w petitum niniejszego wniosku tj. czy w dalszym ciągu w zakresie działalności gospodarczej wnioskodawcy będą miały zastosowanie przepisy art. 18a ust. 1 Ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778) oraz art. 18 Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r. poz. 646). W zakres obowiązków wynikających z ww. umowy o współpracę wchodziłby bezpośredni kontakt z klientami tj. przyjmowanie klientów adw. (...) i udzielanie im porad prawnych ale już pod własnym nazwiskiem i na własną odpowiedzialność jako adwokat jak również wydawanie opinii prawnych, pod którymi również osobiście wnioskodawca będzie się podpisywał. Ewentualne zastępowanie na rozprawie będzie odbywało się na podstawie pełnomocnictwa substytucyjnego, uprawniającego nie tylko do uczestnictwa w posiedzeniu sądu, ale również składania w imieniu klienta oświadczeń i pism procesowych, czego nie wykonywał jako aplikant adwokacki działając na podstawie udzielonego upoważnienia. Należy wskazać, że jako adwokat dysponuje całkowitą swobodą w prowadzeniu spraw, w tym także w zakresie zastępstw, jako pełnomocnik substytucyjny i w tym zakresie ponosi odrębną odpowiedzialność za podejmowane czynności - posiada zawartą umowę ubezpieczenia od odpowiedzialności zawodowej.

Zarówno art. 18a Ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, jak i art. 18 Ustawy Prawo przedsiębiorców, warunkuje skorzystanie z określonych w tych przepisach preferencji pod warunkiem niewykonywania w ramach własnej działalności gospodarczej czynności dla byłego pracodawcy tj.:

Artykuł 18a Ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych:

Artykuł 18 Ustawy Prawo przedsiębiorców

Przedsiębiorca będący osobą fizyczną, który podejmuje działalność gospodarczą po raz pierwszy albo podejmuje ją ponownie po upływie co najmniej 60 miesięcy od dnia jej ostatniego zawieszenia lub zakończenia i nie wykonuje jej na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym łub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywał w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej, nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej.

W związku z powyższym wyjaśnienia wymaga zatem kwestia czy ww. ograniczenia mają zastosowanie do opisanego przez wnioskodawcę zdarzenia przyszłego.

Zgodnie z art. 34 Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r. poz. 646), przysługuje wnioskodawcy jako przedsiębiorcy uprawnienie do wystąpienia z wnioskiem o wydanie interpretacji indywidualnej, przy czym wniosek może dotyczyć zaistniałego stanu faktycznego lub zdarzeń przyszłych. W związku z powyższym przedstawione przez wnioskodawcę zagadnienie dotyczy zdarzenia przyszłego, bowiem podpisanie umowy o współpracy z adwokatem (...) jeszcze nie nastąpiło, z kolei jej ewentualne podpisanie jest uzależnione od uzyskania stanowiska organu w sprawie.

Przedstawiając własne stanowisko w sprawie wnioskodawca wskazuje, że w przypadku zaistnienia przedstawionego w niniejszym wniosku zdarzenia przyszłego, będą w stosunku do wnioskodawcy jako przedsiębiorcy miały zastosowanie przepisy art. 18a ust. 1 Ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778) oraz art. 18 Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r. poz. 646), wobec czego w przypadku podpisania umowy o współpracę z adw. (...) będzie mógł w dalszym ciągu korzystać z tzw. ulgi na start oraz tzw. "małego ZUSu" i to z następujących względów.

Wnioskodawca wskazuje, że przede wszystkim należy zwrócić uwagę na kwestie związaną z charakterem czynności, które wykonywał w trakcie odbywania aplikacji jako aplikant adwokacki. Zgodnie z art. 76 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (tekst jedn.: Dz. U. z 2009 r. Nr 146, poz. 1188 z późn. zm.). aplikant adwokacki odbywa aplikację adwokacką pod kierunkiem patrona wyznaczonego przez dziekana Okręgowej Rady Adwokackiej, której zadaniem jest przygotowanie aplikanta adwokackiego do wykonywania zawodu adwokata w rozumieniu ustawy. Zakres uprawnień aplikanta adwokackiego określony został w art. 77 ustawy w ten sposób, iż po odbyciu określonego czasu aplikacji adwokackiej może on zastępować adwokata przed niektórymi sądami. W myśl art. 1 ust. 3 tej ustawy, adwokat w wykonywaniu swojego zawodu jest niezależny i podlega wyłącznie ustawom. W związku z potrzebą zagwarantowania niezależności adwokata, w art. 4b ust. 1 pkt 1, został wprowadzony zakaz pozostawania adwokata w stosunku pracy. Zawód adwokata polega na świadczeniu pomocy prawnej, w szczególności udzielaniu porad prawnych, sporządzaniu opinii prawnych, opracowywaniu projektów aktów prawnych, występowaniu przed sądami i urzędami (art. 4 ust. 1). Jako aplikant adwokacki, w wykonywaniu swoich czynności podlegał ściśle wskazówkom i uwagom patrona, nie mógł samodzielnie przyjmować klientów, podpisywać pism procesowych, czy wydawać opinii prawnych. Wszystko odbywało się według wytycznych patrona, oraz w związku z tym również na jego odpowiedzialność. W przypadku ewentualnego podpisania umowy o współpracy, zakres czynności wnioskodawcy wykonywanych na podstawie tej umowy i jako już adwokata byłby zupełnie inny tj. porad prawnych klientom adwokata udzielałby już samodzielnie, we własnym imieniu i na własną odpowiedzialność, nie będącym przy tym związany wskazówkami czy uwagami mec.

Tożsamo sytuacja wygląda w przypadku sporządzania opinii prawnych, czy też sporządzania pism procesowych. W przypadku natomiast zastępowania adwokata (...) na rozprawie, występowałby jako jego pełnomocnik substytucyjny, jednak w takim przypadku, działając nawet jako pełnomocnik substytucyjny zastępuje bezpośrednio klienta, co nie ma miejsca w przypadku aplikanta adwokackiego.

Jako wnioskodawca w całości podziela i uważa za słuszne stanowisko wyrażone w Uchwale Sądu Najwyższego - Izba Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych z dnia 10 kwietnia 2013 r. II UZP 2/13, zgodnie z którą biorąc pod uwagę cel aplikacji adwokackiej (szeroko rozważony przez Sąd Apelacyjny, który wyraźnie, bazując na przepisach ustawy - Prawo o adwokaturze, wskazuje na różnice w statusie zawodowym aplikanta adwokackiego i adwokata), można ogólnie wskazać, że aplikacja adwokacka służy przygotowaniu zawodowemu osoby posiadającej wyższe wykształcenie prawnicze do wykonywania samodzielnie zawodu adwokata. Gdy się weźmie pod uwagę, że przyczyną wprowadzenia przesłanki wyłączającej zastosowanie obniżonej składki określonej w art. 18a ust. 2 pkt 2 ustawy systemowej jest przeciwdziałanie wymuszanemu samozatrudnieniu w miejsce umowy o pracę, trzeba przyjąć, że w odniesieniu do adwokatów (podobnie radców prawnych) podejmujących działalność gospodarczą w formie prowadzenia kancelarii we współpracy z dotychczasowym pracodawcą, nie zachodzi przesłanka wyłączająca prawo do zastosowania obniżonej składki. "Czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej", które uniemożliwiają zastosowanie preferencyjnych składek ubezpieczeniowych dla osób podejmujących po raz pierwszy działalność gospodarczą to, w ocenie Sądu Najwyższego, czynności odpowiadające tym, które były uprzednio wykonywane w ramach stosunku pracy na rzecz byłego pracodawcy. Gdy się weźmie pod uwagę cel aplikacji adwokackiej, obowiązki i uprawnienia (także procesowe) aplikanta adwokackiego, można skonstatować zasadniczą różnicę między czynnościami wykonywanymi przez adwokata w ramach świadczenia przez niego pomocy prawnej, a czynnościami wykonywanymi przez aplikanta adwokackiego w trakcie odbywania przez niego aplikacji. Przede wszystkim aplikacja adwokacka jest jedynie etapem w karierze zawodowej prawnika, formą swego rodzaju stażu zawodowego mającego na celu de facto naukę zawodu i przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnej funkcji adwokata (por. np. art. 1 ust. 3 Prawo o adwokaturze, wedle którego adwokat w wykonywaniu swojego zawodu jest niezależny i podlega wyłącznie ustawom, art. 4b ust. 1 pkt 1, wprowadzający zakaz pozostawania przez adwokata w stosunku pracy czy art. 77 ustawy, określający uprawnienia aplikanta adwokackiego do procesowego zastępowania adwokata przed różnymi sadami). Nie multiplikując ustawowo uregulowanych różnic w statusie, obowiązkach i uprawnieniach aplikanta adwokackiego i adwokata, na które zwrócił zresztą uwagę Sąd Apelacyjny w G. w uzasadnieniu pytania prawnego, można ogólnie wskazać - wykorzystując również motywy wyroku Sądu Najwyższego z dnia 12 lutego 2013 r., dotyczącego aplikanta radcowskiego i radcy prawnego, że nie można mówić o zbieżności obowiązków i świadczonej pracy przez aplikanta adwokackiego i adwokata w ustalonym stanie faktycznym. Sam fakt zatrudnienia na etacie pracownika (aplikanta adwokackiego) w adwokackiej spółce partnerskiej adwokatów (...) i Partnerów w G., a następnie wykonywanie, między innymi, na rzecz tej samej spółki, ale już przez adwokata różnych czynności w żadnym przypadku nie może zostać uznane za odpowiadające czynnościom wcześniej wykonywanym przez tę osobę w ramach stosunku pracy (podobieństwa mogą dotyczyć samej technicznej strony wykonywanych arzez wnioskodawczynię czynności w ramach stosunku pracy i to z pominięciem tak istotnej ich cechy, że uprzednio były to zawsze projekty i merytorycznej strony czynności wykonywanych przez wnioskodawczynię w ramach stosunku pracy w porównaniu do czynności wykonywanych przez nią jako adwokat). Fakt odbywania w trakcie trwania stosunku pracy aplikacji nie uzasadnia twierdzenia, że wnioskodawczym wykonywała na rzecz byłego pracodawcy czynności obecnie wchodzące w zakres wykonywanej przez nią działalności gospodarczej. Tym samym Sąd Najwyższy odpowiedział się za pozytywną odpowiedzią na przedstawione w niniejszym wniosku zagadnienie, iż podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe adwokata wykonującego działalność gospodarczą na podstawie przepisów Ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2018 r. poz. 1184), w okresie pierwszych 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia wykonywania tej działalności może stanowić zadeklarowana kwota, nie niższa niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia - art. 18a ust. 1 Ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (cc w sposób analogiczny odnosi się do brzmienia art. 18 Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców), także wówczas gdy działalność tę wykonuje na rzecz byłego pracodawcy, u którego był zatrudniony jako referent prawny (art. 18a ust. 2 Ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, art. 18 Ustawy Prawo przedsiębiorców).

Powyższe przesądza zatem o tym, że przepisy art. 18a ust. 1 Ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1778) oraz art. 18 Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r. poz. 646) w zakresie w jakim wskazują podstawę wymiaru składek na ubezpieczenie emerytalne i rentowe oraz statuują uprawnienie do niepodlegania obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej, będą miały zastosowanie do ustalenia podstawy opłacania składek, a także możliwości niepodlegania obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym dla adw. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Adwokacka Adwokat (...) w przypadku podpisania umowy współpracy z adw. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Kancelaria Adwokacka Adwokat (...).

Pismem z dnia 30 listopada 2018 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wezwał wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 17 grudnia 2018 r. złożonym w dniu 20 grudnia 2018 r., w którym wnioskodawca wskazuje, że w ramach zatrudnienia u byłego pracodawcy w bieżącym lub poprzednim roku kalendarzowym przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej sporządzał projekty pism procesowych w postaci: pozwów, apelacji, a także inne w postaci odwołań, wniosków, skarg itp., które później analizował i korygował adw. (...) i za których treść odpowiedzialność ponosił wyłącznie adwokat (...) a także zastępował patrona na rozprawach i posiedzeniach po uzyskaniu uprawnień - tj. od miesiąca roku, w przypadku gdy on nie mógł w nich bezpośrednio uczestniczyć. W ramach stosunku pracy zajmował się także obiegiem korespondencji przychodzącej i wychodzącej w Kancelarii adwokata (...) podczas nieobecności zatrudnionej tam sekretarki.

W zakres wykonywanej aktualnie przez wnioskodawcę działalności gospodarczej wchodzi udzielanie pomocy prawnej innym podmiotom, czego nie mógł wykonywać samodzielnie, jako pracownik u byłego pracodawcy - w konsekwencji uważa, że czynności wykonywane przez wnioskodawcę u byłego pracodawcy w bieżącym lub poprzednim roku kalendarzowym przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej nie są tożsame z tymi, które wchodzą w zakres wykonywanej aktualnie działalności gospodarczej. Działalność wnioskodawcy różni się całkowicie od czynności wykonywanych w ramach zatrudnienia u byłego pracodawcy Adwokata (...) tym że nie pozostaje w jakimkolwiek stosunku podporządkowania, czy kierownictwa. Jeżeli dojdzie do zawarcia umowy współpracy - podejmować będzie samodzielnie decyzje podczas rozpraw i posiedzeń, czy sporządzając pisma (a nie ich projekty), za te czynności odpowiadać będzie samodzielnie jako adwokat. Istotą działalności adwokata jest samodzielność i brak jakiegokolwiek podporządkowania względem innych adwokatów i klientów. Wnioskodawca oświadcza, że w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej nie prowadził pozarolniczej działalności.

Pismem z dnia 10 stycznia 2019 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych ponownie wezwał wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku. Wniosek został uzupełniony pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. złożonym w dniu 28 stycznia 2019 r., w którym wnioskodawca wskazuje, że w ramach zatrudnienia u byłego pracodawcy w bieżącym i poprzednim roku kalendarzowym przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej nie wykonywał jakichkolwiek czynności tożsamych z tymi, które wchodzą w zakres aktualnie wykonywanej działalności gospodarczej. Pomiędzy czynnościami wykonywanymi w ramach zatrudnienia u byłego pracodawcy a czynnościami wykonywanymi w związku z aktualnie prowadzoną przez wnioskodawcę działalnością gospodarczą nie ma jakiejkolwiek tożsamości. Szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie, wraz ze wskazaniem na czym polega brak powyżej wskazanej tożsamości wykonywanych czynności przedstawił już w uzasadnieniu wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej, przedstawiając własne stanowisko w sprawie.

Mając na uwadze treść wniosku oraz obowiązujące przepisy Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku stwierdza, co następuje:

Stanowisko przedsiębiorcy przedstawione we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej w części dotyczącej:

- niepodlegania obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej uznać należy za prawidłowe,

- prawa do opłacania składek na ubezpieczeń a społeczne od zadeklarowanej kwoty, nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej uznać należy za prawidłowe.

Zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy - Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorca może złożyć do właściwego organu lub właściwej państwowej jednostki organizacyjnej wniosek o wydanie wyjaśnienia, co do zakresu i sposobu stosowania przepisów, z których wynika obowiązek świadczenia przez przedsiębiorcę daniny publicznej lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w jego indywidualnej sprawie (interpretacja indywidualna).

Jednocześnie stosownie do art. 83d ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, Zakład wydaje interpretacje indywidualne, wyłącznie w zakresie obowiązku podlegania ubezpieczeniom społecznym, zasad obliczania składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy, Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych i Fundusz Emerytur Pomostowych oraz podstawy wymiaru tych składek.

Obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym podlega osoba, która posiada określony tytuł do ubezpieczeń wskazany przez ustawodawcę. Zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym uregulowane zostały w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych. I tak, w myśl art. 6 ust. 1 tej ustawy prawodawca wskazał katalog podmiotów objętych obowiązkiem ubezpieczenia emerytalnego i ubezpieczeń rentowych. Wyliczenie zawarte we wskazanym przepisie jest wyczerpujące i ma charakter zamknięty. Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 5, art. 12 ust. 1 w zw. z art. 13 ust. 4 powołanej ustawy, osoby prowadzące pozarolniczą działalność podlegają obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowym i wypadkowemu od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności do dnia zaprzestania wykonywania tej działalności z wyłączeniem okresu, na który wykonywanie działalności zostało zawieszone na podstawie art. 36aa oraz przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Natomiast, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, osoby prowadzące pozarolniczą działalność podlegają ubezpieczeniu chorobowemu dobrowolnie, na swój wniosek.

Stosownie do treści art. 18 ust. 1 ustawy - Prawo przedsiębiorców przedsiębiorca będący osobą fizyczną, który podejmuje działalność gospodarczą po raz pierwszy albo podejmuje ją ponownie po upływie co najmniej 60 miesięcy od dnia jej ostatniego zawieszenia lub zakończenia i nie wykonuje jej na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lut w poprzednim roku kalendarzowym wykonywał w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej, nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej.

Z powyższego wynika, że w sytuacji gdy osoba rozpoczynająca wykonywanie działalności gospodarczej podejmuje ją po raz pierwszy lub podejmuje ją ponownie, ale od zakończenia poprzedniej działalności lub od dnia jej ostatniego zawieszenia upłynął okres co najmniej 60 miesięcy, a w ramach prowadzonej działalności gospodarczej nie wykonuje na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dnie rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywała w ramach stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności, przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia tej działalności, nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym, o których stanowi powyżej powołany art. 6 ust. 1 pkt 5 i powiązany z nim art. 12 ust. 1.

Powyższa 6 miesięczna ulga jest uprawnieniem i nie jest obowiązkowa, a więc to od przedsiębiorcy zależy, czy z niej skorzysta. W przypadku rezygnacji z ww. ulgi do czego prowadzący działalność ma prawo zgodnie z art. 18 ust. 2 Prawo przedsiębiorców, przedsiębiorca nie będzie mógł skorzystać z tego uprawnienia ani wstecz, ani na bieżąco (jeśli nie upłynęło jeszcze 6 miesięcy). Kolejny raz będzie mógł skorzystać z ww. ulgi na dopiero po upływie 60 miesięcy kalendarzowych od dnia jej zakończenia bądź zawieszenia.

Reasumując, wobec oświadczenia wnioskodawcy, iż w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych nie prowadził działalności gospodarczej oraz oświadczeniem iż czynności, które będzie wykonywał na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej wykonywał w ramach stosunku pracy nie wchodzą w zakres wykonywanej działalności gospodarczej stanowisko w części dotyczącej prawa do zwolnienia z obowiązku ubezpieczeń społecznych przez okres 6 miesięcy od dnia podjęcia działalności gospodarczej, należało uznać za prawidłowe

Natomiast w odniesieniu do osób rozpoczynających prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej prawodawca na mocy art. 18a ust. 1 tej ustawy przyznał uprawnienie polegające na możliwości opłacania składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe przez okres pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej od podstawy wymiaru składek stanowiącej zadeklarowaną kwotę nie niższą jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia za pracę. Przepis ten bowiem stanowi, że podstawę wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe ubezpieczonych, o których nowa w art. 8 ust. 6 pkt 1, w okresie pierwszych 24 miesięcy kalendarzowych od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej stanowi zadeklarowana kwota, nic niższa jednak niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. Możliwość ta jednak, jak stanowi art. 18 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie ma zastosowania w odniesieniu do osób które:

- prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły pozarolniczą działalność;

- wykonują działalność gospodarczą na rzecz byłego pracodawcy, na rzecz którego przed dniem rozpoczęcia działalności gospodarczej w bieżącym lub w poprzednim roku kalendarzowym wykonywały w ramach stosunku pracy lub spółdzielczego stosunku pracy czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności gospodarczej.

Prawo do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek, w wysokości o której mowo w art. 18a ust. 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, będzie każdorazowo zależało od spełnienia przez obu ww. przesłanek.

Zgodnie z pierwszą z przesłanek, prawo do opłacania składek od podstawy nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia nic posiadają osoby, które już prowadzą lub w okresie ostatnich 60 miesięcy kalendarzowych przed dniem rozpoczęcia wykonywania działalności gospodarczej prowadziły działalność pozarolniczą w rozumieniu wskazanej ustawy czyli: pozarolniczą działalność gospodarczą na podstawie przepisów o działalności gospodarczej lub innych przepisów szczególnych; działalność twórczą lub artystyczną, działalność gospodarczą w zakresie wolnego zawodu w rozumieniu przepisów o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne bądź z której przychody są przychodami z działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych; pozostawanie wspólnikiem jednoosobowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki jawnej, komandytowej lub partnerskiej lub prowadzenie publicznej lub niepublicznej szkoły, innej formy wychowania przedszkolnego, placówki lub ich zespołu, na podstawie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. - Prawo oświatowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 59 i 949).

Z powyższego jednoznacznie wynika, że wyłącznie fakt nie prowadzenia działalności pozarolniczej w żadnej z określonych w art. 8 ust. 6 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych form, w okresie ostatnich 60 miesięcy przed dniem rozpoczęcia prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej wskazanej w art. 8 ust. 6 pkt 1 tejże ustawy, umożliwia przedsiębiorcy skorzystanie z prawa dc opłacania składek na ubezpieczenia społeczne na zasadach określonych w art. 18a ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych.

Zgodnie z drugą z przesłanek zawartą w art. 18a ust. 2 pkt 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, aby osoba rozpoczynająca prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej miała prawo do opłacania składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia, niezbędne jest aby nie wykonywała na rzecz byłego pracodawcy w ramach działalności gospodarczej czynności tożsamych do uprzednio (w bieżącym lub poprzednim roku kalendarzowym) wykonywanych w ramach stosunku pracy. Powyższe oznacza, iż zakres czynności świadczonych na rzecz byłego lub obecnego pracodawcy na rzecz którego wykonywana jest działalność nie może choćby częściowo pokrywać się z zakresem obowiązków wykonywanych w ramach stosunku pracy. Przez zwrot "czynności wchodzące w zakres wykonywanej działalności" należy rozumieć czynności powierzone, przez pracodawcę i wykonywane przez pracownika w ramach stosunku pracy.

Należy zaznaczyć, że wystarczy, aby zakres wykonywanej przez daną osobę działalności gospodarczej na rzecz byłego pracodawcy tylko w części pokrywał się z czynnościami wykonywanymi w ramach łączącego ją uprzednio z tym pracodawcą stosunku pracy, żeby osoba rozpoczynająca prowadzenie pozarolniczej działalności gospodarczej nie miała prawa do opłacania składek na ubezpieczenia społeczne od podstawy wymiaru składek nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia. Dopiero, gdy wykonywana praca w ramach prowadzonej działalności ma zupełnie inny charakter, niż zakres czynności wykonywanych w okresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę - osoba prowadząca działalność może skorzystać z preferencyjnej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne. Bez znaczenia pozostaje okoliczność braku samodzielności podczas wypełniania obowiązków. Należy pamiętać, że warunek nie wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy dotyczy nie tylko pierwszego dnia prowadzenia działalności, ale całego 24-miesięcznego okresu. Oznacza to, że od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy (także wtedy, gdy moment ten wystąpi np. po upływie kilku miesięcy ud rozpoczęcia prowadzenia działalności) następuje utrata prawa do deklarowania do podstawy wymiaru kwoty niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. Zgodnie z art. 18aa ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, składki od zadeklarowanej kwoty nie niższej niż 30% minimalnego wynagrodzenia opłacają również osoby, którym upłynął 6 miesięczny okres zwolnienia z obowiązku ubezpieczeń społecznych, o którym mowa w art. 18 ustawy - Prawo przedsiębiorców oraz osoby, które rezygnowały z ww. zwolnienia przed upływem 6 miesięcy, o ile spełniają podane wyżej warunki.

Warunek nie wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy dotyczy nie tylko pierwszego dnia prowadzenia działalności, ale całego 24-miesięcznego okresu. Oznacza to, że od dnia rozpoczęcia wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy (także wtedy, gdy moment ten wystąpi np. po upływie kilku miesięcy od rozpoczęcia prowadzenia działalności) następuje utrata prawa do deklarowana do podstawy wymiaru kwoty nie niższej niż 30% kwoty minimalnego wynagrodzenia. Ponownie prawo to zyskuje się od dnia zaprzestania wykonywania działalności na rzecz byłego pracodawcy.

Reasumując, po wykorzystaniu wskazanej 6-miesięcznej ulgi przewidzianej w art. 18 ustawy - Prawo przedsiębiorców przedsiębiorca będzie mógł korzystać przez okres 24 miesięcy kalendarzowych z prawa do opłacania składek społecznych od 30% kwoty minimalnej płacy, o ile oczywiście będzie spełniał wymagane warunki.

Zakład Ubezpieczeń Społecznych podkreśla jednocześnie, że w trybie wydawania decyzji z wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej organ rentowy nie posiada kompetencji do rozstrzygania czy czynności wchodzące w zakres wykonywanej przez wnioskodawczynię działalności gospodarczej nie są tożsame z czynnościami, jakie ww. wykonywała na rzecz byłego pracodawcy w ramach stosunku pracy. Zgodnie z uzupełnieniem dokonanym przez wnioskodawczynię pismem z dnia 23 stycznia 2019 r., doręczonym dnia 28 stycznia 2019 r. Zakład Ubezpieczeń Społecznych uznaje zawarte w nim oświadczenia za element opisu zdarzenia przyszłego i nie dokonuje ich oceny. W przypadku, gdy przedstawione przez wnioskodawczynię w treści wniosku i jego uzupełnieniu okoliczności nie są prawdziwe, wydana interpretacja nie wywołuje skutków prawnych,

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

Decyzja dotyczy zdarzeń przyszłych przedstawionych przez wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dacie jej wydania.

Wydana decyzja wiąże Zakład Ubezpieczeń Społecznych wyłącznie w sprawie przedsiębiorcy, na którego wniosek została wydana. Stosownie do art. 35 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców niniejsza decyzja nie jest wiążąca dla przedsiębiorcy, natomiast jest wiążąca dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, do czasu jej zmiany lub uchylenia.

Od niniejszej decyzji przysługuje, zgodnie z art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, w związku z art. 34 ust. 5 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, odwołanie do właściwego Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych Sądu Okręgowego w (...). Odwołanie wnosi się na piśmie za pośrednictwem jednostki organizacyjnej ZUS, która wydała decyzję lub do protokołu sporządzonego przez tę jednostkę, w terminie miesiąca od dnia doręczenia decyzji.