Bezpieczeństwo dostaw oraz ochrona informacji niejawnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oraz w czasie realizacji umowy o zamówienie publiczne.

1. Zagadnienia wstępne

Zamówienia publiczne w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa z uwagi na swój przedmiot mają newralgiczny charakter związany z wymogami ochrony interesów bezpieczeństwa i suwerenności państwa. Obejmując bowiem swoim zakresem zamówienia, których przedmiotem są dostawy sprzętu wojskowego, dostawy newralgicznego sprzętu, roboty, dostawy lub usługi z nimi związane, jak też roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych lub newralgiczne roboty budowlane lub usługi, wykonanie takich zamówień wymaga zapewnienia szczególnych warunków bezpieczeństwa realizowanych dostaw, a także wiąże się z wykorzystaniem informacji niejawnych. Powyższe czyni koniecznym ustanowienie w procedurze udzielania zamówień publicznych reguł umożliwiających ochronę interesów bezpieczeństwa państwa poprzez zapewnienie bezpieczeństwa realizowanych zamówień oraz stworzenie gwarancji zapewnienia ochrony informacji niejawnych, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla państwa, czy też byłoby niekorzystne z punktu wiedzenia jego interesów.

Z uwagi na powyższy charakter zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa poza zakresem zastosowania ustawy Pzp nadal pozostają zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, które z uwagi na swój szczególny przedmiot i charakter zostały objęte specjalną ochroną zgodnie z przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych jako zamówienia "tajne" lub "ściśle tajne". Dotyczy to także zamówień wyłączonych z uwagi na wymogi ochrony istotnego interesu bezpieczeństwa państwa lub ochronę bezpieczeństwa publicznego. Wymóg stosowania ustawy Pzp nie dotyczy także zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w przypadku których stosowanie przepisów ustawy zobowiązywałoby zamawiającego do przekazania informacji, których ujawnienie jest sprzeczne z podstawowymi interesami bezpieczeństwa państwa. Tak więc w odniesieniu do niektórych zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyjątkowe wymogi bezpieczeństwa dostaw, czy też ochrony informacji niejawnych, decydować będą, zgodnie z przyjętą zasadą proporcjonalności, o wyłączeniu obowiązku stosowania procedur udzielania zamówień publicznych.

Przywołane powyżej okoliczności powodują, że bezpieczeństwo dostaw, a w szczególności ochrona informacji niejawnych w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stają się kluczowymi zagadnieniami związanymi ze stosowaniem procedur udzielania zamówień publicznych.

Odnośnie kwestii ochrony informacji niejawnych należy jednak wyjaśnić, iż ustawa Pzp nie ustanawia specjalnych warunków i zasad ochrony informacji niejawnych. Materia ta nadal pozostaje przedmiotem regulacji ustawy o ochronie informacji niejawnych oraz przepisów wykonawczych do tej ustawy, które w tym zakresie mają znaczenie podstawowe. Przepisy rozdziału 4a w dziale II ustawy Pzp regulujące zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 131a-131w) dodane na mocy omawianej nowelizacji nie ustanawiają zatem specjalnych reguł ochrony informacji niejawnych z uwagi na ich występowanie w zamówieniach publicznych, a jedynie włączają wymogi wynikające z ich ochrony, ustanowione w przepisach o ochronie informacji niejawnych, w ramy procedury udzielenia zamówienia publicznego.

Powyższe oznacza, że szczegółowe zasady i warunki organizacyjne ochrony informacji niejawnych zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jak też na etapie realizacji takiego zamówienia publicznego, są ukształtowane przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych oraz aktów wykonawczych do tej ustawy. W szczególności zastosowanie tutaj znajdują przepisy rozdziału 9 ustawy o ochronie informacji niejawnych - Bezpieczeństwo przemysłowe (art. 54-71), jak też przepisy określające zasady przetwarzania informacji niejawnych (organizacja ochrony, bezpieczeństwo osobowe, środki bezpieczeństwa fizycznego, bezpieczeństwo teleinformatyczne).

Włączenie wymogów związanych z ochroną informacji niejawnych określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych do procedur udzielania zamówień publicznych odnosi się nie tylko do kwestii udostępniania takich informacji wykonawcy przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania, ale także do kwestii związanych z przetwarzaniem informacji niejawnych na etapie realizacji umowy. Dodatkowo ustawa Pzp ustanawia środki prewencyjne mające na celu zapobieżenie udostępnianiu informacji niejawnych podmiotom niewiarygodnym lub niedającym rękojmi zachowania tajemnicy poprzez określenie szczególnych przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Unormowania ustawy Pzp wraz z odpowiednimi regulacjami ustawy o ochronie informacji niejawnych stwarzają ramy prawne dla ustanowienia mechanizmów gwarancyjnych mających na celu zapewnienie bezpieczeństwa udzielenia zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

2. Bezpieczeństwo dostaw

2.1. Wymogi w zakresie bezpieczeństwa dostaw.

Z uwagi na newralgiczny przedmiot zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 131a ust. 1 ustawy Pzp) istotnym z punktu widzenia ochrony interesów państwa staje się zapewnienie bezpieczeństwa realizowanych dostaw, co dotyczy w głównej mierze dostaw sprzętu wojskowego oraz dostaw newralgicznego sprzętu, w tym wszelkich ich części, komponentów lub podzespołów. Przez dostawy sprzętu wojskowego rozumie się dostawy wyposażenia specjalnie zaprojektowanego lub zaadaptowanego do potrzeb wojskowych i przeznaczonego do użycia jako broń, amunicja lub materiały wojenne. Natomiast przez dostawy newralgicznego sprzętu rozumie się dostawy sprzętu do celów bezpieczeństwa, który wiąże się z korzystaniem informacji niejawnych, wymaga ich wykorzystania lub je zawiera.

Wymagania dotyczące bezpieczeństwa dostaw mogą jednak odnosić się również do innych rodzajów zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Tak więc wymagania te mogą znaleźć swoje odpowiednie odzwierciedlenie w zamówieniach, których przedmiotem są newralgiczne usługi lub usługi do szczególnych celów wojskowych, a także w zamówieniach, których przedmiotem są newralgiczne roboty budowlane lub roboty budowlane do szczególnych celów wojskowych. Przez newralgiczne roboty budowlane i usługi należy rozumieć odpowiednio roboty budowlane i usługi do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych, wymagają ich wykorzystania lub je zawierają. Przepisy te stanowią transpozycję do prawa krajowego postanowień art. 23 dyrektywy 2009/81/WE.

Unormowania dotyczące bezpieczeństwa dostaw zawarte są w przepisach art. 131g ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Wskazane przepisy ustawy Pzp nie zawierają jednak wprost określonych wymogów związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa dostaw pozostawiając tę materię do szczegółowego uregulowania przez samych zamawiających. Jest to w pełni uzasadnione faktem, że ustalenie konkretnych zobowiązań dla wykonawcy związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa dostaw musi stanowić odzwierciedlenie określonego przedmiotu zamówienia. Tym samym to zamawiający kierując się potrzebami wynikającymi z danego zamówienia określa wymagania w zakresie bezpieczeństwa dostaw, które muszą być spełnione przez wykonawcę ubiegającego się o uzyskanie takiego zamówienia.

Bezpieczeństwo dostaw oznacza gwarancję dostarczenia przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający potrzebom zamawiającego związanym z wykonywanymi przez niego zadaniami w dziedzinie bezpieczeństwa i obronności państwa. Z uwagi na swój newralgiczny charakter bezpieczeństwo dostaw obejmuje nie tylko pewność dostaw i ich terminowość, ale także wymagania związane z długim okresem użytkowania sprzętu wojskowego, z czego wynika potrzeba wsparcia logistycznego, modernizacji i konserwacji, a także kontynuacji dostaw w długim okresie czasu. Bezpieczeństwo dostaw musi również uwzględniać zwiększanie się zapotrzebowania na przedmiot zamówienia w sytuacjach kryzysowych wywołanych nadzwyczajnymi wydarzeniami. W tym zakresie można uznać, iż bezpieczeństwo dostaw stanowi warunek zapewnienia skuteczności działań państwa w należących do sfery jego odpowiedzialności dziedzinach bezpieczeństwa i obronności.

Bezpieczeństwo dostaw uzależnione jest w znacznej mierze od potencjału gospodarczego wykonawcy, który dzięki posiadanym zasobom technicznym, produkcyjnym, osobowym czy logistycznym daje gwarancję pewności dostaw. Jednakże posiadanie odpowiedniego potencjału gospodarczego nie jest wystarczające dla pełnego zagwarantowania bezpieczeństwa dostaw. W szczególności zagrożenia dla pewności dostaw mogą wynikać ze specjalnych wymagań poszczególnych państw członkowskich w zakresie wywozu, transferu lub tranzytu towarów związanych z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, co podyktowane jest newralgicznym charakterem tych towarów i ustanawianymi przez te państwa ograniczeniami w zakresie obrotu sprzętem wojskowym. Powyższe nabiera na znaczeniu zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca mający siedzibę na terytorium państwa członkowskiego korzysta z podwykonawców mających siedzibę w państwach trzecich. Tym samym bezpieczeństwo dostaw uzależnione jest od sposobu organizacji całego łańcucha dostaw przez pierwotnego wykonawcę. Powyższe czyni zasadnym określenie szczególnych warunków w zakresie bezpieczeństwa dostaw odnoszących się do podwykonawców pozostających w kooperacji z wykonawcą.

Wymagania dotyczące bezpieczeństwa dostaw wiążą się także z ustanowieniem warunków w zakresie stałej dostępności konserwacji i napraw, dostaw części zamiennych oraz innych rodzajów wsparcia technicznego związanego z przedmiotem zamówienia. W tym zakresie istotne znaczenie mają również gwarancje ustanowione na wypadek wstrzymania produkcji przez wykonawcę, a odnoszące się do uzyskania niezbędnych danych technicznych i uprawnień dla zapewnienia dalszego utrzymania technicznego przedmiotu zamówienia.

Określenie wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw należy do kompetencji samego zamawiającego. Oznacza to, że wymagania te mają charakter umowny, a nie normatywny. Ustawa Pzp nie zawiera opisu szczegółowych wymagań w zakresie bezpieczeństwa, te bowiem są uzależnione od konkretnego przedmiotu zamówienia, a zatem muszą być ustalane w odniesieniu do każdego indywidualnego przypadku. Ustawa Pzp w art. 131g ust. 2 określa w zasadzie jedynie w sposób ogólny zakres dokumentów i informacji jakich może żądać zamawiający od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw. Podkreślenia przy tym wymaga, iż zakres ten nie ma charakteru wyczerpującego. Tym samym określenie wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw nie jest ograniczone przepisami ustawy Pzp.

2.2. Wymagania związane z realizacją zamówienia.

Zgodnie z art. 131g ust. 2 ustawy Pzp w celu zapewnienia bezpieczeństwa dostaw zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymagania związane z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Podkreślenia przy tym wymaga, iż wymagania związane z zapewnieniem bezpieczeństwa dostaw stanowią element opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym odnoszą się one wprost do sposobu realizacji (wykonania) zamówienia.

Powyższe oznacza, że wymagania związane z bezpieczeństwem dostaw stanowią element treści umowy w sprawie udzielenia zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Określają one zatem sposób realizacji zamówienia przez wykonawcę. Wymagania te przekładają się na konkretne zobowiązania umowne wykonawcy, które wiążą go w toku wykonania umowy. Ewentualne uchybienie tym wymaganiom ze strony wykonawcy stanowić będzie zatem nienależyte wykonanie umowy, które będzie rodziło odpowiedzialność odszkodowawczą wykonawcy z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania. Uchybienia te mogą również stanowić podstawę do wypowiedzenia umowy w przypadku zastrzeżenia stosownej klauzuli umownej.

Z uwagi na powyższe spełnianie przez wykonawcę wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw podlega weryfikacji w ramach merytorycznej oceny oferty. Ocena ta nie jest zatem dokonywana w ramach kwalifikacji podmiotowej wykonawców związanej z oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp). W konsekwencji stwierdzenie w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w ramach weryfikacji merytorycznej oferty, że dany wykonawca nie gwarantuje realizacji zamówienia w sposób odpowiadający wymogom bezpieczeństwa dostaw określonym w opisie przedmiotu zamówienia, powinno skutkować stwierdzeniem niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp).

W celu zapewnienia bezpieczeństwa dostaw zamawiający może określić w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związane z realizacją zamówienia dotyczące w szczególności:

- zobowiązania wykonawcy do złożenia dokumentacji gwarantującej spełnianie wymogów w zakresie wywozu, transferu lub tranzytu towarów związanych z zamówieniem w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w tym wszelkich dokumentów towarzyszących uzyskanych od danego państwa członkowskiego,

- zobowiązania wykonawcy do określenia ograniczeń obowiązujących zamawiającego w zakresie ujawniania, transferu lub wykorzystania produktów i usług lub rezultatów związanych z tymi produktami i usługami będących wynikiem postanowień dotyczących kontroli wywozu lub bezpieczeństwa,

- zobowiązania wykonawcy do złożenia dokumentacji gwarantującej, że organizacja i lokalizacja realizowanych dostaw umożliwia mu spełnienie wymogów zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa dostaw określonych w dokumentacji zamówienia, a także zobowiązanie do zagwarantowania, że ewentualne zmiany w realizacji dostaw w trakcie realizacji zamówienia nie wpłyną negatywnie na zgodność z tymi wymogami,

- zobowiązania, na uzgodnionych warunkach, wykonawcy do zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego w wyniku sytuacji kryzysowej,

- zobowiązania wykonawcy do złożenia dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego, wynikających z sytuacji kryzysowej,

- zobowiązania wykonawcy do zapewnienia utrzymania, modernizacji lub adaptacji dostaw stanowiących przedmiot zamówienia,

- zobowiązania wykonawcy do bezzwłocznego informowania zamawiającego o każdej zmianie, jaka zaszła w jego organizacji, realizacji dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec zamawiającego,

- zobowiązania wykonawcy, na uzgodnionych warunkach, do zapewnienia, w przypadku gdy nie będzie on już w stanie zapewnić dostaw zamawiającemu, wszelkich szczególnych środków produkcji części zamiennych, elementów oraz specjalnego wyposażenia testowego, w tym rysunków technicznych, licencji i instrukcji użytkowania.

Przedstawione powyżej wyliczenie zawiera w zasadzie ogólne określenie zakresu informacji i dokumentacji jakich może żądać zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw, a nie określenie konkretnych wymogów w tym zakresie. Powyższe stwarza dla zamawiającego warunki do elastycznego określenia swoich wymogów dotyczących bezpieczeństwa dostaw. W tym zakresie zamawiający nie jest ograniczony postanowieniami ustawy Pzp. Powyższe uzasadnione jest potrzebą dostosowania tych wymogów do specyfiki każdego zamówienia oraz uwzględnienia zagrożeń zidentyfikowanych w odniesieniu do danego rodzaju dostaw.

Zapewnienie elastyczności w kształtowaniu wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw oraz braku związania ustawowym katalogiem takich warunków nie oznacza oczywiście dowolności zamawiającego w ich określaniu. W tym zakresie znajdują bowiem zastosowanie podstawowe zasady traktatowe (zasada przejrzystości, zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada proporcjonalności), którym muszą odpowiadać ustalone przez zamawiającego warunki bezpieczeństwa dostaw. Z tych względów wymogi w zakresie bezpieczeństwa winny być opisane w sposób możliwie neutralny i obiektywny umożliwiający precyzyjne ustalenie warunków realizacji zamówienia, które muszą być spełnione przez wykonawców. Jest to tym bardziej istotne, że stwierdzenie braku zapewnienia realizacji zamówienia w sposób gwarantujący bezpieczeństwo dostaw skutkuje odrzuceniem oferty danego wykonawcy.

Z uwagi na konieczność zachowania powyższych zasad określenie w opisie przedmiotu zamówienia przedstawionych powyżej wymagań, nie może skutkować zobowiązaniem wykonawcy do uzyskania od władz państwa członkowskiego zobowiązania ograniczającego swobodę tego państwa w zakresie stosowania, zgodnie z odpowiednimi przepisami prawa międzynarodowego lub unijnego, swoich krajowych kryteriów dotyczących zezwoleń na eksport, transfer lub tranzyt. Nie jest przy tym dopuszczalne uznanie za naruszającego zasady bezpieczeństwa dostaw samego faktu konieczności uzyskania przez wykonawcę stosownych zezwoleń na eksport, transfer lub tranzyt zgodnie z prawem innego państwa członkowskiego.

W pierwszej kolejności zamawiający może wymagać od wykonawców złożenia dokumentacji gwarantującej spełnianie wymogów w zakresie wywozu, transferu lub tranzytu towarów związanych z zamówieniem w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Wymóg ten ma na celu zabezpieczenie przed zagrożeniami związanymi z transgranicznym charakterem dostaw i występującymi w tym zakresie ograniczeniami ustanawianymi przez poszczególne państwa członkowskie. O ile zatem nie jest dopuszczalne wymaganie, aby zamawiający nie był zobowiązany do uzyskania stosownych zezwoleń właściwego państwa członkowskiego, o tyle można wymagać, aby wykonawca wykazał, iż jest w stanie uzyskać takie zezwolenia zgodnie z prawem tego państwa. Realizacja powyższego wymogu sprowadza się do wykazania przez wykonawcę możliwości wypełnienia przyszłych zobowiązań umownych. Powyższe może dotyczyć przedstawienia dokumentów pochodzących od właściwych władz danego państwa członkowskiego potwierdzających możliwość uzyskania takich zezwoleń przez wykonawcę, jak też dokumentów potwierdzających spełnianie przez tego wykonawcę warunków koniecznych do ich uzyskania.

Zamawiający może również zobowiązać wykonawców do wskazania ograniczeń obowiązujących w zakresie ujawniania, transferu lub wykorzystania produktów i usług lub rezultatów związanych z tymi produktami i usługami będących wynikiem postanowień dotyczących kontroli wywozu lub bezpieczeństwa. Realizacja powyższego zobowiązania ma na celu przedstawienie zamawiającemu wszelkich ograniczeń jakie mogą go dotyczyć na etapie realizacji umowy i dalszego korzystania z przedmiotu zamówienia. Obowiązujące w tym zakresie ograniczenia zamawiającego winny być mu znane już przed udzieleniem zamówienia publicznego. Znajomość tych ograniczeń może mieć bowiem istotne znaczenie dla oceny czy w odniesieniu do danego wykonawcy spełnione są wymagania w zakresie bezpieczeństwa dostaw. Będzie to miało również istotne znaczenie dla możliwości zapewnienia przez zamawiającego udzielania późniejszych zamówień serwisowych w procedurach konkurencyjnych.

Istotne z punktu widzenia bezpieczeństwa dostaw jest zapewnienie, aby gwarancja należytego wykonania zamówienia odnosiła się nie tylko do samego wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, ale także do podwykonawców pozostających z nim w kooperacji, a biorących faktyczny udział w realizacji zamówienia. Nienależyte działania podwykonawcy mogą bowiem w praktyce uniemożliwiać zrealizowanie dostaw przez samego wykonawcę.

Należy przy tym zwrócić uwagę, iż w trakcie realizacji zamówienia mogą zachodzić zmiany po stronie podwykonawców, z którymi wykonawca realizuje zamówienie. Zmiany takie nie powinny jednak wywierać żadnego negatywnego wpływu na zobowiązania związane z bezpieczeństwem dostaw. W tym celu zamawiający może zobowiązać wykonawcę do złożenia dokumentacji gwarantującej, że organizacja i lokalizacja realizowanych dostaw umożliwia mu spełnienie wymogów zamawiającego w zakresie bezpieczeństwa dostaw, a także do zagwarantowania, że ewentualne zmiany w realizacji dostaw w trakcie wykonania zamówienia nie wpłyną negatywnie na zgodność z tymi wymogami. Uszczegółowienie wymogów w tym zakresie należy do zamawiającego. Przedstawiona przez wykonawcę organizacja łańcucha dostaw powinna odpowiadać wymogom bezpieczeństwa dostaw określonym przez zamawiającego. Może to wiązać się z koniecznością prezentacji przez wykonawcę szczegółowych rozwiązań organizacyjnych i logistycznych dotyczących współpracy z podwykonawcami, a także rozwiązań alternatywnych na wypadek zagrożeń związanych z wypełnieniem zobowiązań przez podwykonawców. Ostatnie zagadnienie będzie szczególnie istotne w przypadku podwykonawców posiadających siedzibę w państwach trzecich, odległych geograficznie od miejsca realizacji zamówienia. W tym zakresie zapewnienie terminowości dostaw może wymagać przedstawienia przez wykonawcę rozwiązań alternatywnych na wypadek obiektywnej niemożliwości wykonania niezbędnych czynności przez podwykonawcę. Realizacja powyższego zobowiązania może również wiązać się z określeniem przez zamawiającego szczegółowych wymagań dla podwykonawców, zwłaszcza podwykonawców realizujących kluczowe elementy przedmiotu zamówienia. Ustanowienie takich wymogów może wiązać się w uzasadnionych przypadkach z zobowiązaniem wykonawcy do współpracy wyłączenie z podwykonawcami mającymi siedzibę na terytorium jednego z państw członkowskich.

Definicję sytuacji kryzysowej zawiera art. 2 pkt 8b ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem przez sytuację kryzysową należy rozumieć: wojnę, konflikt zbrojny, lub jakąkolwiek sytuację, w której wystąpiła lub nieuchronnie wystąpi szkoda, wyraźnie przekraczająca swoim rozmiarem szkody występujące w życiu codziennym oraz narażająca życie i zdrowie wielu osób lub mająca poważne następstwa dla dóbr materialnych, lub wymagająca podjęcia działań w celu dostarczenia ludności środków niezbędnych do przeżycia.

W zależności od rodzaju i przeznaczenia przedmiotu zamówienia bezpieczeństwo dostaw może wiązać się w sposób szczególnych z zapewnieniem możliwości realizacji zamówienia w przypadku zwiększonych potrzeb zamawiającego wywołanych sytuacją kryzysową. Jest to szczególnie istotne w związku z faktem, iż zamawiający realizują w tym zakresie zadania publiczne wiązane z obronnością i bezpieczeństwem państwa i jego obywateli, a więc zadania o charakterze priorytetowym. Z tego też względu zamawiający może określić wymagania związane z bezpieczeństwem dostaw w przypadku zaistnienia sytuacji kryzysowych. Realizacja tego zobowiązania może wiązać się z utrzymaniem przez wykonawcę określonej zdolności produkcyjnej gwarantującej możliwość realizacji zwiększonych dostaw w sytuacji kryzysowej. Przy czym jak wskazuje ustawa Pzp warunki realizacji powyższego zobowiązania mają być uzgodnione pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

W tym też zakresie zamawiający może żądać od wykonawcy złożenia dokumentacji otrzymanej od władz państwowych wykonawcy dotyczącej zapewnienia możliwości realizacji zamówienia w przypadku wzrostu potrzeb zamawiającego, wynikających z sytuacji kryzysowej. Celem powyższego wymogu jest potwierdzenie przez wykonawcę możliwości spełnienia wymagań właściwego państwa członkowskiego związanych ze zwiększeniem dostaw, co z kolei gwarantuje możliwość wypełnienia przyszłych zobowiązań umownych wobec zamawiającego.

Z uwagi na charakter zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa istotne z punktu wiedzenia bezpieczeństwa dostaw może być również określenie przez zamawiającego wymagań związanych z utrzymaniem, modernizacją lub adaptacją dostaw stanowiących przedmiot zamówienia. Powyższe wymagania są szczególnie istotne z uwagi na długi okres, w którym wykorzystywany jest sprzęt wojskowy, w takcie którego musi być zapewniona jego zdolność bojowa. Powyższe będzie miało szczególne znaczenie w odniesieniu do sprzętu wojskowego, wobec którego ustanowione będą szczególne ograniczenia innego państwa członkowskiego w zakresie możliwości samodzielnej modernizacji i adaptacji przez zamawiającego przedmiotu zamówienia (np. z uwagi na ochronę zastosowanych w nim technologii). Z tego też względu wymagania te winny być możliwie dookreślone, tak aby był możliwy precyzyjny opis przedmiotu zamówienia.

Zagwarantowanie bezpieczeństwa dostaw wymaga również nałożenia na wykonawcę zobowiązań w zakres informowania zamawiającego o każdej zmianie, jaka zaszła w organizacji wykonawcy, realizacji dostaw lub strategii przemysłowej, mogącej mieć wpływ na jego zobowiązania wobec zamawiającego. Powyższe zobowiązanie ma na celu dostarczenie zamawiającemu pełnej informacji o możliwych zagrożeniach dla przyszłych dostaw i podjęcie ewentualnych działań zapobiegawczych. Istotne przy tym jest to, że informacja przekazywana przez wykonawcę winna poprzedzać, z odpowiednim wyprzedzeniem, podjęte przez niego działania.

W tym też zakresie szczególne znaczenie ma nałożenie na wykonawcę obowiązków dotyczących zapewnienia, w przypadku gdy nie będzie on już w stanie sam zapewnić dostaw zamawiającemu, wszelkich szczególnych środków produkcji części zamiennych, elementów oraz specjalnego wyposażenia testowego, w tym rysunków technicznych, licencji i instrukcji użytkowania. Realizacja powyższego zobowiązania ma stworzyć zamawiającemu gwarancję, iż zaprzestanie w przyszłości przez wykonawcę prowadzonej przez niego działalności nie wpłynie negatywnie na możliwość efektywnego korzystania z przedmiotu zamówienia. Będzie to szczególnie istotne dla przejęcia przez zamawiającego możliwości produkcji części zamiennych do użytkowanego sprzętu i urządzeń.

2.3. Wykluczanie wykonawców z powodu naruszenia bezpieczeństwa dostaw.

Zapewnienie bezpieczeństwa dostaw wiąże się nie tylko z ustanowieniem wymagań związanych ze sposobem realizacji zamówienia, ale także z właściwościami podmiotowymi wykonawcy. Zapewnienie bezpieczeństwa dostaw może być zatem oceniane przez pryzmat zdolności podmiotu do wypełniania zobowiązań związanych z bezpieczeństwem dostaw w dotychczas zrealizowanych przez niego zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Uchybienie tym zobowiązaniom we wcześniejszych zamówieniach może stanowić przesłankę do negatywnej oceny zdolności podmiotu do wypełnienia wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw ustanowionych dla danego zamówienia.

W związku z tym ustawa Pzp ustanawia szczególne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 131e ust. 1 pkt 3 lit. a i pkt 5 ustawy Pzp). W tym zakresie ustawa Pzp rozszerza katalog negatywnych przesłanek udziału w postępowaniu w stosunku do klasycznego reżimu zamówień publicznych (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp).

2.4. Wymagania w zakresie bezpieczeństwa dostaw jako kryteria oceny ofert.

Zapewnienie bezpieczeństwa dostaw wiąże się w głównej mierze z określeniem wymagań związanych ze sposobem realizacji zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (zob. pkt 3.2.1.). Z tego też względu opis powyższych wymagań zamawiającego związanych z realizacją zamówienia zawarty jest w opisie przedmiotu zamówienia.

Powyższe oznacza, że wymagania w zakresie bezpieczeństwa dostaw odnoszą się wprost do przedmiotu zamówienia, a nie do właściwości podmiotowych wykonawcy. Z uwagi na taki charakter powyższych wymagań mogą one stanowić kryteria oceny ofert stosowane przez zamawiającego w celu wyboru najkorzystniejszej oferty.

Ustawa Pzp wprost dopuszcza stosowanie jako kryteriów oceny ofert kryteriów odnoszących się do bezpieczeństwa dostaw. Tym samym sposób spełnienia przez poszczególnych wykonawców wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw może podlegać ocenie według zobiektywizowanych kryteriów określonych przez zamawiającego. Ocena ta będzie dotyczyć warunków wykonania zamówienia określonych w ofercie wykonawcy, wykraczających ponad minimalny poziom wymagań w zakresie bezpieczeństwa dostaw określonych przez zamawiającego. Warunki te mogą dotyczyć wszelkich aspektów wykonania przedmiotu zamówienia wpływających na poziom bezpieczeństwa realizowanych dostaw. Zamawiający prowadząc postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo negocjacji bez ogłoszenia, określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryteria oceny ofert wraz z ich opisem, podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposobem oceny ofert.

Zastosowanie jako kryteriów oceny ofert warunków wykonania zamówienia odnoszących się do bezpieczeństwa dostaw stwarza z jednej strony impuls dla wykonawców do proponowania zamawiającemu jak najlepszych rozwiązań w zakresie bezpieczeństwa dostaw, a z drugiej strony daje zamawiającemu możliwość wyboru oferty, której wyższa cena rekompensowana jest wyższym standardem bezpieczeństwa dostaw, i jako taka może być uznana za ofertę najkorzystniejszą.

3. Ochrona informacji niejawnych

3.1. Wymogi w zakresie informacji niejawnych

Ustawa Pzp nie określa samodzielnie zasad ochrony informacji niejawnych. W tym zakresie zastosowanie znajduje ustawa o ochronie informacji niejawnych oraz akty wykonawcze wydane na podstawie tej ustawy. Również przepisy ustawy o ochronie informacji niejawnych określają co stanowi informację chronioną w myśl tych przepisów (informacja niejawna).

Informacją niejawną jest każda informacja, której nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne. Informacje niejawne podlegają klasyfikacji według określonych klauzul tajności, w zależności od stopnia newralgiczności danych objętych tymi informacjami. Według tych kryteriów wyróżnia się informacje objęte klauzulą "ściśle tajne", których nieuprawnione ujawnienie spowoduje wyjątkowo poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej, klauzulą "tajne", których nieuprawnione ujawnienie spowoduje poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej, klauzulą "poufne", których nieuprawnione ujawnienie spowoduje szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej oraz klauzulą "zastrzeżone", których nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej. Dookreślenie powyższych kryteriów, według których dokonuje się kwalifikacji poszczególnych informacji do jednej z wyżej wymienionych klauzul określają przepisy ustawy o ochronie informacji niejawnych.

Ustawa o ochronie informacji niejawnych ustanawia szczególne wymagania dotyczące organizacji ochrony informacji niejawnych oraz ich przetwarzania, w tym ich udostępniania. Jednym z podstawowych wymagań ochrony informacji niejawnych jest zastrzeżenie, iż informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Dodatkowo przepisy o ochronie informacji niejawnych ustanawiają wymagania dotyczące warunków technicznych i organizacyjnych przetwarzania informacji niejawnych (bezpieczeństwo fizyczne), przesyłania takich informacji oraz bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, w których mają być przetwarzane.

Z uwagi na istotę informacji niejawnych (ochrona przed nieuprawnionym ujawnieniem) kluczowe zagadnienia związane z ich ochroną odnoszą do zasad ich udostępniania. Tego aspektu ochrony informacji niejawnych dotyczą głównie kwestie związane z ochroną informacji niejawnych w związku z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W tym zakresie zasadnicze znaczenie ma ustanowienie odpowiednich gwarancji ochrony informacji niejawnych. Zagwarantowanie bezpieczeństwa informacji niejawnych wiąże się natomiast w głównej mierze ze zdolnością i wiarygodnością wykonawców do zapewnienia ochrony tych informacji.

3.2. Ograniczenie zasady jawności

Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w procedurach udzielania zamówień publicznych jest jawność postępowania. Zasada ta przekłada się z jednej strony na obowiązki zamawiającego w zakresie udostępniana informacji o postępowaniu, a z drugiej strony na prawo uczestników postępowania do uzyskiwania takich informacji. Zasada ta stanowi zatem element zasady przejrzystości stanowiącej fundamentalną gwarancję prawidłowości i uczciwości procedur udzielania zamówień publicznych.

Obowiązywanie powyższej zasady w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa może prowadzić do oczywistych konfliktów z potrzebą zapewnienia ochrony newralgicznych informacji, w tym stanowiących informacje niejawne. Z tych względów ustawa Pzp przyjmując obowiązywanie zasady jawności w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, ustanawia jednak szczególne ograniczenia w jej stosowaniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

W pierwszej kolejności rozszerzeniu podlega zakres informacji niepodlegających ujawnieniu przez zamawiającego. Tak więc obok nieujawniania informacji zastrzeżonych przez innych wykonawców jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zamawiający może również odmówić udzielenia informacji, jeżeli jej ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. Przy czym należy nadmienić, iż dla odmowy udzielenia powyższych informacji nie jest konieczne zakwalifikowanie ich do informacji niejawnych. Tym samym ochrona ta obejmuje szerszy zakres informacji o newralgicznym charakterze, aniżeli ochrona wynikająca z ochrony informacji niejawnych. Z praktycznego punktu widzenia może to dotyczyć informacji, które w świetle przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji można by zakwalifikować jako tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz które nie zostały skutecznie zastrzeżone jako takie przez wykonawcę. Zastosowanie powyższego wyłączenia będzie również istotne z uwagi na potrzebę ochrony interesu publicznego, pomimo że dana informacja nie została opatrzona żadną z klauzuli tajności.

Ustawa Pzp przewiduje również analogiczne wyłączenie polegające na odmowie udzielenia informacji, jeżeli jej ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub mogłoby szkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, w odniesieniu do udostępniania uczestnikom postępowania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz o otrzymanych ocenach spełniania tych warunków (art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1, art. 60d ust. 1 ustawy Pzp). Powyższe okoliczności mogą stanowić podstawę do nieujawniania rankingu wniosków i ocen otrzymanych przez poszczególnych uczestników postępowania.

Tożsame okoliczności mogą stanowić podstawę do odmowy ujawnienia pełnego zakresu informacji jakie powinny być zawarte w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty (art. 92 ustawy Pzp). Okoliczności te mogą również stanowić podstawę do odmowy przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego przyczyn, z powodu zaistnienia których unieważniono prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 93 ust. 3 ustawy Pzp).

Okoliczności związane z możliwością utrudnienia stosowania przepisów prawa lub sprzecznością z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obronnością lub bezpieczeństwem, lub możliwością zaszkodzenia zgodnym z prawem interesom handlowym wykonawców, lub możliwością zaszkodzenia uczciwej konkurencji pomiędzy nimi, mogą również uzasadniać odstąpienie przez zamawiającego od przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności, dotyczącego tożsamego przedmiotu zamówienia, wykonawcy biorącemu udział w unieważnionym uprzednio postępowaniu (art. 93 ust. 5 ustawy Pzp).

Zgodnie z obowiązującymi w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymogami w zakresie przejrzystości procedury, decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania wymaga uzasadniania prawnego i faktycznego. Tym samym na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, iż w odniesieniu do określonego wykonawcy zachodzą przyczyny stanowiące podstawę do jego wykluczenia z postępowania. W tym zakresie istotny wyjątek od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa dotyczy możliwości odstąpienia przez zamawiającego od obowiązku uzasadnienia decyzji o wykluczeniu danego wykonawcy z postępowania, w przypadku gdy informacje otrzymane od instytucji właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, stanowiące podstawę wykluczenia wykonawcy z uwagi na zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, są informacjami niejawnymi i przekazujący je zastrzegł, iż nie wyraża zgody na udzielanie informacji o treści dokumentu. Powyższy wyjątek jest podyktowany względami związanymi z ochroną źródeł informacji, a także ochroną informacji o kluczowym znaczeniu dla interesów bezpieczeństwa państwa.

Jednocześnie należy wskazać, iż ustawa Pzp stanowi w tym zakresie, że informacje stanowiące przesłankę utraty wiarygodności wykonawcy, wskazujące na możliwość utraty przez niego zdolności ochrony informacji niejawnych, podlegają ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych.

3.3. Wykluczanie wykonawców z powodu naruszenia bezpieczeństwa informacji

Zdolność i wiarygodność wykonawców związane z ochroną informacji niejawnych są kluczowe dla udzielania i realizowania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Powyższe ustalenie przekłada się na kryteria kwalifikacji podmiotowej wykonawców stosowanych w postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

W pierwszej kolejności zdolność i wiarygodność wykonawcy w zakresie ochrony informacji niejawnych może być oceniana przez pryzmat zdolności podmiotu do wypełniania zobowiązań związanych z bezpieczeństwem informacji we wcześniejszych zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa udzielonych temu wykonawcy. Uchybienie tym zobowiązaniom może stanowić przesłankę do negatywnej oceny jego zdolności do zapewnienia bezpieczeństwa informacji. Stosownie do powyższego ustawa Pzp przewiduje wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa.

W tym zakresie ustawa Pzp ustanawia szczególne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 131e ust. 1 pkt 3 lit. a, pkt 4 oraz pkt 5 ustawy Pzp). Ustawa Pzp rozszerza zatem katalog negatywnych przesłanek udziału w postępowaniu w stosunku do klasycznego reżimu zamówień publicznych (art. 24 ust. 1 ustawy Pzp).

3.4. Wymagania bezpieczeństwa informacji związane z udzieleniem zamówienia

Z uwagi na charakter zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa udzielenie takiego zamówienia może wiązać się z koniecznością przekazania wykonawcom informacji stanowiących informację niejawną w myśl przepisów o ochronie informacji niejawnych. Podkreślenia jednak wymaga, iż przekazanie takich informacji wykonawcom musi odpowiadać wymogom określonym w przepisach o ochronie informacji niejawnych. Ustawa Pzp nie zawiera bowiem w tym zakresie wyjątków od uregulowań zawartych w tych przepisach. Innymi słowy zastosowanie procedur udzielania zamówień publicznych w zamówieniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie pozbawia informacji niejawnych w nich występujących ochrony przewidzianej w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

Zgodnie z art. 131f ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przekazuje wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, informacje niejawne niezbędne do wykonania zamówienia, pod warunkiem że wykonawca daje rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych. Ustawa Pzp odsyła zatem w tym zakresie wprost do przepisów o ochronie informacji niejawnych.

Udostępnienie informacji niejawnych wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa musi być zatem zgodne z wymaganiami ochrony informacji niejawnych ustanowionymi w przepisach o ochronie informacji niejawnych. Dostęp do takich informacji może zatem uzyskać wyłącznie wykonawca posiadający zdolność do ochrony informacji niejawnych potwierdzoną zgodnie z tymi przepisami. W przypadku informacji objętych klauzulą "poufne" lub wyższe konieczne jest zatem posiadanie przez wykonawcę świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. W przypadku zaś wykonawców wykonujących działalność jednoosobowo lub osobiście wymagane jest posiadanie odpowiedniego poświadczenia bezpieczeństwa.

Nie jest zatem wymagane posiadanie przez wykonawcę świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego (lub poświadczenia bezpieczeństwa) w przypadku udostępnienia przez zamawiającego informacji niejawnych objętych klauzulą "zastrzeżone". W takim przypadku wykonawca jest zobowiązany do spełnienia wymagań ustawy w zakresie ochrony informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone", z wyjątkiem wymogu zatrudnienia pełnomocnika ochrony, jeżeli wykonuje umowę związaną z dostępem do tych informacji, z wyłączeniem możliwości ich przetwarzania w użytkowanych przez niego obiektach.

Ustawa o ochronie informacji niejawnych dopuszcza jednak możliwość przekazania informacji niejawnych wykonawcy pomimo braku posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego lub poświadczenia bezpieczeństwa, za pisemną zgodą właściwego organu, w sytuacji gdy wobec wykonawcy zostało już wszczęte postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub postępowanie sprawdzające.

Podkreślenia również wymaga, iż informacje niejawne, którym nadano kreśloną klauzulę tajności, mogą być udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami dotyczącymi określonej klauzuli tajności. Warunkiem dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "poufne" lub wyższej jest posiadanie poświadczenia bezpieczeństwa80. Natomiast warunkiem dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone" jest posiadanie pisemnego upoważnienia kierownika jednostki organizacyjnej oraz odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.

Konieczność spełniania powyższego wymogu potwierdza ustawa Pzp stanowiąc, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa podmioty uczestniczące w nim mogą zapoznać się z dokumentami niejawnymi w czytelni w kancelarii tajnej zamawiającego, pod warunkiem posiadania poświadczenia bezpieczeństwa zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych81.

Zasadą udostępniania informacji niejawnych - niezależnie od klauzuli tajności - jest warunek, iż informacje te są udostępniane w niezbędnym zakresie. Na powyższe wskazuje również art. 131f ust. 1 ustawy Pzp stanowiąc, iż zamawiający przekazuje wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, informacje niejawne niezbędne do wykonania zamówienia. Przekazanie takich informacji musi być zatem konieczne z uwagi na charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia.

3.5. Wymagania bezpieczeństwa informacji związane z wykonaniem zamówienia

Potrzeba ochrony informacji niejawnych w związku z udzieleniem zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa istnieje od rozpoczęcia procedury udzielenia zamówienia publicznego do jej zakończenia, jak też w trakcie wykonania zamówienia i po jego zakończeniu.

Podkreślenia przy tym wymaga, iż obowiązek ochrony informacji niejawnych dotyczy nie tylko wykonawcy, któremu udzielono zamówienia, ale także podwykonawców biorących udział w jego realizacji, którzy weszli w związku z jego wykonaniem w posiadanie takich informacji. W odniesieniu do podwykonawców znajdują również zastosowanie wymagania związane z ochroną informacji niejawnych określone w przepisach o ochronie informacji niejawnych (np. wymóg posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego).

Stosownie do powyższego wymogu ustawa Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek poinformowania wykonawcy o ciążącym na nim obowiązku zapewnienia ochrony informacji niejawnych, które uzyskał w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz po jego zakończeniu, w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

Zamawiający może również zobowiązać wykonawcę do poinformowania podwykonawców o ciążącym na nich obowiązku ochrony informacji niejawnych, które uzyskali w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz po jego zakończeniu, w sposób określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.

W tym zakresie ustawa o ochronie informacji niejawnych wymaga wprowadzenia do umowy związanej z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli "poufne" lub wyższej instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego. Instrukcja ta określa szczegółowe wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych o klauzuli "poufne" lub wyższej, które zostaną przekazane wykonawcy w związku z wykonywaniem umowy, odpowiednie do liczby tych informacji, klauzuli tajności oraz liczby osób mających do nich dostęp, skutki oraz zakres odpowiedzialności wykonawcy umowy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków wynikających z ustawy o ochronie informacji niejawnych, a także nieprzestrzegania wymagań określonych w instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego. Instrukcja bezpieczeństwa przemysłowego powinna również zawierać klauzule tajności poszczególnych materiałów lub rodzajów materiałów, które zostaną wytworzone przez wykonawcę w związku z wykonywaniem umowy, sposób postępowania z materiałami niejawnymi, które zostaną przekazane wykonawcy lub przez niego wytworzone w związku z wykonywaniem umowy.

Ustawa o ochronie informacji niejawnych wymaga wyznaczenia przez kierownika jednostki organizacyjnej zawierającej umowę związaną z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli "poufne" lub wyższej, osoby odpowiedzialnej za nadzorowanie, kontrolę i doradztwo w zakresie wykonywania przez wykonawcę obowiązku ochrony wytworzonych w związku z realizacją umowy lub przekazanych mu informacji niejawnych.

Ponadto ustawa o ochronie informacji niejawnych zawiera szczególne obowiązki informacyjne spoczywające na wykonawcy w czasie realizacji umowy związanej z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli "poufne" lub wyższej. W tym zakresie wykonawca jest zobowiązany do niezwłocznego informowania osoby wyznaczonej przez zamawiającego do nadzorowania wykonywania przez wykonawcę obowiązku ochrony, o zmianach w systemie ochrony informacji niejawnych u wykonawcy, zmianach osób wykonujących umowę, a także potrzebie zawarcia z podwykonawcą umowy związanej z dostępem do informacji niejawnych.

W celu zapewnienia bezpieczeństwa informacji niejawnych zamawiający jest zobowiązany do określenia w opisie przedmiotu zamówienia zamieszczonym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymagań związanych z realizacją zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W tym zakresie zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia może określić w szczególności:

- zobowiązanie wykonawcy i podwykonawcy do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w trakcie realizacji zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych,

- zobowiązanie wykonawcy do uzyskania zobowiązania podwykonawcy, któremu zleci podwykonawstwo w trakcie realizacji zamówienia, do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych znajdujących się w jego posiadaniu lub z którymi zapozna się w postępowaniu o udzielenie zamówienia i po jego zakończeniu, zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych,

- zobowiązanie wykonawcy do bezzwłocznego dostarczenia informacji dotyczących nowych podwykonawców, w tym podania ich nazwy (firmy) i siedziby oraz danych, które umożliwiają zamawiającemu stwierdzenie, że każdy z nich posiada kwalifikacje wymagane do zachowania poufnego charakteru informacji niejawnych, do których mają dostęp lub które zostaną wytworzone w związku z wykonywaniem umowy o podwykonawstwo,

- prawo zweryfikowania lub odsunięcia pracowników wykonawcy, którzy mają brać udział w realizacji zamówienia, zarówno na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również na etapie realizacji umowy, jeżeli wymaga tego ochrona podstawowych interesów bezpieczeństwa państwa albo jest to konieczne w celu podniesienia bezpieczeństwa realizowanych zamówień.

Dla zapewnienia właściwego poziomu bezpieczeństwa informacji niejawnych w związku z udzieleniem zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa istotne znaczenia ma przyznana zamawiającemu wprost w przepisach ustawy Pzp (art. 131r ust. 1) kompetencja do odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą zaproponowanym przez wykonawcę, jeżeli podwykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla wykonawcy zamówienia, co może w pełni dotyczyć wymogów związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa informacji niejawnych, w tym w szczególności zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania dotyczących oceny zdolności do wypełnienia zobowiązań związanych z ochroną tych informacji (art. 131e ust. 1 pkt 3 lit. a, pkt 4 i 5 ustawy Pzp). Do oceny spełnienia przez podwykonawcę warunków udziału w postępowaniu przewidzianych dla wykonawcy zamówienia, stosuje się odpowiednio opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu dotyczącym wyboru wykonawcy, mając na uwadze opis przedmiotu umowy o podwykonawstwo. W przypadku odmowy wyrażenia zgody na zawarcie umowy z określonym podwykonawcą zamawiający zawiadamia wykonawcę o powodach odmowy wyrażenia zgody, wskazując warunki udziału w postępowaniu, których proponowany podwykonawca nie spełnia.

Przedstawione powyżej wymagania w zakresie ochrony informacji niejawnych stwarzają warunki dla zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa informacji niejawnych przekazywanych wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jak też informacji przekazywanych i wytworzonych na etapie realizacji zamówienia publicznego. Dają one również podstawę do zapewnienia ochrony tych informacji po wykonaniu zamówienia publicznego.

4. Inne wymagania związane z bezpieczeństwem informacji niejawnych

Kontrola udzielania zamówień publicznych

Wymagania związane z ochroną informacji niejawnych wywołują potrzebę ustanowienia szczególnych reguł przetwarzania informacji niejawnych również w odniesieniu do innych obszarów związanych z zamówieniami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, a wykraczających poza samą procedurę udzielania zamówień publicznych.

Powyższa potrzeba znajduje swoje odzwierciedlenie już w procedurze kontroli udzielania zamówień publicznych prowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W tym zakresie ustawa Pzp zawiera odstępstwo od reguły prowadzenia kontroli w siedzibie Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie ze zmienionym przepisem art. 161 ust. 3 ustawy Pzp kontrolę udzielania zamówień dotyczącą dokumentów zawierających informację niejawną, której nadano klauzulę "tajne" albo "ściśle tajne", można przeprowadzić w siedzibie zamawiającego. Kontrola ta będzie prowadzona zgodnie z wymaganiami ustawy o ochronie informacji niejawnych w kancelarii tajnej zamawiającego przez osoby posiadające odpowiednie poświadczenie bezpieczeństwa.

Rozpoznanie odwołań w zamówieniach zawierających informacje jawne

Obowiązującą zasadą rozpoznawania odwołań jako środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom jest jawność rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zasada ta nie może być w pełni zrealizowana w odniesieniu do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa związanych z dostępem do informacji niejawnych.

Zgodnie ze zmienionym art. 189 ust. 6 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza na wniosek strony lub z urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. W odniesieniu do odwołań, przy rozpoznaniu których może być ujawniona informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych, ustawa Pzp ustanawia szczególne reguły dotyczące ich rozpoznania.

W pierwszej kolejności ustawa Pzp przewiduje, że Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaje odwołanie na posiedzeniu niejawnym, jeżeli przy rozpoznaniu odwołania może być ujawniona informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie informacji niejawnych. W takim przypadku Krajowa Izba Odwoławcza może również postanowić o rozpatrzeniu odwołania na rozprawie, której jawność wyłączono w całości, jeżeli przemawia za tym ważny interes strony. W świetle tych uregulowań wyłączenie jawności rozprawy z mocy prawa dotyczy jedynie tej części rozprawy, na której mogą być ujawnione informacje niejawne. Tym samym w pozostałym zakresie rozprawa ma charakter jawny. Dopiero w przypadku podyktowanym ważnym interesem strony Krajowa Izba Odwoławcza może wyłączyć jawność rozprawy w całości. Ocena ta jednak będzie dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą każdorazowo w odniesieniu do realiów indywidualnego przypadku.

W przypadku wniesienia do Krajowej Izby Odwoławczej odwołania dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, którego dokumentacja zawiera informacje niejawne, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, na wniosek Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, mając na uwadze zapewnienie ochrony informacji niejawnych, wskazuje miejsce rozpoznania odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Wprowadzenie powyższego uregulowania związane jest koniecznością zapewnienia warunków technicznych pomieszczenia, w którym odbędzie się rozprawa, odpowiednich do wymagań związanych z ochroną informacji niejawnych (np. ochrona przed podsłuchem). Obowiązek wskazania takiego miejsca spoczywa na Prezesie Urzędu.

W odniesieniu do ochrony informacji niejawnych w ramach postępowań odwoławczych ustawa Pzp nakłada na członków Krajowej Izby Odwoławczej szczególny obowiązek zachowania poufności informacji niejawnych lub innych informacji zawartych w dokumentach przekazanych przez strony i uczestników postępowania oraz przystępujących do postępowania odwoławczego i działają w postępowaniu odwoławczym zgodnie z interesami w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.