1462-IPPP3.4512.761.2016.2.PC - Ustalenie prawa do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego.

Na podstawie art. 14b § 1 i § 6 oraz art. 14r. ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) oraz § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 kwietnia 2015 r. w sprawie upoważnienia do wydawania interpretacji przepisów prawa podatkowego (Dz. U. z 2015 r. poz. 643) Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie działający w imieniu Ministra Rozwoju i Finansów stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy, przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 10 października 2016 r. (data wpływu 12 października 2016 r.), uzupełnionym w dniu 1 grudnia 2016 r. (data wpływu 2 grudnia 2016 r.) na wezwanie tut. Organu z dnia 23 listopada 2016 r., o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji nabycia zabudowanej Nieruchomości oraz prawa do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego - jest prawidłowe.

W dniu 12 października 2016 r. wpłynął ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego w indywidualnej sprawie dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie opodatkowania transakcji nabycia zabudowanej Nieruchomości oraz prawa do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę podatku VAT naliczonego.

Wniosek uzupełniony został pismem z dnia 30 listopada 2016 r., nadanym za pośrednictwem operatora pocztowego w dniu 1 grudnia 2016 r., będącym odpowiedzią na wezwanie tut. Organu z dnia 23 listopada 2016 r.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Wnioskodawca lub Nabywca) planuje nabyć za wynagrodzeniem (dalej: Transakcja) od L. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Sprzedający lub Zbywca) nieruchomość (dalej: Nieruchomość).

W dalszej części wniosku Sprzedający oraz Nabywca są łącznie określani jako Zainteresowani.

Nieruchomość obejmuje oraz będzie obejmować na dzień Transakcji:

* prawo własności zabudowanej działki gruntu nr 116/8, dla której Sąd Rejonowy, IV Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą (dalej: Działka 1),

* prawo własności zabudowanej działki gruntu nr 115/6, dla której Sąd Rejonowy, IV Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą (dalej: Działka 2),

* prawo własności zabudowanej działki gruntu nr 115/3, dla której Sąd Rejonowy, IV Wydział Ksiąg Wieczystych prowadzi księgę wieczystą (dalej: Działka 3),

(Działka 1, Działka 2 oraz Działka 3 w dalszej części wniosku będą określane łącznie jako Działki),

* własność znajdującego się Działce 1 budynku - hali magazynowej DC-5 (dalej: Budynek) wraz z przynależnymi obiektami budowlanymi, w tym budowlami, w szczególności w postaci placu manewrowego, drogi dojazdowej, pompowni wody przeciwpożarowej, zbiornika wody przeciwpożarowej, infrastruktury technicznej i komunikacyjnej oraz instalacji wewnętrznych (dalej łącznie jako: Budowle 1),

* własność znajdujących się na Działce 2 budowli, w szczególności w postaci parkingu wraz z siecią odwodnieniową, słupów oświetleniowych z zasilaniem, fragmentu drogi dojazdowej oraz kanalizacji sanitarnej i wodociągu (dalej łącznie jako: Budowle 2),

* własność znajdujących się na Działce 3 budowli, w szczególności w postaci fragmentu drogi dojazdowej wraz z siecią odwodnieniową oraz słupów oświetleniowych z zasilaniem (dalej łącznie jako: Budowle 3).

(Budowie 1, Budowle 2 oraz Budowle 3 w dalszej części wniosku będą określane łącznie jako Budowle).

Nieruchomość została nabyta przez Sprzedającego od podmiotu trzeciego (dalej: Poprzedni właściciel) na podstawie umowy sprzedaży sporządzonej w formie aktu notarialnego z dnia 4 marca 2015 r. Sprzedaż Nieruchomości podlegała opodatkowaniu VAT.

Budynek oraz Budowle zostały wybudowane przez Poprzedniego właściciela. Poprzedniemu właścicielowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony z tytułu wydatków poniesionych na realizację przedmiotowej inwestycji.

Poprzedni właściciel uzyskał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie Budynku oraz Budowli 1 w dniu 29 lipca 2014 r. Przeważająca część powierzchni w Budynku została oddana do użytkowania najemcy na podstawie odpłatnej umowy najmu z dnia 25 marca 2014 r. (dalej: Umowa najmu), zgodnie z którą okres najmu rozpoczął się dnia 1 sierpnia 2014 r. Najem pozostałej części powierzchni Budynku rozpoczął się dnia 7 marca 2015 r. na podstawie odpowiedniego aneksu do Umowy najmu (dalej: Aneks).

Zgodnie z postanowieniami umowy najmu, najemcy przysługuje również prawo do korzystania z tzw. powierzchni wspólnych Nieruchomości przeznaczonych do wspólnego użytku przez wszystkich najemców, w tym w szczególności z wejść/wjazdów, placów manewrowych, parkingów oraz innych powierzchni wspólnych.

Na dzień Transakcji w stosunku do powierzchni Budynku które zostały oddane do użytkowania na podstawie Umowy najmu upłyną co najmniej dwa lata od momentu oddania ich najemcy do użytkowania. W stosunku do pozostałej powierzchni w Budynku od momentu ich oddania do użytkowania (w drodze transakcji sprzedaży z dn. 4 marca 2015 r.) upłynie okres krótszy niż dwa lata.

Budynek i Budowie wchodzące w skład Nieruchomości, od momentu oddania ich do użytkowania, nie były ulepszane w wyniku poniesienia wydatków, których wartość stanowiłaby co najmniej 30% ich wartości początkowej.

Sprzedający i Nabywca są zarejestrowani jako podatnicy VAT czynni i będą zarejestrowanymi podatnikami VAT czynnymi w momencie zawarcia Transakcji.

Nabywca i Sprzedający zamierzają zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT i wybrać opodatkowanie VAT w odniesieniu do dostawy tej części Nieruchomości, która była przedmiotem pierwszego zasiedlenia i w stosunku, do której od jej pierwszego zasiedlenia upłynął okres co najmniej dwóch lat.

Przed dniem Transakcji Nabywca i Sprzedający złożą właściwemu dla Nabywcy naczelnikowi urzędu skarbowego, zgodne oświadczenie, że wybierają opodatkowanie VAT Transakcji (w części podlegającej zwolnieniu od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT), spełniające wymogi określone w art. 43 ust. 10 i 11 Ustawy o VAT.

Na podstawie art. 678 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 121 z późn. zm., dalej: Kodeks cywilny lub k.c.) wskutek nabycia Nieruchomości na Nabywcę zostaną przeniesione prawa i obowiązki Sprzedającego wynikające z zawartych umów najmu.

Ponadto, w wyniku Transakcji na Nabywcę zostaną przeniesione niektóre prawa i obowiązki, należności i zobowiązania Sprzedającego ściśle związane z Nieruchomością oraz umowami najmu obciążającymi Nieruchomość, w szczególności:

* prawa i zobowiązania związane z zabezpieczeniami ustanowionymi przez poszczególnych najemców,

* dokumentacja związana z Nieruchomością i jej wynajmem, tj. w szczególności dokumenty prawne dotyczące Nieruchomości, umowa najmu, oryginały pozwoleń i decyzji administracyjnych, dokumentacja techniczna oraz projektowa i powykonawcza (w szczególności projekty budowlane),

* określone ruchomości związane z Nieruchomością (w szczególności z Budynkiem) służące jej odpowiedniemu funkcjonowaniu.

Nie można wykluczyć (na moment złożenia wniosku o interpretację nie zostały podjęte w tym zakresie ostateczne decyzje biznesowe), że w wyniku Transakcji na Nabywcę zostaną przeniesione także:

* prawa z tytułu rękojmi oraz gwarancje jakości wynikające z umów budowlanych,

* prawa własności intelektualnej oraz ewentualnie prawa własności przemysłowej ściśle związane z Nieruchomością, w tym do projektu architektoniczno-budowlanego,

Planowanej Transakcji nie będzie towarzyszyło, co do zasady, przeniesienie pozostałych praw i obowiązków Sprzedającego.

W szczególności, zgodnie z intencją stron, w wyniku Transakcji, Nabywca nie nabędzie szeregu praw, obowiązków, zobowiązań i należności z umów, które są związane z prawidłowym funkcjonowaniem Nieruchomości, w tym:

* praw i obowiązków wynikających z umowy związanej z zarządzaniem Nieruchomością,

* praw i obowiązków wynikających z umów w zakresie dostawy mediów do Nieruchomości (energia elektryczna, dostawa wody i odbiór ścieków, dostawa gazu, dostawa Internetu),

W związku ze sprzedażą Nieruchomości, powyższe umowy zawarte z różnymi podmiotami zostaną rozwiązane (bądź aneksowane), a stosowne należności i zobowiązania z nich wynikające zostaną rozliczone, nie przechodząc na Nabywcę.

Po Transakcji na Nabywcy będzie spoczywał obowiązek zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Nieruchomości. Nabywca zawrze nowe umowy dotyczące zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Nieruchomości w zakresie, w jakim uzna to za uzasadnione. Jednocześnie niewykluczone, iż część z nowo zawartych przez Nabywcę umów będzie zawarta z dotychczasowymi dostawcami usług na rzecz Sprzedającego.

Może się okazać, że w stosunku do niektórych z tych umów zamiast wskazanej powyżej konstrukcji (w której Sprzedający rozwiązuje określoną umowę), Nabywca wstąpi w prawa i obowiązki Sprzedającego. Jednakże nie jest to opcja preferowana przez Zainteresowanych i jeśli będzie miała miejsce to będzie to sytuacja wyjątkowa. Zainteresowani będą współpracować w celu zapewnienia, aby w związku z przekazaniem Nieruchomości Nabywcy w wyniku Transakcji nie zostało zakłócone jej bieżące funkcjonowanie, w szczególności, aby nie nastąpiły przerwy techniczne w dostawie towarów i usług niezbędnych do bieżącego funkcjonowania Nieruchomości.

W związku z tym, jeżeli dana umowa nie zostanie rozwiązana przed dniem Transakcji, może mieć miejsce sytuacja, w której stroną umowy (np. na dostawę określonych mediów) będzie nadal przez jakiś czas Sprzedawca, który będzie refakturował stosowne koszty na Nabywcę, odpowiedzialnego, od chwili dokonania Transakcji, za prawidłowe funkcjonowanie Nieruchomości.

Przedmiotem Transakcji między Sprzedającym i Nabywcą nie będą prawa, obowiązki, zobowiązania i należności z umów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej przez Sprzedającego, które nie są bezpośrednio związane z Nieruchomością, w szczególności:

* umowy rachunków bankowych Sprzedającego (w tym rachunków bankowych, za pośrednictwem których dokonuje on rozliczeń z najemcami),

* umowy o świadczenie usług prawnych, usług doradztwa podatkowego, usług księgowych,

* środki pieniężne Sprzedającego zgromadzone na rachunkach bankowych i w kasie (poza kaucjami pieniężnymi najemców),

* tajemnice przedsiębiorstwa Sprzedającego,

* księgi rachunkowe Sprzedającego i inne dokumenty (np. handlowe, korporacyjne) związane z prowadzeniem przez Sprzedającego działalności gospodarczej (poza dokumentami ściśle związanymi z Nieruchomością, które zostaną przekazane Nabywcy),

* zobowiązania Inwestycyjne z tytułu kredytów,

* firma Sprzedającego,

* prawa i obowiązki wynikające z umowy najmu lokalu, gdzie zarejestrowana jest siedziba Sprzedającego.

Nieruchomość będąca przedmiotem planowanej Transakcji nie jest formalnie organizacyjnie wydzieloną częścią przedsiębiorstwa Sprzedającego w prowadzonej przez niego działalności. Sprzedający nie prowadzi również w stosunku do Nieruchomości odrębnych ksiąg rachunkowych.

Ponadto Zbywca nie zatrudnia żadnych pracowników, a zatem w ramach Transakcji nie dojdzie do transferu pracowników pomiędzy Zbywcą a Nabywcą.

Po Transakcji może dojść pomiędzy Sprzedającym a Nabywcą do rozliczenia płatności dokonanych przez najemców na poczet kosztów mediów i innych usług zapewnianych najemcom w związku z wynajmem powierzchni Nieruchomości oraz do rozliczenia czynszów najmu należnych za okres, w którym będzie dokonana Transakcja.

Przedmiotem działalności gospodarczej Sprzedającego jest wynajem powierzchni komercyjnych wchodzących w skład Nieruchomości. Zbywca prowadzi również działalność inwestycyjną, związaną z budynkami magazynowymi, które mają zostać wybudowane w przyszłości.

Po nabyciu Nieruchomości, Nabywca zamierza prowadzić działalność gospodarczą podlegającą opodatkowaniu VAT obejmującą wynajem powierzchni komercyjnych Nieruchomości. Nabywca planuje wykonywać powyższą działalność przy wykorzystaniu własnych zasobów lub przy pomocy profesjonalnych usługodawców. W związku ze sprzedażą Nieruchomości Sprzedający zamierza wystawić na Nabywcę fakturę z wykazanym VAT.

W nadesłanym uzupełnieniu Wnioskodawca wskazał że będący przedmiotem nabycia (dalej: "Transakcji") zespół składników majątku:

* nie jest/nie będzie wyodrębniony organizacyjnie i finansowo w przedsiębiorstwie Sprzedającego. W szczególności, tak jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego będącego przedmiotem Wniosku, Sprzedający nie prowadzi w stosunku do Nieruchomości odrębnych ksiąg rachunkowych. W ramach systemu księgowego prowadzonego przez Sprzedającego teoretycznie jest/będzie możliwe przyporządkowanie przychodów i kosztów oraz należności i zobowiązań do zespołu składników majątku będącego przedmiotem dostawy przez Sprzedającego, natomiast możliwość taka ma jedynie potencjalny charakter i wynika z funkcjonalności systemu księgowego a nie z zamiaru ani potrzeby Sprzedającego.

* nie jest/nie będzie wyodrębniony funkcjonalnie w przedsiębiorstwie Sprzedającego, tj. nie stanowi/nie będzie stanowić funkcjonalnie odrębnej całości - nie będzie obejmować elementów niezbędnych do samodzielnego prowadzenia działań gospodarczych, którym służy w strukturze Sprzedającego.

* nie posiada/nie będzie posiadać potencjalnej zdolności do funkcjonowania jako samodzielny podmiot gospodarczy. Jak już wskazano w uzasadnieniu stanowiska Zainteresowanych we Wniosku:

o "W szczególności, w ocenie Zainteresowanych przedmiot Transakcji nie umożliwia dalszego samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej. Dla prowadzenia takiej działalności niezbędne jest uzupełnienie przedmiotu Transakcji o szereg dodatkowych elementów (w dużej mierze są to elementy, które nie będą zbyte przez Sprzedającego w ramach Transakcji). W szczególności trudno wyobrazić sobie prowadzenie działalności gospodarczej bez rachunków bankowych czy funkcjonowanie Nieruchomości bez szeregu umów, które nie zostaną przeniesione przez Zbywcę na Nabywcę w formie cesji, lecz zostaną rozwiązane przez Zbywcę a Nabywca będzie musiał we własnym zakresie (np. poprzez podpisanie umów z zewnętrznymi dostawcami) zapewnić dostawę określonych usług lub towarów do Nieruchomości."

o "Samodzielność ZCP, zdaniem Zainteresowanych, oznacza, że wyodrębnione składniki muszą posiadać pełną zdolność do niezależnego funkcjonowania jako samodzielne przedsiębiorstwo. Zdaniem Zainteresowanych, pozostawienie poza zakresem Transakcji przedstawionych w opisie zdarzenia przyszłego elementów działalności gospodarczej Zbywcy pozbawia zbywaną Nieruchomość zdolności do samodzielnej realizacji zadań gospodarczych."

Wszystkie wskazane we wniosku zabudowania zwane "Budowlami" stanowią budowle w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290). Zbywca nabył Nieruchomość od podmiotu trzeciego ("Poprzedni właściciel") na podstawie umowy sprzedaży sporządzonej w formie aktu notarialnego z dnia 4 marca 2015 r. Przedmiotowa umowa podlegała opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. W związku z powyższym zakupem, Zbywcy przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego. Prace budowlane nad zabudowaniami w postaci Budowli, które znajdują się na Działkach trwały w okresie od marca do lipca 2014 r., a zatem w momencie oddania w najem części Budynku w sierpniu 2014 r. Budowle były już wybudowane. Jedynie budowla liniowa w postaci kabli elektrycznych (na Działce 2 i 3) została oddana do użytkowania w sierpniu 2015 r.

Tak jak zostało to wzmiankowane w opisie zdarzenia przyszłego Wniosku: "Budynki oraz Budowle zostały wybudowane przez Poprzedniego właściciela. Poprzedniemu właścicielowi przysługiwało prawo do obniżenia podatku należnego o podatek naliczony z tytułu wydatków poniesionych na realizację przedmiotowej inwestycji. (...) Zgodnie z postanowieniami umowy najmu, najemcy przysługuje również prawo do korzystania z tzw. powierzchni wspólnych Nieruchomości przeznaczonych do wspólnego użytku przez wszystkich najemców, w tym w szczególności z wejść/wjazdów, placów manewrowych, parkingów oraz innych powierzchni wspólnych". Biorąc pod uwagę takie sfomułowanie w opinii Spółki wszystkie zabudowania w postaci Budowli, tj. "Budowli 1", "Budowli 2" i "Budowli 3" w związku z udostępnieniem ich w ramach zawartych umów najmu były wykorzystywane do działalności gospodarczej Poprzedniego właściciela. Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji nie była wykorzystywana przez Zbywcę na cele działalności zwolnionej z podatku VAT. Zawarcie ostatecznej umowy sprzedaży przenoszącej tytuł prawny do Nieruchomości wraz z towarzyszącymi elementami oraz wydanie Nieruchomości na rzecz Nabywcy jest planowane pod koniec 2016 r.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania:

1. Czy dostawa Nieruchomości w ramach Transakcji nie będzie stanowiła przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego?

2. Czy dostawa Nieruchomości w ramach Transakcji będzie podlegała opodatkowaniu VAT, przy czym stawką właściwą dla sprzedaży Nieruchomości będzie podstawowa stawka 23% VAT, z zastrzeżeniem, że w stosunku do części Nieruchomości stawka ta będzie miała zastosowanie o ile Zainteresowani wybiorą opcję opodatkowania Transakcji VAT poprzez złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o VAT?

3. Czy Nabywca będzie miał prawo do obniżenia VAT należnego o VAT naliczony wynikający z faktury dokumentującej sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji oraz do zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nad VAT należnym?

Zdaniem Wnioskodawcy:

1. Dostawa Nieruchomości w ramach Transakcji nie będzie stanowiła przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa Sprzedającego.

2. Dostawa Nieruchomości w ramach Transakcji będzie podlegała opodatkowaniu VAT, przy czym stawką właściwą dla sprzedaży Nieruchomości będzie podstawowa stawka 23% VAT, z zastrzeżeniem, że w stosunku do części Nieruchomości stawka ta będzie miała zastosowanie o ile Zainteresowani wybiorą opcję opodatkowania Transakcji VAT poprzez złożenie oświadczenia, o którym mowa w art. 43 ust. 10 i ust. 11 ustawy o VAT.

3. Nabywca będzie miał prawo do obniżenia VAT należnego o VAT naliczony wynikający z faktury dokumentującej sprzedaż Nieruchomości w ramach Transakcji oraz do zwrotu nadwyżki VAT naliczonego nad VAT należnym.

1. Uzasadnienie stanowiska w zakresie Pytania nr 1

1.1. Brak przesłanek wyłączenia sprzedaży Nieruchomości z opodatkowania VAT

W celu rozstrzygnięcia, czy Nabywca będzie uprawniony do obniżenia kwoty VAT należnego o VAT naliczony przy nabyciu Nieruchomości, zgodnie z art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT, konieczne jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy Transakcja będzie podlegała przepisom Ustawy o VAT, a następnie, czy nie będzie zwolniona z VAT.

Z kolei, w celu określenia, czy Transakcja zbycia Nieruchomości będzie podlegała opodatkowaniu VAT, konieczne jest rozstrzygnięcie, czy Transakcja mieści się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT, zawartym w art. 5 - ust. 1 Ustawy o VAT, oraz czy żadne z wyłączeń z opodatkowania VAT, wskazanych w art. 6 Ustawy o VAT, nie znajdzie w stosunku do Transakcji zastosowania.

W myśl art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy o VAT, opodatkowaniu VAT podlega m.in. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Jednocześnie, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 6 Ustawy o VAT, towarami są rzeczy oraz ich części, jak również wszelkie postacie energii.

Zdaniem Zainteresowanych, w świetle powyższej definicji towarów, jak również z uwagi na fakt, iż planowana Transakcja będzie przeprowadzana za wynagrodzeniem - Transakcja będzie mieścić się w katalogu czynności podlegających opodatkowaniu VAT jako odpłatna dostawa towarów i nie będzie wyłączona z zakresu opodatkowania VAT. W szczególności, Transakcja nie może być uznana za sprzedaż przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa, na podstawie art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT.

Poniżej przedstawiona jest argumentacja, potwierdzająca stanowisko Zainteresowanych w tym zakresie.

1.2. Brak przesłanek uzasadniających uznanie Transakcji za zbycie "przedsiębiorstwa" i wyłączenia na tej podstawie Transakcji spod zakresu VAT

1.2.1. Normatywna definicja przedsiębiorstwa oraz jego zorganizowanej części

Przepisy Ustawy o VAT nie definiują pojęcia "przedsiębiorstwa" dla celów tej ustawy. Ze względu na powyższe oraz uwzględniając definicję zawartą w innych ustawach, w doktrynie prawa podatkowego jest powszechnie akceptowane, iż - dla celów VAT - pojęcie przedsiębiorstwa powinno być rozumiane zgodnie z jego definicją zawartą w art. 551 Kodeksu cywilnego.

W myśl regulacji zawartej w tym przepisie, przedsiębiorstwo jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych, przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej. Obejmuje ono w szczególności:

* oznaczenie indywidualizujące przedsiębiorstwo lub jego wyodrębnione części (nazwa przedsiębiorstwa),

* własność nieruchomości lub ruchomości, w tym urządzeń, materiałów, towarów i wyrobów, oraz inne prawa rzeczowe do nieruchomości lub ruchomości,

* prawa wynikające z umów najmu i dzierżawy nieruchomości lub ruchomości oraz prawa do korzystania z nieruchomości lub ruchomości wynikające z innych stosunków prawnych,

* wierzytelności, prawa z papierów wartościowych i środki pieniężne,

* koncesje, licencje i zezwolenia,

* patenty i inne prawa własności przemysłowej,

* majątkowe prawa autorskie i majątkowe prawa pokrewne,

* tajemnice przedsiębiorstwa,

* księgi i dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Z kolei - w myśl regulacji art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT - przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumieć należy organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

1.2.2. Przedmiot Transakcji vs. elementy normatywnej definicji przedsiębiorstwa

Zdaniem Zainteresowanych, nie można uznać, że przedmiot Transakcji (tj. Nieruchomość razem z przejmowanymi umowami) stanowi przedsiębiorstwo Zbywcy. Wynika to z faktu, iż przedmiot planowanej Transakcji, w ocenie Zainteresowanych, nie wyczerpuje przytoczonej powyżej definicji przedsiębiorstwa.

W szczególności, Transakcji nie będzie towarzyszył transfer szeregu kluczowych składników, wchodzących w skład definicji i determinujących funkcjonowanie przedsiębiorstwa Zbywcy wymienionych w opisie zdarzenia przyszłego.

Stanowisko Zainteresowanych, zgodnie z którym zbywane składniki majątkowe nie stanowią przedsiębiorstwa jest poparte interpretacją przepisów prawa, dokonaną przez Ministra Finansów w odpowiedzi na interpelację poselską (Odpowiedź Ministra Finansów na zapytanie poselskie nr 1778 z dnia 13 czerwca 2003 r. Odpowiedź udzielona przez Ministra Finansów dotyczy treści art. 4a pkt 4 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Jednakże w przekonaniu Zainteresowanych konkluzja zawarta w tej odpowiedzi może mieć również zastosowania w rozpatrywanym przypadku.) (która - co należy zaznaczyć - była niejednokrotnie przytaczana przez organy podatkowe).

Z odpowiedzi Ministra Finansów na interpelację poselską można wywnioskować, iż za sprzedaż przedsiębiorstwa nie można uznać sprzedaży samego budynku, nawet wówczas, gdy jest on przeznaczony pod najem.

Przedsiębiorstwem może być budynek wraz ze wszystkimi wierzytelnościami i zobowiązaniami, zawartymi umowami najmu, zarządzania, dostawy mediów i innymi umowami związanymi z tym budynkiem i działalnością polegającą na najmie.

Tymczasem - jak zaznaczono w opisie zdarzenia przyszłego - w analizowanym przypadku przedmiotowej Transakcji nie będzie zasadniczo towarzyszył transfer wierzytelności oraz zobowiązań Zbywcy, jak też innych / składników przedstawionych w opisie zdarzenia przyszłego.

Prawidłowość stanowiska, iż brak któregokolwiek ze składników wchodzących w skład normatywnej definicji przedsiębiorstwa powinien skutkować uznaniem, iż Transakcja nie może zostać uznana za niepodlegające opodatkowaniu na mocy art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT zbycie przedsiębiorstwa potwierdzona została również w szeregu interpretacji indywidualnych wydanych przez polskie organy podatkowe. Jako przykład można przytoczyć:

* interpretację indywidualną wydaną przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 1 sierpnia 2013 r. (IPPP1/443-698/13-2/PR), w której stwierdzono, że: "Zbywca dokona zbycia składników majątku przedsiębiorstwa a nie przedsiębiorstwa rozumianego według art. 55 (1) Kodeksu cywilnego. Opisana we wniosku transakcja nie obejmuje bowiem istotnych elementów przedsiębiorstwa rozumianego według art. 55 (1) Kodeksu cywilnego, takich jak tajemnice przedsiębiorstwa, księgi związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, wierzytelności, zobowiązania i środki pieniężne Zbywcy".

* podobne stanowisko zostało zawarte w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 4 marca 2013 r. (IPPP3/443-1221/12-2/KT), zgodnie z którą: "(...) Nieruchomość nie będzie stanowiła przedsiębiorstwa. Sama Nieruchomość nie wyczerpuje bowiem przytoczonej definicji przedsiębiorstwa z art. 55 (1) Kodeksu cywilnego. Planowanej transakcji nie będzie towarzyszył transfer kluczowych składników, wchodzących w skład normatywnej definicji przedsiębiorstwa i determinujących jego funkcjonowanie. Przy Zbywcy pozostaną bowiem podstawowe elementy składające się na przedsiębiorstwo, w tym, w szczególności, nazwa przedsiębiorstwa, środki pieniężne zgromadzone przez Zbywcę, bieżące zobowiązania i należności związane z prowadzonym wynajmem, zobowiązania związane z rozliczeniem mediów, know-how związany z prowadzeniem działalności gospodarczej polegającej na wynajmie powierzchni, księgi rachunkowe Zbywcy i inne dokumenty związane z prowadzeniem działalności gospodarczej i funkcjonowaniem Zbywcy".

* analogiczny wniosek płynie z interpretacji indywidualnej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 11 grudnia 2012 r. (IPPP2/443-1104/12-4/BH): "Sprzedawana Nieruchomość nie stanowi przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, bowiem przedmiotem sprzedaży będą wyłącznie niektóre składniki przedsiębiorstwa Sprzedawcy - w szczególności na Nabywcę nie zostaną przeniesione istotne składniki majątkowe i niemajątkowe umożliwiające prowadzenie działalności gospodarczej, w tym środki finansowe. Przedmiotem Transakcji nie będą również księgi rachunkowe Sprzedawcy i inne składniki materialne i niematerialne wymienione, które w świetle Kodeksu cywilnego tworzące przedsiębiorstwo".

* stanowisko takie wynika również z interpretacji podatkowej wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej Warszawie z dnia 15 stycznia 2013 r. (IPPP1/443-1235/12-2/Igo), w której pojawia się stwierdzenie, że: "(...) przedsiębiorstwo obejmuje całość aktywów posiadanych przez podatnika odpowiednio zorganizowanych w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Zatem zbycie przez podatnika tylko części swoich aktywów z definicji nie może być zakwalifikowane jako zbycie przedsiębiorstwa, nawet jeżeli przedmiotem zbycia jest zdecydowana większość składników majątkowych".

* Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 30 listopada 2012 r. (ILPP2/443-944/12-4/MN) stwierdził natomiast, iż: "Aby zatem, w rozumieniu przepisów podatkowych, określony zespół składników mógł zostać zakwalifikowany jako przedsiębiorstwo nie jest wystarczające jakiekolwiek zorganizowanie masy majątkowej - musi się ona odznaczać pełną odrębnością niezbędną do samodzielnego funkcjonowania w obrocie gospodarczym. Transakcja mająca za przedmiot zbycie przedsiębiorstwa ma miejsce jedynie wtedy, gdy wszystkie wymienione w art. 551 Kodeksu cywilnego elementy (o ile występują w danym stanie faktycznym) zostaną przekazane nabywcy. Podkreślić należy, że na gruncie przytaczanego przepisu istnieje możliwość umownego wyłączenia pewnych elementów z transakcji zbycia przedsiębiorstwa, ale tylko wówczas, gdy elementy te nie mają istotnego znaczenia dla funkcjonowania przedsiębiorstwa. W przeciwnym wypadku, danej transakcji nie można uznać za zbycie przedsiębiorstwa".

* w tym samym tonie wypowiedział się również Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w Interpretacji indywidualnej z dnia 21 listopada 2011 r. (nr ILPP1/443-1108/11-5/AW) stwierdzając, że "przedsiębiorstwem w rozumieniu Kodeksu cywilnego jest takie przedsiębiorstwo, które jest zorganizowane i wyposażone w składniki zapewniające realizowanie celów gospodarczych, jest samodzielnym podmiotem prawa funkcjonującym w obrocie gospodarczym. Ponadto, nie można traktować jako przedsiębiorstwo wyodrębnionej gospodarczo części będącej zespołem składników majątkowych i niemajątkowych, jeżeli nie będzie obejmować ksiąg i dokumentów związanych z prowadzeniem działalności".

1.2.3. Przedmiot Transakcji vs. całość organizacyjna i funkcjonalna

W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, iż określone składniki majątkowe dla uznania za przedsiębiorstwo muszą stanowić całość pod względem organizacyjnym i funkcjonalnym.

Tymczasem Transakcji sprzedaży Nieruchomości na rzecz Nabywcy nie będzie towarzyszył transfer szeregu - składników majątkowych należących do przedsiębiorstwa Zbywcy, w tym środków pieniężnych, tajemnic przedsiębiorstwa, firmy Sprzedającego, praw i obowiązków wynikających z zawartych przez niego umów (wymienionych w opisie zdarzenia przyszłego) oraz innych składników i dokumentów związanych z prowadzeniem przez Zbywcę działalności gospodarczej.

W konsekwencji - po nabyciu od Zbywcy Nieruchomości - Nabywca będzie prowadził działalność gospodarczą i polegającą na wynajmie powierzchni w Nieruchomości, przy wykorzystaniu własnych zasobów oraz zasadniczo na podstawie umów zawartych przez siebie z podmiotami trzecimi.

Zdaniem Zainteresowanych, fakt ten dodatkowo potwierdza, że w wyniku planowanej Transakcji nie dojdzie do przeniesienia całości przedsiębiorstwa Zbywcy, a jedynie poszczególnych składników jego majątku.

Na uwagę zasługuje również zawarta w ustawowej definicji przedsiębiorstwa i niejednokrotnie podkreślana w orzecznictwie sądów administracyjnych (Wyrok NSA z dnia 22 stycznia 1997 r" sygn. SA/Sz 2724/95 oraz wyrok NSA z dnia 24 listopada 1999 r., sygn. I SA/Kr 1189/99.) kwestia, iż przedsiębiorstwo nie jest tylko sumą jego składników, lecz ich zorganizowanym zespołem. Z uwagi na fakt, iż Nabywca nabędzie jedynie wybrane składniki majątkowe Zbywcy, nie można, zdaniem Zainteresowanych, uznać, iż:

* jest to zespół elementów oraz;

* elementy te łączy więź o charakterze organizacyjnym.

Z powyższych względów, zdaniem Zainteresowanych brak jest podstaw, aby Transakcję sprzedaży Nieruchomości zaklasyfikować jako zbycie przedsiębiorstwa Zbywcy.

W szczególności, w ocenie Zainteresowanych przedmiot Transakcji nie umożliwia dalszego samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej. Dla prowadzenia takiej działalności niezbędne jest uzupełnienie przedmiotu Transakcji o szereg dodatkowych elementów (w dużej mierze są to elementy, które nie będą zbyte przez Sprzedającego w ramach Transakcji). W szczególności trudno wyobrazić sobie prowadzenie działalności gospodarczej bez rachunków bankowych czy funkcjonowanie Nieruchomości bez szeregu umów, które nie zostaną przeniesione przez Zbywcę na Nabywcę w formie cesji, lecz zostaną rozwiązane przez Zbywcę a Nabywca będzie musiał we własnym zakresie (np, poprzez podpisanie umów z zewnętrznymi dostawcami) zapewnić dostawę określonych usług lub towarów do Nieruchomości.

1.3. Brak przesłanek uzasadniających uznanie Transakcji za zbycie "zorganizowanej części przedsiębiorstwa" i wyłączenia na tej podstawie Transakcji spod zakresu VAT

1.3.1. Zorganizowana część przedsiębiorstwa

Składniki majątku będące przedmiotem analizowanej Transakcji nie mogą być uznane za zorganizowaną część przedsiębiorstwa (dalej również jako: ZCP), o której mowa w art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT.

Zgodnie z powoływaną już wyżej definicją z art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT, przez zorganizowaną część przedsiębiorstwa rozumieć należy organizacyjnie i finansowo wyodrębniony w istniejącym przedsiębiorstwie zespół składników materialnych i niematerialnych, w tym zobowiązania, przeznaczonych do realizacji określonych zadań gospodarczych, który zarazem mógłby stanowić niezależne przedsiębiorstwo samodzielnie realizujące te zadania.

Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą organów podatkowych (m.in. interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 5 stycznia 2012 r. nr IBPP3/443-1122/11/AM, interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia 6 marca 2012 r. nr IPTPP2/443-850/11-2/PR, interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 8 grudnia 2011 r. nr ILPP2/443-1309/11-2/Akr, interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 2 listopada 2011 r. nr IPPP1/443-1372/11-2/AW) z powyższej definicji wynika, iż aby zespół składników majątkowych (materialnych i niematerialnych, w tym również zobowiązania) mógł zostać uznany za zorganizowaną część przedsiębiorstwa, muszą zostać spełnione łącznie następujące przestanki:

Aby zatem określony zespół składników majątkowych mógł zostać zakwalifikowany jako zorganizowana część przedsiębiorstwa, musi odznaczać się pełną odrębnością organizacyjną i finansową, z możliwością samodzielnego funkcjonowania w razie zaistnienia takiej potrzeby w obrocie gospodarczym. Powyższe oznacza, że zorganizowaną częścią przedsiębiorstwa nie jest suma poszczególnych aktywów i pasywów, przy pomocy których w przyszłości będzie można prowadzić odrębny zakład, lecz pewien zorganizowany zespół tych składników, przy czym punktem odniesienia jest tutaj rola, jaką te składniki majątkowe odgrywały w funkcjonowaniu istniejącego przedsiębiorstwa.

Zdaniem organów podatkowych, o wyodrębnieniu organizacyjnym można mówić, gdy zorganizowana część przedsiębiorstwa stanowi odrębną jednostkę organizacyjną w strukturze tego przedsiębiorstwa, np. dział, wydział, oddział, itp. Takie organizacyjne wydzielenie powinno być dokonane na podstawie statutu, regulaminu lub aktu o podobnym charakterze. Ocena ta musi być dokonywana według podstawowego kryterium tj. ustalenia, jaką rolę składniki majątkowe i związane z nimi prawa materialne odgrywały w funkcjonowaniu dotychczasowego przedsiębiorstwa (na ile stanowiły wyodrębnioną organizacyjnie i funkcjonalnie całość).

1.3.1.1. Odrębność organizacyjna

W opisanym zdarzeniu przyszłym zbywana w ramach Transakcji Nieruchomość nie została formalnie wydzielona w strukturze organizacyjnej Zbywcy. Nie stanowi ona odrębnego działu, wydziału czy też oddziału, lecz zespół składników majątkowych przedsiębiorstwa. Tym samym, nie można mówić o wyodrębnieniu organizacyjnym zespołu składników majątkowych zbywanych w ramach Transakcji.

Zdaniem Zainteresowanych odrębność organizacyjna oznacza możliwość ustalenia w każdym momencie, które składniki majątkowe przedsiębiorstwa przynależą do danej ZCP. Co więcej, odrębność organizacyjna wymaga, by możliwe było przyporządkowanie do takiego odrębnego zespołu składników majątkowych i niemajątkowych odrębnej dokumentacji, łącznie z księgami rachunkowymi, umowami stanowiącymi źródło praw i obowiązków dotyczących wyłącznie zakresu działalności prowadzonej przez ten zespół składników, bądź wyłącznie z wykorzystaniem tego zespołu. W przypadku planowanej Transakcji zbycia Nieruchomości należy zauważyć, że o iie Sprzedający zapewne jest zdolny w każdym momencie wyodrębnić ze swojego przedsiębiorstwa Nieruchomość, wraz ze ściśle związanymi z nią innymi składnikami majątkowymi i niemajątkowymi, które staną się przedmiotem Transakcji, to w żadnym wypadku nie można uznać, iż ten zespół składników stałby się zdoiny do samodzielnego funkcjonowania jako przedsiębiorstwo.

1.3.1.2.Odrębność finansowa

Odrębność finansową, zdaniem Zainteresowanych, należy rozpatrywać na płaszczyźnie formalnej. Tak rozumiana odrębność oznacza wymóg prowadzenia odrębnej księgowości, która pozwalałaby na rozdzielenie przychodów i kosztów działalności ZCP od przychodów i kosztów całego przedsiębiorstwa, W przedmiotowym zdarzeniu przyszłym nie można wskazać odrębności finansowej przedmiotu planowanej Transakcji. Zbywca nie prowadzi osobnych ksiąg w stosunku do sprzedawanej Nieruchomości.

1.3.1.3.Samodzielność ZCP

Samodzielność ZCP, zdaniem Zainteresowanych, oznacza, że wyodrębnione składniki muszą posiadać pełną zdolność do niezależnego funkcjonowania jako samodzielne przedsiębiorstwo. Zdaniem Zainteresowanych, pozostawienie poza zakresem Transakcji przedstawionych w opisie zdarzenia przyszłego elementów działalności gospodarczej Zbywcy pozbawia zbywaną Nieruchomość zdolności do samodzielnej realizacji zadań gospodarczych. Dopiero w gestii Nabywcy będzie leżało takie ich zorganizowanie i dodanie nowych składników, aby mogły być wykorzystywane do prowadzenia działalności gospodarczej. W konsekwencji, zdaniem Zainteresowanych elementy planowanej Transakcji nie mogą zostać uznane za samodzielną część przedsiębiorstwa.

1.3.2. Przedmiot Transakcji vs. normatywna definicja zorganizowanej części przedsiębiorstwa

Podkreślenia wymaga, że w skład zbywanej masy majątkowej nie wchodzi szereg zobowiązań Sprzedającego. Przepis art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT wprost wskazuje na zobowiązania jako niezbędny element zorganizowanej części przedsiębiorstwa. Tym samym, składniki majątku zbywane przez Zbywcę w ramach Transakcji nie mogą być uznane za zorganizowaną część przedsiębiorstwa. Na zobowiązania, jako niezbędny element zorganizowanej części przedsiębiorstwa wskazują również organy podatkowe.

W interpretacji indywidualnej z dnia 27 kwietnia 2011 r. nr ILPP1/443-173/11-3/AK Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu wskazał: "Biorąc pod uwagę opis sprawy oraz powołane przepisy należy stwierdzić, iż przeznaczony do sprzedaży przez zbywcę majątek nie spełnia definicji zorganizowanej części przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 2 pkt 27e ustawy, ponieważ nie obejmuje całości zobowiązań. Tym samym nie spełnia wszystkich kryteriów wymienionych w tym przepisie".

1.4 Podsumowanie argumentacji w zakresie uznania przedmiotu Transakcji za ZCP oraz przedsiębiorstwo

Podsumowując, w ocenie Zainteresowanych przedmiot planowanej Transakcji nie wykazuje odrębności organizacyjnej, finansowej, ani nie stanowi zespołu składników majątkowych, wraz ze zobowiązaniami, który mógłby funkcjonować jako niezależne przedsiębiorstwo, samodzielnie realizujące określone cele gospodarcze. W rezultacie planowana Transakcja nie będzie mogła zostać uznana za zbycie ZCP, o którym mowa w art. 2 pkt 27e Ustawy o VAT.

W ocenie Zainteresowanych przedmiotem Transakcji nie jest również przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 551 Kodeksu cywilnego.

Skoro przedmiot planowanej Transakcji nie będzie stanowił ani przedsiębiorstwa, ani ZCP, jego zbycie nie będzie podlegało wyłączeniu z opodatkowania na podstawie art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT. W konsekwencji, w ocenie Zainteresowanych, planowana Transakcja, jako transakcja zbycia obejmująca zespół składników majątkowych podlega przepisom Ustawy o VAT.

Podsumowując - zdaniem Zainteresowanych - Transakcja będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 Ustawy o VAT i nie będzie mieściła się w katalogu czynności niepodlegających przepisom Ustawy o VAT, określonym w art. 6 Ustawy o VAT.

2. Uzasadnienie stanowiska w zakresie Pytania nr 2

2.1. Zastosowanie stawki podstawowej

Jak już wskazano powyżej, przedmiotowa Transakcja w ocenie Zainteresowanych będzie stanowiła odpłatną dostawę towarów w rozumieniu przepisów art. 5 ust. 1 Ustawy o VAT i nie będzie mieściła się w katalogu czynności niepodlegających przepisom Ustawy o VAT, określonym w art. 6 pkt 1 Ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1, Jednakże, zgodnie z art. 146a pkt 1 ww. ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2016 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Dostawa nieruchomości podlega, co do zasady, opodatkowaniu VAT według stawki podstawowej.

Zgodnie z art. 29a ust. 8 Ustawy o VAT, w przypadku dostawy budynków lub budowli trwale z gruntem związanych albo części takich budynków lub budowli z podstawy opodatkowania nie wyodrębnia się wartości gruntu.

W treści Ustawy o VAT ustawodawca przewidział sytuacje, w których dostawa nieruchomości podlega zwolnieniu z VAT.

Mając na uwadze powyższe, w kontekście pytań postawionych przez Nabywcę, należy przeanalizować, czy planowana Transakcja nie będzie podlegać zwolnieniu z opodatkowania VAT.

2.2. Niepodleganie planowanej Transakcji zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT w odniesieniu do całości Nieruchomości

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Warunkiem zastosowania zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT jest więc: (i) konieczność wykorzystywania towarów, w tym również nieruchomości, będących przedmiotem dostawy, wyłącznie do działalności zwolnionej od podatku od towarów i usług oraz (ii) brak prawa do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego przy ich nabyciu, imporcie lub wytworzeniu.

Odnosząc powyższe do Transakcji należy wskazać, że w ocenie Zainteresowanych nie podlega ona zwolnieniu na mocy art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT.

Artykuł 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT nie znajdzie w opisanym zdarzeniu przyszłym zastosowania, gdyż Nieruchomość była wykorzystywana przez Zbywcę do działalności opodatkowanej VAT (tj. dla celów świadczenia opodatkowanych VAT usług najmu), a zatem w sprawie nie zostanie spełniona pierwsza przesłanka, zgodnie z którą ze zwolnienia, o którym mowa art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT, może korzystać tylko dostawa towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku.

Biorąc pod uwagę fakt, że dla zastosowania omawianego przepisu w danej sprawie wymienione powyżej przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, należy stwierdzić, że Transakcja nie będzie podlegała zwolnieniu na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT.

2.3. Podleganie planowanej Transakcji zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT w odniesieniu do części Nieruchomości oraz uprawnienie stron Transakcji do rezygnacji z powyższego zwolnienia

Zgodnie z brzmieniem art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT dostawa budynków, budowli lub ich części jest zwolniona z podatku VAT, z wyjątkiem gdy:

* dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

* pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Jednocześnie, w świetle definicji zawartej w art. 2 pkt 14 Ustawy o VAT, przez pierwsze zasiedlenie rozumie się - oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

* wybudowaniu lub

* ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Aby można było mówić o pierwszym zasiedleniu musi zatem dojść do wydania budynku (budowli lub ich części) pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu.

Językowa wykładnia analizowanego art. 2 pkt 14 Ustawy o VAT wskazuje, że pierwsze zasiedlenie dotyczyć może każdej czynności opodatkowanej, mocą której budynek, budowla lub ich części oddane są do użytkowania. Spośród czynności opodatkowanych podatkiem VAT, wymienionych w art. 5 ustawy o VAT może to być zatem zarówno dostawa towarów, jak i świadczenie usług. Wskazuje na to również posłużenie się przez ustawodawcę sformułowaniem "oddanie do użytkowania (...) nabywcy lub użytkownikowi".

Kwestia prawidłowej wykładni przepisów wprowadzających definicję pierwszego zasiedlenia była przedmiotem rozważań NSA. W wyroku z dnia 14 maja 2014 r. o sygn. akt I FSK 382/14 NSA wskazał wprost, iż polski ustawodawca dokonał nieuprawionego zawężenia definicji "pierwszego zasiedlenia" w porównaniu do definicji unijnej. Zdaniem NSA, "wykładnia językowa, systematyczna i celowościowa dyrektywy 112 wskazuje wyraźnie, że ww. pojęcie należy rozumieć szeroko jako "pierwsze zajęcie budynku, używanie". W konsekwencji, zgodnie z stanowiskiem NSA, celem zapewnienia skuteczności normom dyrektywy 112 "należy dokonać wykładni prounijnej art, 2 pkt 14 lit. a ustawy o VAT i skorygować treść w następujący sposób: pod pojęciem pierwszego zasiedlenia - rozumie się przez to użytkowanie przez pierwszego nabywcę lub użytkownika budynków, budowli lub ich części, po ich wybudowaniu". Stanowisko to Wnioskodawca w pełni podziela i przyjmuje za własne. Należy więc przyjąć, że wbrew literalnemu brzmieniu obowiązujących przepisów, pierwszemu zasiedleniu nie musi towarzyszyć czynność opodatkowana, ale przez pierwsze zasiedlenie należy rozumieć faktyczne zasiedlenie budynku (oddanie go do faktycznego użytkowania). Jeżeli więc sprzedający użytkował dany budynek, budowlę lub ich części i spełnia warunek korzystania z budynku, budowli lub ich części przez wymagany czas, to do sprzedaży prawa własności tego budynku, budowli lub ich części zastosowanie znajdzie fakultatywne zwolnienie przewidziane w przepisach ustawy o podatku od towarów i usług.

Stanowisko to zostało również potwierdzone przez organy podatkowe, m.in. w interpretacji wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach w dniu 23 maja 2016 r. (sygn. IBPP3/4512-97/16/EJ), w interpretacji wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi w dniu 10 maja 2016 r. (sygn. IPTPP3.4512.53.2016.3.BM) czy w interpretacji wydanej przez Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie w dniu 6 maja 2016 r. (sygn. IPPP3/4512-233/16-2/RM).

Nie budzi wątpliwości, że usługa wynajmu nieruchomości stanowiła czynność oddania do użytkowania.

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, przeważająca część powierzchni w Budynku została oddana do - użytkowania najemcy na podstawie odpłatnej umowy najmu, co najmniej dwa lata przed planowaną datą Transakcji. Ponadto Nieruchomość, w tym Budynek, nie była ulepszana w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym w wyniku poniesienia wydatków stanowiących co najmniej 30% ich wartości początkowej.

W konsekwencji do dostawy tej części Nieruchomości zastosowanie znajdzie zwolnienie z opodatkowania VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT.

Zgodnie z art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT, podatnik może zrezygnować ze zwolnienia od podatku, o którym mowa w ust. 1 pkt 10 (czyli zwolnienia dostawy budynku, budowli lub ich części dokonywanego po upływie dwóch lat od pierwszego zasiedlenia), i wybrać opodatkowanie dostawy budynków, budowli lub ich części, pod warunkiem że dokonujący dostawy i nabywca budynku, budowli lub ich części:

Zgodnie z art. 43 ust. 11 ustawy o VAT, oświadczenie, o którym mowa w ust. 10 pkt 2, musi również zawierać:

Jak Wnioskodawca zaznaczył powyżej w opisie zdarzenia przyszłego, zarówno Zbywca jak i Nabywca, będą na moment Transakcji czynnymi podatnikami VAT, a zatem pierwszy z warunków dla wybrania opodatkowania VAT Transakcji, wymienionych w powołanym przepisie art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT, należy uznać za spełniony.

W związku z tym, jeżeli Nabywca i Zbywca Nieruchomości złożą do właściwego naczelnika urzędu skarbowego, przed dniem dokonania sprzedaży Nieruchomości, oświadczenie, o którym mowa w art. 43 ust, 10 pkt 2 i ust. 11 Ustawy o VAT, przedmiotowa Transakcja (w zakresie tych części Nieruchomości, w odniesieniu do których minęły dwa lata od ich pierwszego zasiedlenia) będzie podlegać opodatkowaniu VAT.

2.4. Niepodleganie planowanej Transakcji zwolnieniu z opodatkowania VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT w odniesieniu do całości Nieruchomości

Zdaniem Wnioskodawcy, w odniesieniu do tych części Nieruchomości, odnośnie których okres od pierwszego / zasiedlenia będzie na dzień Transakcji krótszy niż 2 lata, transakcja również będzie podlegała opodatkowaniu VAT, gdyż w opisanym zdarzeniu przyszłym wykluczone jest zastosowanie obligatoryjnego zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT.

Aby możliwe było zastosowanie zwolnienia z VAT dostawy budynków, budowli lub ich części na podstawie wskazanego przepisu, spełnione muszą być kumulatywnie następujące warunki:

Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, Zbywca nabył Nieruchomość od Poprzedniego właściciela na podstawie umowy sprzedaży opodatkowanej VAT, w związku z czym Sprzedającemu przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT.

W konsekwencji - wobec braku spełnienia pierwszego z warunków do jego zastosowania - zwolnienie z 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT nie znajdzie zastosowania w stosunku do sprzedaży Nieruchomości w ramach Transakcji w szczególności w odniesieniu do sprzedaży tych części Nieruchomości, w stosunku do których na dzień transakcji okres od pierwszego zasiedlenia nie będzie równy, bądź nie przekroczy dwóch lat.

2.5. Podsumowanie stanowiska Zainteresowanych dotyczącego opodatkowania Transakcji stawką podstawową

Podsumowując, Transakcja będzie podlegać opodatkowaniu podstawową stawką VAT z uwagi na fakt, iż:

* w stosunku do dostawy Nieruchomości w ramach Transakcji nie znajdzie zastosowanie zwolnienie z podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 Ustawy o VAT,

* na moment dokonania planowanej Transakcji od momentu pierwszego zasiedlenia w stosunku do części Nieruchomości upłyną ponad 2 lata, w związku z czym Transakcja będzie podlegała zwolnieniu z opodatkowania VAT w tym zakresie zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 Ustawy o VAT, przy czym, zgodnie z art. 43 ust. 10 Ustawy o VAT strony Transakcji będą uprawnione do zrezygnowania z powyższego zwolnienia i wyboru opodatkowania Transakcji VAT. Jako że z opisu zdarzenia przyszłego wynika, iż strony Transakcji złożą stosowne oświadczenie, Transakcja będzie opodatkowana VAT z zastosowaniem stawki podstawowej stosownie do art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT,

* w pozostałym zakresie (tj. w stosunku do dostawy tych części Nieruchomości w stosunku do których na moment planowanej Transakcji nie upłynie okres dwóch lat od chwili oddania do użytkowania w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu) transakcja będzie opodatkowana VAT z zastosowaniem stawki podstawowej stosownie do art. 41 ust. 1 Ustawy o VAT jako sprzedaż dokonywana w ciągu dwóch lat od pierwszego zasiedlenia, wobec której, z uwagi na prawo Zbywcy do odliczenia podatku naliczonego, nie znajdzie zastosowania obligatoryjne zwolnienie z art. 43 ust. 1 pkt 10a Ustawy o VAT.

3. Uzasadnienie stanowiska w zakresie Pytania nr 3

Zdaniem Zainteresowanych, kolejnym elementem kluczowym dla rozstrzygnięcia o prawie Nabywcy do obniżenia VAT należnego o VAT naliczony przy nabyciu Nieruchomości, zgodnie z art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT, jest potwierdzenie faktu, iż Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji będzie wykorzystywana przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT.

Jak wynika z treści art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT, podatnikowi przysługuje prawo do obniżenia kwoty VAT należnego o kwotę VAT naliczonego przy nabyciu towarów i usług w zakresie, w jakim są one wykorzystywane do wykonywania przez podatnika czynności opodatkowanych VAT. Jeżeli, dane towary lub usługi są wykorzystywane wyłącznie do wykonywania czynności opodatkowanych, podatnikowi przysługuje prawo do odliczenia całości VAT naliczonego przy ich nabyciu.

Na dzień dokonania Transakcji Nabywca będzie zarejestrowanym czynnym podatnikiem VAT i będzie spełniać ustawową definicję podatnika zawartą w art. 15 Ustawy o VAT. Po nabyciu Nieruchomości, Nabywca będzie prowadził działalność polegającą na wynajmie powierzchni Nieruchomości. Taki typ działalności - jako odpłatne świadczenie usług - podlega opodatkowaniu VAT według stawki VAT podstawowej (obecnie na poziomie 23%),

W świetle powyższego - zdaniem Zainteresowanych - po dokonaniu Transakcji i otrzymaniu prawidłowo wystawionej faktury VAT potwierdzającej jej faktyczne dokonanie, Nabywcy będzie przysługiwało prawo do obniżenia kwoty VAT należnego o VAT naliczony przy nabyciu Nieruchomości (z tytułu Transakcji), gdyż spełniony będzie warunek niezbędny do dokonania takiego obniżenia, określony w art. 86 ust. 1 Ustawy o VAT.

Podsumowując, z uwagi na fakt, iż Nieruchomość będąca przedmiotem Transakcji będzie wykorzystywana przez Nabywcę do wykonywania czynności opodatkowanych VAT, a Transakcja, jak dowiedziono powyżej, będzie opodatkowana podstawową stawką VAT, Nabywca będzie miał prawo do obniżenia kwoty podatku VAT należnego o kwotę VAT naliczonego w związku z nabyciem Nieruchomości od Zbywcy.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Mając na uwadze powyższe stosownie do art. 14c § 1 ustawy - Ordynacja podatkowa odstąpiono od uzasadnienia prawnego stanowiska Wnioskodawcy.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w w dniu wydania interpretacji.

W związku z tym, że niniejsza interpretacja dotyczy wyłącznie zakresu podatku od towarów i usług, w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych zostanie wydane odrębne rozstrzygnięcie.

Ponadto tut. Organ informuje, że zgodnie z art. 14na pkt 2 ustawy - Ordynacja podatkowa, przepisów art. 14k-14n dotyczących ochrony prawnej wynikającej z zastosowania się Wnioskodawcy do otrzymanej interpretacji nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe przedstawione we wniosku stanowią element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług, tj. czynności dokonanych w ramach transakcji, które pomimo spełnienia warunków formalnych ustanowionych w przepisach ustawy, miały zasadniczo na celu osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu służą te przepisy.

Stronie oraz Zainteresowanemu niebędącemu Stroną przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4, 00-013 Warszawa po uprzednim wezwaniu na piśmie organu, który wydał interpretację w terminie 14 dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o jej wydaniu - do usunięcia naruszenia prawa (art. 52 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r. poz. 718). Skargę do WSA wnosi się (w dwóch egzemplarzach - art. 47 ww. ustawy) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia tego wezwania (art. 53 § 2 ww. ustawy).

Skarga powinna czynić zadość wymaganiom pisma w postępowaniu sądowym, a ponadto zawierać: wskazanie zaskarżonej decyzji, postanowienia, innego aktu lub czynności, oznaczenie organu, którego działania, bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania skarga dotyczy, określenie naruszenia prawa lub interesu prawnego, w przypadkach, o których mowa w art. 52 § 3 i 4, dowód, że skarżący wezwał właściwy organ do usunięcia naruszenia prawa (art. 57 § 1 pkt 1 - 4 ww. ustawy). Skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydana w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 57a ww. ustawy). Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie lub bezczynność są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy) na adres: Izba Administracji Skarbowej w Warszawie Biuro Krajowej Informacji Podatkowej w Płocku, ul. 1-go Maja 10, 09-402 Płock.