undefinedDefinicje "roboty budowlanej" i "obiektu budowlanego".

1. Wprowadzenie

Nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) wprowadzona ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi wprowadza dwie grupy przepisów. Oprócz regulacji wprowadzających na grunt prawa polskiego przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (tzw. dyrektywa obronna) ustawa wprowadza również zmiany, które wychodząc poza implementację dyrektywy obronnej, mają na celu pełne dostosowanie polskich przepisów w zakresie zamówień publicznych do regulacji europejskich wynikających z dyrektywy 2004/18/WE (tzw. dyrektywa klasyczna) oraz z dyrektywy 2004/17/WE (tzw. dyrektywa sektorowa), jak również uwzględnienie orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.

Pośród takich rozwiązań wprowadzonych nowelizacją z dnia 12 października 2012 r., można wymienić m.in. wprowadzenie dialogu technicznego, czy też modyfikację definicji "robót budowlanych" oraz "obiektu budowlanego". Temu ostatniemu zagadnieniu poświęcone jest niniejsze opracowanie.

2. Definicja robót budowlanych i obiektu budowlanego w prawie europejskim

Zgodnie z definicją "robót budowlanych" ujętą w art. 1 ust. 2 lit. b dyrektywy 2004/18/WE i odpowiednio art. 1 ust. 2 lit. b dyrektywy 2004/17/WE, zamówienia na roboty budowlane oznaczają zamówienia, których przedmiotem jest wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, związanych z jedną z działalności określonych w załączniku I (w przypadku dyrektywy 2004/18/WE) i w załączniku XII (w odniesieniu do dyrektywy 2004/17/WE) lub obiektu budowlanego, albo też realizacja, za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą.

Jak wskazano w definicji, pod pojęciem "obiekt budowlany" należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Zgodnie z tezami prezentowanymi w literaturze, uwzględnienie możliwości włączenia prac projektowych w zakres zamówienia na wykonanie prac budowlanych oznacza, że zamówienia typu "projekt i budowa" mogą spełniać warunki definicji, np. zamówienia obejmujące zaplanowanie i sfinansowanie projektu, jak również jego realizację. W przypadkach, w których zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych zlecałoby się osobno, usługi projektowe byłyby usługą priorytetową (kategoria 12) lub mogłyby być zlecane w drodze konkursu.

Druga część definicji, odnosząca się do pojęcia "obiekt budowlany" rozumianego jako wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, mogący samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną jest, w opinii doktryny, szczególnie trafna w kontekście realizacji robót budowlanych za pomocą dowolnych środków oraz z punktu widzenia potrzeby oszacowania wartości zamówienia, i w konsekwencji podjęcia decyzji, czy pojedyncze zapotrzebowanie na roboty budowlane nie zostało podzielone na mniejsze zamówienia w celu obniżenia wartości szacunkowej do wartości poniżej progów określonych w dyrektywach.

Ponadto, jak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości z art. 1 lit. c dyrektywy wynika, że istnienie obiektu budowlanego powinno być oceniane w związku z funkcją gospodarczą lub techniczną rezultatu wykonanych robót budowlanych.

3. Definicja robót budowlanych i obiektu budowlanego w Pzp

W ustawie - Prawo zamówień publicznych - w brzmieniu sprzed nowelizacji z 12 października 2012 r. - definicja "robót budowlanych" znajdująca się w art. 2 ust. 8 Pzp wskazywała, że jako "roboty budowlane" należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.), a także realizację obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Powyższa definicja - odwołująca się do zakresu regulacji ujętej w ustawie - Prawo budowlane - budziła pewne wątpliwości interpretacyjne w kontekście regulacji zawartych w dyrektywie klasycznej i sektorowej.

W celu zapewnienia pełnej kompatybilności polskich regulacji w zakresie definicji robót budowlanych ujętej w Pzp z definicją pochodzącą z prawa unijnego, ustawodawca zdecydował się na zmianę definicji zawartej w ustawie.

4. Definicje

Zgodnie z nowymi definicjami, wprowadzonymi na grunt prawa polskiego nowelizacją z dnia 12 października 2012 r., ilekroć w ustawie Pzp jest mowa o:

- "obiekcie budowlanym" - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej lub wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną (art. 2 ust. 5d Pzp);

- "robotach budowlanych" - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2c lub obiektu budowlanego, a także realizacja obiektu budowlanego, za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego.

Zgodnie natomiast z art. 2c Pzp - "Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, wykaz robót budowlanych, z uwzględnieniem postanowień dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi oraz dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych".

Nowelizacja ustawy Pzp wprowadziła zatem legalną definicję "obiektu budowlanego" oraz nowe upoważnienie ustawowe do wydania rozporządzenia określającego wykaz robót budowlanych zgodny z wykazem wprowadzonym przez dyrektywy w sprawie zamówień publicznych.

Wprowadzone elementy pozwalają na odejście od definiowania pojęć "obiektu budowlanego" oraz "robót budowlanych" w oparciu o definicje zawarte w ustawie - Prawo budowlane oraz powiązanie ich znaczenia z regulacjami ujętymi w dyrektywach 2004/18/WE i 2004/17/WE. Wprowadzenie nowej definicji robót budowlanych było konieczne z uwagi na fakt, że pojęcie robót budowlanych w rozumieniu dyrektyw unijnych w sprawie zamówień publicznych stanowi autonomiczne pojęcie prawa unijnego, a zatem nie może podlegać ocenie z punktu widzenia jego zgodności z ustawą - Prawo budowlane (ani z żadną inną ustawą wprowadzającą definicje oderwane od siatki pojęciowej regulowanej przepisami dyrektyw w sprawie zamówień publicznych), ani nie może być dostosowywane do definicji już obowiązujących na gruncie prawa krajowego. Ponadto, dokonując implementacji szczegółowych załączników do ww. dyrektyw, ustawodawca krajowy miał bardzo ograniczony margines swobody i w celu uniknięcia zarówno wątpliwości interpretacyjnych musiał dokonać literalnego przeniesienia zapisów załączników do prawa krajowego.

5. Rozporządzenie w sprawie wykazu robót budowlanych

Realizacją upoważnienia ustawowego do wydania rozporządzenia wprowadzającego wykaz robót budowlanych, o których mowa w art. 2 ust. 8 Pzp, jest rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r., które w swym załączniku zawiera wykaz działalności będących w świetle prawa unijnego robotami budowlanymi i które pozostaje spójne z załącznikiem I do dyrektywy 2004/18/WE, załącznikiem XII dyrektywy 2004/17/WE oraz z definicją "zamówień na roboty budowlane" ujętą w art. 1 pkt 3 dyrektywy 2009/81/WE.

Celem wprowadzenia takiej regulacji była, jak wspomniano powyżej, potrzeba zapewnienia precyzyjnego oraz spójnego z postanowieniami dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, zakresów powyższych pojęć. Było to szczególnie istotne z punktu widzenia konieczności uniknięcia rozbieżności interpretacyjnych pojawiających się pomiędzy definicjami zawartymi w prawie polskim, a prawie europejskim (w znaczeniu regulacji ujętych w dyrektywach UE).

Konieczność wyeliminowania wspomnianych rozbieżności interpretacyjnych pozostawała szczególnie istotna z uwagi na odmienne wysokości kwot wartości zamówień dla robót budowlanych oraz usług, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (tzw. progi unijne).

Od 20 lutego 2013 r. Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia dotyczące zamówień przekazuje się, jeżeli wartość zamówień:

Jak wskazuje powyższe, niezwykle istotne jest prawidłowe zakwalifikowanie przedmiotu zamówienia do kategorii "usługi", "dostawy" lub "roboty budowlane". W celu uwzględnienia postanowień dyrektyw klasycznej, sektorowej i obronnej, ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie w rozporządzeniu wykazu działalności, które mogą zostać zakwalifikowane jako "roboty budowlane".

Załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 r. w sprawie wykazu robót budowlanych zawiera zestawienie działalności zawodowych, w pełni zgodne z załącznikiem I do dyrektywy 2004/18/WE i załącznikiem XII do dyrektywy 2004/17/WE oraz odpowiadających NACE, czyli statystycznej kwalifikacji działalności gospodarczej w Unii Europejskiej. Załącznik podaje dla każdego kodu NACE jego odpowiednik w nomenklaturze CPV.

W przypadku różnic interpretacyjnych pomiędzy CPV a NACE należy zastosować nomenklaturę NACE.

Dział 45 wg nomenklatury NACE - "Roboty budowlane" obejmuje następujące grupy, a w nich klasy działalności:

- Klasa 45.50 - Usługi wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń.

Powyższe rozwiązanie, polegające na zastosowaniu terminologii zgodnej z nazewnictwem przyjętym w załączniku do dyrektywy klasycznej oraz dyrektywy sektorowej służy zapewnieniu zgodnego z prawem unijnym opisywania i szacowania wartości zamówień publicznych przez zamawiających. Wprowadzone rozwiązanie pozwoli na uniknięcie rozbieżności interpretacyjnych pomiędzy przepisami prawa polskiego i unijnego.

Przyjęcie takiego, opartego na załącznikach do dyrektywy klasycznej i sektorowej, rozwiązania ma duże znaczenie w przypadku projektów unijnych, w których kwestia prawidłowego ustalenia wartości zamówienia oraz zakaz sztucznego dzielenia zamówienia na części podejmowanego w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy Pzp, a tym samym zasad płynących z dyrektyw w sprawie zamówień publicznych, jest przedmiotem szczególnej uwagi audytorów unijnych oraz Komisji Europejskiej. Wobec powyższego, szczególnie ważne jest aby definicje ujęte w prawie krajowym pokrywały się z definicjami wprowadzonymi na poziomie prawa unijnego. Rozbieżności spowodowane wprowadzeniem w aktach krajowych terminologii odmiennej od tej wymaganej prawem unijnym, narażają na uznanie, przez kontrolujących, danych wydatków jako niekwalifikowanych, a tym samym na nałożenie korekty finansowej i utratę przez zamawiających dofinansowania unijnego.

Ucinając wątpliwości jakie mogą pojawić się podczas porównania definicji "robót budowlanych" i "obiektu budowlanego" w brzmieniu wprowadzonym nowelizacją z definicjami ujętymi w innych krajowych aktach prawnych (ustawa - Prawo budowlane) należy podkreślić, że załącznik zawierający wykaz robót budowlanych, wprowadzony do prawa polskiego omawianym rozporządzeniem, ma zastosowanie wyłącznie na gruncie stosowania przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych. Oznacza to oderwanie pojęcia zakresu przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane od definicji znajdujących się w innych krajowych aktach prawnych, w szczególności w ustawie - Prawo budowlane. A zatem, przedmiotowy załącznik nie będzie miał zastosowania do uregulowanych w Prawie budowlanym kwestii związanych np. z wydawaniem decyzji administracyjnych w budowlanym procesie inwestycyjnym. W efekcie, nowe definicje "robót budowlanych" i "obiektu budowlanego" nie będą miały wpływu na rozumienie tych pojęć w innych aktach normatywnych zawierających ich definicję oraz na interpretację przepisów budowlanych, czy też przepisów dotyczących podatków oraz kwalifikowania wydatków.

Takie rozwiązanie, polegające na przeniesieniu na grunt prawa polskiego definicji wprowadzonych dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, powodowane jest koniecznością wdrożenia rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów w sprawie wykazu robót budowlanych dyrektyw 2004/17/WE, 2004/18/WE oraz 2009/81/WE.

Należy ponadto podkreślić, że wykaz robót budowlanych ujęty w przedmiotowym rozporządzeniu odnosi się do wszystkich zamówień publicznych na roboty budowlane, w tym także do zamówień w dziedzinach bezpieczeństwa i obrony.

Zgodnie z art. 1 pkt 3 dyrektywy 2009/81/WE, zamówienia na roboty budowlane oznaczają zamówienia, których przedmiotem jest albo wykonanie albo zarówno zaprojektowanie, jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z działań określonych w dziale 45 CPV lub obiektu budowlanego albo realizacja, z za pomocą dowolnych środków, obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą (podmiot zamawiający). Terminem "obiekt budowlany" określa się wynik całości robót w zakresie budownictwa lub inżynierii, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną.

Ponadto, zgodnie z motywem 19 preambuły do dyrektywy 2009/81/WE, zamówienia na usługi mogą, w pewnych przypadkach, obejmować roboty budowlane. Jednakże o ile takie roboty budowlane mają charakter dodatkowy w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia oraz stanowią jego ewentualną konsekwencję lub uzupełnienie, fakt włączenia takich robót w zakres zamówienia nie uzasadnia zakwalifikowania zamówienia jako zamówienia na roboty budowlane.

Jak wskazuje powyższe, dyrektywa 2009/81/WE nie zawiera załącznika w zakresie wykazu robót budowlanych, zawiera natomiast w art. 1 pkt 3 odesłanie do działu 45, który od kodu 45000000-7 ("roboty budowlane") do kodu 45520000-8 włącznie ("wynajem koparek wraz z obsługą operatorską") określa zakres pojęcia "roboty budowlane".

Wykaz robót ujęty w załączniku do rozporządzenia odzwierciedla zakres zastosowania art. 1 pkt 3 dyrektywy 2009/81/WE i - jak wspomniano powyżej - znajduje zastosowanie również do robót budowlanych w dziedzinach bezpieczeństwa i obrony.

6. Podsumowanie

Podsumowując rozważania dotyczące nowych definicji pojęć "roboty budowlane" i "obiekt budowlany", należy wskazać że terminologia wprowadzona w wyniku nowelizacji ustawy Pzp dokonanej ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi jest w pełni zgodna z regulacjami ujętymi w dyrektywach w sprawie zamówień publicznych (2004/18/WE, 2004/17/WE oraz 2009/81/WE). Przyjęcie rozwiązania polegającego na odwołaniu się do wykazu działalności, które mogą zostać uznane za roboty budowlane miało na celu wyeliminowanie dotychczas pojawiających się wątpliwości interpretacyjnych oraz zapewnienie pełnej harmonizacji rozwiązań funkcjonujących na gruncie prawa polskiego z wymogami nałożonymi ustawodawstwem unijnym w zakresie zamówień publicznych.