0113-KDIPT1-3.4012.570.2019.2.JM - Opodatkowanie podatkiem VAT sprzedaży działek.

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900, z późn. zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Wnioskodawcy przedstawione we wniosku z dnia 25 września 2019 r. (data wpływu 27 września 2019 r.), uzupełnionym pismem z dnia 13 listopada 2019 r. (data wpływu 14 listopada 2019 r.) o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie podlegania opodatkowaniu podatkiem VAT sprzedaży działek nr 1 i 2 oraz zastosowania stawki podatku 23% dla ww. sprzedaży - jest prawidłowe.

W dniu 27 września 2019 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie podlegania opodatkowaniu podatkiem VAT sprzedaży działek nr 1 i 2 oraz zastosowania stawki podatku 23% dla ww. sprzedaży.

Ww. wniosek został uzupełniony pismem z dnia 13 listopada 2019 r. (data wpływu 14 listopada 2019 r.) o ostateczne przedstawienie opisu sprawy, przeformułowanie pytań, stanowisko Wnioskodawczyni, wskazanie przedmiotu wniosku oraz dodatkową opłatę.

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe (ostatecznie przedstawione w uzupełnieniu wniosku).

Wnioskodawczyni zamierza sprzedać firmie S.A. nieruchomość składającą się z działek o numerach ewidencyjnych 1 i 2 o łącznej powierzchni 0,2390 ha Księga Wieczysta. Nieruchomość tę Wnioskodawczyni nabyła na podstawie aktu notarialnego umowy darowizny sporządzonego w dniu 12 lutego 2010 r. przez Notariusza.

Wnioskodawczyni nie jest czynnym zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług. Wnioskodawczyni udziela odrębnej informacji dla działki nr 1 o powierzchni 0,1062 ha (jeden i tysiąc sześćdziesiąt dwa metry kwadratowe) sklasyfikowanej jako grunty rolne zabudowane oznaczone symbolem rodzaju użytków "Br-RV". Wnioskodawczyni zawarła umowę przedwstępną sprzedaży działki nr 1. Warunki zawarcia umowy przedwstępnej sprzedaży działki nr 1 są następujące:

Paragraf 3 str. 5 aktu notarialnego:

Uzyskanie przez kupującego prawomocnej, ostatecznej i wykonalnej decyzji o warunkach zabudowy, z której będzie wynikać możliwość zabudowania przedmiotowej nieruchomości składającej się z działki nr 1 obiektami zgodnie z planami inwestycyjnymi Kupującego, w tym obiektem handlowym o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 600,00 m². (sześćset metrów kwadratowych)

Uzyskania przez Kupującego prawomocnej ostatecznej i wykonalnej decyzji o pozwoleniu na budowę, z której będzie wynikać możliwość zabudowania przedmiotowej nieruchomości składającej się z działki nr 1 obiektami zgodnie z planami inwestycyjnymi Kupującego, w tym obiektem handlowym o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 600,00 m². (sześćset metrów kwadratowych)

Uzyskania przez Kupującego prawomocnej, ostatecznej i wykonalnej decyzji wydanej przez właściwy organ o pozwoleniu na budowę wjazdu na przedmiotową nieruchomość według koncepcji Kupującego na zasadzie prawo i lewoskrętu dla pojazdów o masie powyżej 25 (dwadzieścia pięć) ton, bez konieczności przebudowy układu drogowego.

Niestwierdzenia ponadnormatywnego zanieczyszczenia nieruchomości skutkującego koniecznością rekultywacji.

Potwierdzenia badaniami geotechnicznymi możliwości posadowienia na nieruchomości budynków przy zastosowaniu tradycyjnych technologii budowlanych.

Uzyskania przez Kupującego warunków przyłączy technicznych, przyłączy - kanalizacji sanitarnej, wodnej i kanalizacji deszczowej oraz przyłącza energetycznego, zgodnie z koncepcją kupującego, pozwalających na realizację planowanej inwestycji w okresie 6 (sześć) miesięcy od dnia zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży.

Bezobciążeniowego odłączenia przedmiotowej działki gruntu nr 1 i założenia dla niej nowej księgi wieczystej w terminie trzech miesięcy od podpisania niniejszego aktu notarialnego kosztem i staraniem strony sprzedającej.

Działka nr 1 nie była wykorzystywana przez Wnioskodawczynię w działalności rolniczej. Wnioskodawczyni nie dokonywała dostawy produktów rolnych w rozumieniu art. 2 punkt 20 ustawy o podatku od towarów i usług z działki, o której mowa w opisie sprawy.

Nie było dostawy produktów. Dla działki nr 1 będącej przedmiotem sprzedaży nie istnieje obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego Wnioskodawczyni jako właściciel nie występowała i nie wystąpi o zmianę miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Działka nr 1 będzie objęta decyzjami o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

(O warunkach)

O warunki zabudowy i zagospodarowania terenu wystąpił "". Pełnomocnikiem Kupującego jest Pan działający w imieniu i na rzecz spółki pod firmą: "" Spółka akcyjna.

Działka nr 1 jest odpłatnie udostępniona przez Wnioskodawczynię na podstawie umowy dzierżawy.

Działka nr 1 jest udostępniona na cele budowlane. Wnioskodawczyni nadmienia, że przed sprzedażą działki nr 1 nie zamierza podejmować czynności w celu uzbrojenia działki itp.

Przed sprzedażą działki nr 1 spółka wystąpiła o uzyskanie warunków przyłączeniowych na dostawę energii oraz wody i przyłącze kanalizacyjne.

Działka nr 1 nie była i nie jest wykorzystywana przez Wnioskodawczynię poza podpisaną umową dzierżawy. W ocenie Wnioskodawczyni działka nr 1 nie była wykorzystywana przez Wnioskodawczynię do celów działalności obciążonej podatkiem od towarów i usług.

Wnioskodawczyni udzieliła spółce pełnomocnictw do dokonania wszelkich czynności związanych z uzyskaniem na terenie działki o numerze 1 warunków technicznych dotyczących przyłącza do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej, kanalizacji deszczowej, sieci elektroenergetycznej oraz uzyskania decyzji na lokalizację zjazdu publicznego.

Wnioskodawczyni wyraża i wyraziła zgodę na usytuowanie przez Kupującego tymczasowego przyłącza energetycznego.

Wnioskodawczyni nie prowadzi działalności gospodarczej tytułem użytkowania gruntu o nr 1.

Wnioskodawczyni nie jest rolnikiem prowadzącym działalność opodatkowaną podatkiem od towarów i usług VAT.

W okresie ostatnich pięciu lat Wnioskodawczyni nie dokonywała sprzedaży nieruchomości ani lokali.

Paragraf 9

punkt 2.

punkt 3.

Wnioskodawczyni oświadcza, że udziela pełnomocnictwa: pracownikowi Kupującego, pani, z prawem do udzielania dalszych pełnomocnictw do dokonania wszelkich czynności związanych z uzyskaniem na terenie przedmiotowej nieruchomości warunków technicznych dotyczących przyłącza do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej, kanalizacji deszczowej oraz sieci elektroenergetycznej, w szczególności do złażenia wniosków o wydanie przedmiotowych warunków oraz ich odbioru.

Wnioskodawczyni oświadcza, że przez cały okres obowiązywania umowy przedwstępnej niniejsze pełnomocnictwo jest nieodwołalne i nie wygasa wskutek śmierci Mocodawcy.

Wnioskodawczyni oświadcza, że udzieliła pełnomocnictwa:

* pracownikowi Kupującego oraz

* panu,

każdemu z osobna i upoważnia każdego z nich z osobna do dokonania wszelkich czynności z prawem do udzielania dalszych pełnomocnictw związanych z uzyskaniem decyzji na lokalizację zjazdu publicznego, w szczególności do złożenia wniosków w celu jej uzyskania oraz odbioru.

Wnioskodawczyni oświadcza, że przez cały okres obowiązywania umowy przedwstępnej niniejsze pełnomocnictwo jest nieodwołalne i nie wygasa wskutek śmierci Mocodawcy.

Sprzedająca oświadcza, iż każdy z ustanowionych w niniejszym ustępie pełnomocników może reprezentować ją samodzielnie.

Wnioskodawczyni jako osoba sprzedająca oświadcza, że wyraża zgodę na usytuowanie przez Kupującego własnym kosztem i staraniem na przedmiotowych działkach gruntu nr 1 i gruntu nr 2 tymczasowego przyłącza energetycznego, zgodnie z warunkami technicznymi i przyłącza do sieci oraz treścią umowy przyłączeniowej zawartej z operatorem. Jednocześnie Kupujący oświadcza, że, iż w przypadku nie zawarcia przez Strony umowy przyrzeczonej sprzedaży usunie własnym kosztem i staraniem usytuowane na działce urządzenia.

Wnioskodawczyni jako osoba sprzedająca od dnia zawarcia niniejszej umowy przez cały okres jej trwania zobowiązuje się powstrzymać od działań mających na celu taką zmianę stanu prawnego i faktycznego przedmiotowej Nieruchomości, która będzie powodowała pogorszenie sytuacji prawnej lub faktycznej Kupującego.

W szczególności Wnioskodawczyni zobowiązuje się nie dokonywać jakichkolwiek czynności zmierzających do obciążenia lub zbycia prawa własności przedmiotowej nieruchomości, w tym także nie zawierać umów sprzedaży oraz nie składać ani nie przyjmować żadnych ofert dotyczących nieruchomości stanowiącej przedmiot niniejszej umowy, których przyjęcie skutkowałoby zawarciem umowy.

Paragraf 13.

Wnioskodawczyni zobowiązuje się do przedłożenia Kupującemu przed zawarciem umowy przyrzeczonej aktualnego zaświadczenia, to jest wydanego nie wcześniej niż 14 (czternaście) dni przed dniem zawarcia umowy przyrzeczonej, o nie zaleganiu przez Wnioskodawczynię w opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne, zaświadczenia o braku zaległości podatkowych w trybie art. 306g Ordynacji podatkowej oraz zaświadczenia o niezaleganiu w podatku od nieruchomości.

Wnioskodawczyni i Pełnomocnik Kupującego lub Pełnomocnik Strony Kupującej Pan zgodnie ustalają, że w przypadku wystąpienia na dzień zawarcia umowy przyrzeczonej ciążących na przedmiotowych działkach gruntu nr 1 i 2 zobowiązań hipotecznych lub zobowiązań innego rodzaju, w szczególności z tytułu niezapłacenia składek na ubezpieczenie społeczne lub podatków i zawarcia przez Kupującego umowy przyrzeczonej, Kupujący ma prawo do zapłaty ceny sprzedaży o której mowa w paragrafie 3 (trzecim) tego aktu w ten sposób, że część ceny, której zapłata na rzecz wierzyciela spowoduje wykreślenie hipoteki lub wygaśnięcie zobowiązania, zostanie zapłacona na rachunek wierzyciela, natomiast cena w pozostałej części zostanie zapisana na rzecz sprzedającej, czyli Wnioskodawczyni w sposób określony w paragrafie 10 niniejszego aktu. W takim przypadku Sprzedająca wyraża zgodę na wystąpienie do wierzycieli z zapytaniem o wysokość istniejącego zadłużenia.

Wnioskodawczyni udziela odrębnej odpowiedzi i informacji dla działki nr 2.

Wnioskodawczyni nadmienia, że działkę nr 2 o powierzchni 0,1328 ha (jeden tysiąc trzysta dwadzieścia osiem metrów kwadratowych) sklasyfikowaną jako grunty orne oznaczone symbolem rodzaju użytków "RI VB" nabyła na podstawie Aktu Notarialnego Umowy Darowizny sporządzonego w dniu 12 lutego 2010 r. przez Notariusza.

Zawarto umowę przedwstępną sprzedaży działki nr 2.

Warunki zawarcia umowy przedwstępnej sprzedaży działki 2:

Paragraf 3, str. 5 aktu notarialnego:

Uzyskanie przez Kupującego prawomocnej, ostatecznej i wykonalnej decyzji o warunkach zabudowy, z której będzie wynikać możliwość zabudowania przedmiotowej nieruchomości składającej się z działki nr 2, obiektami zgodnie z planami inwestycyjnymi Kupującego, w tym obiektem handlowym o powierzchni nie mniejszej niż 600,00 m². (sześćset metrów kwadratowych)

Uzyskaniu przez kupującego prawomocnej, ostatecznej i wykonalnej decyzji o pozwoleniu na budowę, z której będzie wynikać możliwość zabudowania przedmiotowej nieruchomości składającej się z działki nr 2, obiektami zgodnie z planami inwestycyjnymi Kupującego, w tym obiektem handlowym o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 600,00 m². (sześćset metrów kwadratowych)

Uzyskania przez kupującego prawomocnej ostatecznej i wykonalnej decyzji wydanej przez właściwy organ o pozwoleniu na budowę wjazdu na przedmiotową nieruchomość według koncepcji Kupującego na zasadzie prawo i lewoskrętu dla pojazdów o masie powyżej 25 (dwadzieścia pięć) t, bez konieczności przebudowy układu drogowego.

Niestwierdzenia ponadnormatywnego zanieczyszczenia nieruchomości skutkującego koniecznością rekultywacji.

Potwierdzenia badaniami geotechnicznymi możliwości posadowienia na nieruchomości budynków przy zastosowaniu tradycyjnych technologii budowlanych.

Uzyskania przez Kupującego warunków przyłączy technicznych, przyłączy - kanalizacji sanitarnej, wodnej i kanalizacji deszczowej oraz przyłącza energetycznego, zgodnie z koncepcją Kupującego, pozwalających na realizację planowanej inwestycji w okresie 6 (sześć) miesięcy od dnia zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży.

Bezobciążeniowego odłączenia przedmiotowej działki gruntu nr 2 i założenia dla niej nowej księgi wieczystej, w terminie trzech miesięcy od podpisania niniejszego aktu notarialnego, kosztem i staraniem strony sprzedającej.

Działka nr 2 nie była wykorzystywana przez Wnioskodawczynię w działalności rolniczej. Wnioskodawczyni nie dokonywała dostawy produktów rolnych w rozumieniu art. 2 pkt 20 ustawy o podatku od towarów i usług z działki, o której mowa w opisie sprawy.

Nie było dostawy produktów.

Dla działki nr 2 będącej przedmiotem sprzedaży nie istnieje obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Wnioskodawczyni nie występowała i nie wystąpi o zmianę miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Działka nr 2 będzie objęta decyzjami o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

O warunki zabudowy i zagospodarowania terenu wystąpiła firma "".

Pełnomocnikiem Kupującego jest Pan działający w imieniu i na rzecz spółki pod firmą: spółka akcyjna.

Działka 2 jest odpłatnie udostępniana przez Wnioskodawczynię na podstawie umowy dzierżawy.

Działka jest udostępniana na cele budowlane.

Przed sprzedażą działki nr 2 Wnioskodawczyni nie zamierza podejmować czynności w celu uzbrojenia działki itp.

Przed sprzedażą działki nr 2 spółka wystąpiła o uzyskanie warunków przyłączeniowych na dostawę energii oraz wody i przyłącze kanalizacyjne.

Działka nr 2 nie była i nie jest wykorzystywana przez Wnioskodawczynię poza podpisaną umową dzierżawy.

W ocenie Wnioskodawczyni działka nr 2 nie była wykorzystywana przez Wnioskodawczynię do celów działalności obciążonej podatkiem od towarów i usług.

Wnioskodawczyni udzieliła spółce pełnomocnictw do dokonania wszelkich czynności związanych z uzyskaniem na terenie działki o numerze 2 warunków technicznych dotyczących przyłącza do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej, kanalizacji deszczowej, sieci elektroenergetycznej oraz uzyskania decyzji na lokalizację zjazdu publicznego.

Wnioskodawczyni wyraziła zgodę na usytuowanie przez Kupującego tymczasowego przyłącza energetycznego.

Wnioskodawczyni nie prowadzi działalności gospodarczej tytułem użytkowania gruntu o nr 2.

Wnioskodawczyni nie jest rolnikiem prowadzącym działalność opodatkowaną podatkiem od towarów i usług VAT.

W okresie ostatnich pięciu lat Wnioskodawczyni nie dokonywała sprzedaży nieruchomości ani lokali.

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytania (ostatecznie postawione w uzupełnieniu wniosku).

Wnioskodawczyni, strona sprzedająca zadaje pytanie i pyta: czy należy się podatek od działki nr 1 i czy sprzedaż tej działki jest obarczona podatkiem od towarów i usług VAT i w jakiej wysokości? Żądaniem Wnioskodawczyni jest odpowiedź na zadane pytanie.

Wnioskodawczyni, strona sprzedająca zadała pytanie czy będzie się należał podatek od działki nr 1 i czy sprzedaż tej działki będzie i czy powinna być obarczona podatkiem od towarów i usług VAT i w jakiej wysokości? Żądaniem Wnioskodawczyni jest udzielenie odpowiedzi na postawione przez Wnioskodawczynię pytanie.

Wnioskodawczyni, strona sprzedająca zadaje odrębne pytanie:

Czy należy się podatek od działki nr 2 i czy sprzedaż tej działki jest obarczona podatkiem od towarów i usług VAT i Wnioskodawczyni zadaje pytanie: jaka jest wysokość podatku. Żądaniem Wnioskodawczyni jest odpowiedź na zadane pytanie.

Wnioskodawczyni, strona sprzedająca zadała pytanie: czy będzie się należał podatek od działki nr 2 i czy sprzedaż z tej działki będzie i czy powinna być obarczona podatkiem od towarów i usług VAT. Żądaniem Wnioskodawczyni jest udzielenie odpowiedzi (odpowiedź) na postawione przez Wnioskodawczynię pytanie.

Zdaniem Wnioskodawcy, stanowisko Wnioskodawczyni odrębne do każdej z działek.

Stanowisko do działki nr 2.

Zdaniem Wnioskodawczyni podatek VAT 23% powinien być naliczony, ponieważ w umowie przedwstępnej na sprzedaż działki nr 2 Wnioskodawczyni udzieliła wszelkich pełnomocnictw oraz zawarła z "" umowę dzierżawy.

Stanowisko do działki nr 1.

Zdaniem Wnioskodawczyni podatek VAT 23% powinien być naliczony.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174, z późn. zm.), zwanej dalej "ustawą", opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 2 pkt 6 ustawy, przez towary rozumie się rzeczy oraz ich części, a także wszelkie postacie energii.

Na mocy art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (...).

Należy więc przyjąć, że w oparciu o definicję zawartą w art. 2 pkt 6 ustawy, zbycie nieruchomości gruntowych (działek), traktowane jest jako czynność odpłatnej dostawy towarów, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy.

Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...).

Wskazać należy, że nie każda czynność stanowiąca dostawę towarów, w rozumieniu art. 7 ustawy, bądź świadczenie usług zdefiniowane w art. 8 ustawy podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, ponieważ aby dana czynność podlegała opodatkowaniu tym podatkiem, musi być wykonana przez podmiot, który w związku z jej wykonaniem jest podatnikiem podatku od towarów i usług.

Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy - podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych - art. 15 ust. 2 ustawy.

Definicja działalności gospodarczej zawarta w ustawie ma charakter uniwersalny, pozwalający na objęcie pojęciem "podatnik" tych wszystkich podmiotów, które prowadzą określoną działalność występując w profesjonalnym obrocie gospodarczym. Przy czym, w świetle przytoczonych wyżej przepisów status podatnika podatku od towarów i usług wynika z okoliczności dokonania czynności podlegających opodatkowaniu tym podatkiem.

Dla ustalenia, czy osoba dokonująca transakcji sprzedaży nieruchomości jest podatnikiem podatku VAT istotne jest stwierdzenie, że prowadzi ona działalność gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy.

Zatem, kiedy osoba fizyczna dokonuje sprzedaży swojego majątku osobistego, a czynność ta wykonywana jest okazjonalnie i nie zmierza do nadania jej stałego charakteru, nie oznacza to prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy. Nie jest podatnikiem podatku od towarów i usług ten, kto jako osoba fizyczna dokonuje okazjonalnych transakcji, za które nie jest przewidziana ściśle regularna zapłata oraz nie prowadzi zorganizowanej czy zarejestrowanej działalności gospodarczej. Dokonywanie określonych czynności incydentalnie, poza sferą prowadzonej działalności gospodarczej, nie pozwala na uznanie danego podmiotu za podatnika w zakresie tych czynności.

Jednocześnie wykorzystywanie składników majątku, tj. takie wykorzystywanie majątku, które charakteryzuje się powtarzalnością lub długim okresem trwania, które polega na czerpaniu dochodów ze składnika majątku wskazuje na prowadzenie działalności gospodarczej. Należy stwierdzić, że każdy, kto dokonuje czynności, które zmierzają do wykorzystania nieruchomości dla celów działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy powinien być uznany za podatnika podatku od towarów i usług.

W konsekwencji, wykorzystywanie majątku należącego do danej osoby stanowi również działalność gospodarczą jeżeli jest dokonywane w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Podstawowym kryterium dla opodatkowania sprzedaży nieruchomości jest ustalenie, czy działanie to można uznać za wykorzystywanie majątku w sposób ciągły do celów zarobkowych, czy majątek nabyty został i faktycznie wykorzystany na potrzeby własne, czy też z przeznaczeniem do działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ustawy.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że pojęcie "majątku prywatnego" nie występuje na gruncie analizowanych przepisów ustawy, jednakże wynika z wykładni art. 15 ust. 2 ustawy, w której zasadnym jest odwołanie się do treści orzeczenia TSUE w sprawie C-291/92 (Finanzamt Uelzen v. Dieter Armbrecht), które dotyczyło kwestii opodatkowania sprzedaży przez osobę będącą podatnikiem podatku od wartości dodanej, części majątku niewykorzystywanej do prowadzonej działalności gospodarczej, a służącej jej do celów prywatnych. "Majątek prywatny" to zatem taka część majątku danej osoby fizycznej, która nie jest przez nią przeznaczona ani wykorzystywana dla potrzeb prowadzonej działalności gospodarczej. Ze wskazanego orzeczenia wynika zatem, że podatnik musi w całym okresie posiadania danej nieruchomości wykazywać zamiar wykorzystywania części nieruchomości w ramach majątku osobistego. Przykładem takiego wykorzystania nieruchomości mogłoby być np. wybudowanie domu dla zaspokojenia własnych potrzeb mieszkaniowych. Potwierdzone to zostało również w wyroku TSUE z dnia 21 kwietnia 2005 r., sygn. akt C-25/03 Finanzamt Bergisch Gladbach v. HE, który stwierdził, że majątek prywatny to mienie wykorzystywane dla zaspokojenia potrzeb własnych.

Ponadto jak wynika z orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 15 września 2011 r. w sprawach połączonych Jarosław Słaby przeciwko Ministrowi Finansów (C-180/10) oraz Emilian Kuć i Halina Jeziorska-Kuć przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Warszawie (C-181/10), dostawę gruntu przeznaczonego pod zabudowę należy uznać za objętą podatkiem od wartości dodanej, pod warunkiem, że transakcja ta nie stanowi jedynie czynności związanej ze zwykłym wykonywaniem prawa własności.

Wskazać należy, iż przyjęcie, że dana osoba fizyczna sprzedając nieruchomości działa w charakterze podatnika prowadzącego działalność gospodarczą, w rozumieniu art. 15 ust. 2 ustawy, wymaga ustalenia, że jej działalność w tym zakresie przybiera formę zawodową (profesjonalną), czego przejawem jest taka aktywność tej osoby w zakresie obrotu nieruchomościami, która może wskazywać, że jej czynności przybierają formę zorganizowaną, np. nabycie terenu przeznaczonego pod zabudowę, jego uzbrojenie, wydzielenie dróg wewnętrznych, działania marketingowe podjęte w celu sprzedaży działek, wykraczające poza zwykłe formy ogłoszenia, uzyskanie decyzji o warunkach zagospodarowania terenu (zabudowy), czy wystąpienie o opracowanie planu zagospodarowania przestrzennego dla sprzedawanego obszaru, prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług developerskich lub innych tego rodzaju usług o zbliżonym charakterze. Przy czym na tego rodzaju aktywność "handlową" wskazywać musi ciąg powyżej przykładowo przytoczonych okoliczności, a nie stwierdzenie jedynie faktu zaistnienia pojedynczych z nich.

Stwierdzić należy, że uznanie, czy dany podmiot w odniesieniu do konkretnej czynności działa jako podatnik podatku od towarów i usług wymaga oceny każdorazowo odnoszącej się do okoliczności faktycznych danej sprawy.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że kwestie dotyczące stosunków cywilnoprawnych między podmiotami, w tym kwestie dotyczące przeniesienia własności nieruchomości, reguluje ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145). Zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi sprzedaży - przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę (art. 535 Kodeksu cywilnego). Moment przeniesienia własności nieruchomości został określony w art. 155 § 1 Kodeksu cywilnego, w myśl którego - umowa sprzedaży, zamiany, darowizny lub inna umowa zobowiązująca do przeniesienia własności rzeczy co do tożsamości oznaczonej przenosi własność na nabywcę, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej, albo że strony inaczej postanowiły.

Z kolei umowa przedwstępna została uregulowana w art. 389-396 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 389 § 1 Kodeksu cywilnego - umowa, przez którą jedna ze stron lub obie zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy (umowa przedwstępna), powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej. Jeżeli termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej. Jeżeli obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia (art. 389 § 2 ww. ustawy).

Umowa przedwstępna jest więc jedynie zobowiązaniem do przeniesienia własności, lecz własności nie przenosi. Kupujący nie otrzymuje na mocy tej umowy żadnych uprawnień właścicielskich. Właścicielem zostaje dopiero dzięki zawarciu umowy przyrzeczonej.

Tym samym, zgodnie z powyższymi normami prawa cywilnego - umowa przedwstępna, będąca przyrzeczeniem zawarcia właściwej umowy sprzedaży, nawet jeśli sporządzona została w formie aktu notarialnego, nie powoduje przeniesienia prawa własności nieruchomości.

Ponadto, należy zwrócić uwagę, na kwestię udzielania pełnomocnictw, która to została uregulowana w Tytule IV Działu VI Przedstawicielstwo, Rozdział I Przepisy ogólne, Rozdział II Pełnomocnictwo, ustawy - Kodeks cywilny.

Zgodnie z art. 95 § 1 Kodeksu cywilnego, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z właściwości czynności prawnej, można dokonać czynności prawnej przez przedstawiciela. W świetle § 2 tego artykułu, czynność prawna dokonana przez przedstawiciela w granicach umocowania pociąga za sobą skutki bezpośrednio dla reprezentowanego.

W myśl art. 96 ww. Kodeksu, umocowanie do działania w cudzym imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu reprezentowanego (pełnomocnictwo). Stosownie do art. 98 ww. Kodeksu, pełnomocnictwo ogólne obejmuje umocowanie do czynności zwykłego zarządu. Do czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu potrzebne jest pełnomocnictwo określające ich rodzaj, chyba że ustawa wymaga pełnomocnictwa do poszczególnej czynności.

Zgodnie z art. 99 § 1 Kodeksu cywilnego, jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie. W myśl § 2 powołanego artykułu, pełnomocnictwo ogólne powinno być pod rygorem nieważności udzielone na piśmie.

Na mocy art. 108 ww. Kodeksu, pełnomocnik nie może być drugą stroną czynności prawnej, której dokonuje w imieniu mocodawcy, chyba że co innego wynika z treści pełnomocnictwa albo że ze względu na treść czynności prawnej wyłączona jest możliwość naruszenia interesów mocodawcy. Przepis ten stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy pełnomocnik reprezentuje obie strony.

Z regulacji art. 109 ww. Kodeksu wynika, że przepisy działu niniejszego stosuje się odpowiednio w wypadku, gdy oświadczenie woli ma być złożone przedstawicielowi.

Jak wynika z przepisów art. 95 do art. 109 Kodeksu cywilnego, pełnomocnictwo - to jednostronne oświadczenie osoby (mocodawcy), na mocy którego inna osoba (pełnomocnik) staje się upoważniona do działania w imieniu mocodawcy. Zatem każda czynność wykonana przez pełnomocnika w imieniu mocodawcy i w zakresie udzielonego pełnomocnictwa wywoła skutki bezpośrednio w sferze prawnej mocodawcy.

Z opisu sprawy wynika, że Wnioskodawczyni zamierza sprzedać nieruchomość składającą się z działek o numerach ewidencyjnych 1 i 2. Nieruchomość tę Wnioskodawczyni nabyła na podstawie aktu notarialnego umowy darowizny sporządzonego w dniu 12 lutego 2010 r. Wnioskodawczyni nie jest czynnym zarejestrowanym podatnikiem podatku od towarów i usług. Wnioskodawczyni nie jest rolnikiem prowadzącym działalność opodatkowaną podatkiem od towarów i usług VAT. Działka nr 1 i 2 nie była wykorzystywana przez Wnioskodawczynię w działalności rolniczej. W odniesieniu do działek nr 1 i 2 Wnioskodawczyni wskazała, że nie dokonywała dostawy produktów rolnych w rozumieniu art. 2 punkt 20 ustawy o podatku od towarów i usług z działki, o której mowa w opisie sprawy. Wnioskodawczyni zawarła umowę przedwstępną sprzedaży działki nr 1 i 2.

Warunki zawarcia umowy przedwstępnej sprzedaży działki nr 1 i 2 są następujące: uzyskanie przez kupującego prawomocnej, ostatecznej i wykonalnej decyzji o warunkach zabudowy, z której będzie wynikać możliwość zabudowania przedmiotowej nieruchomości obiektami zgodnie z planami inwestycyjnymi kupującego, w tym obiektem handlowym o powierzchni zabudowy nie mniejszej niż 600,00 m², uzyskania przez kupującego prawomocnej, ostatecznej i wykonalnej decyzji wydanej przez właściwy organ o pozwoleniu na budowę wjazdu na przedmiotową nieruchomość według koncepcji Kupującego na zasadzie prawo i lewoskrętu dla pojazdów o masie powyżej 25 ton, bez konieczności przebudowy układu drogowego, niestwierdzenia ponadnormatywnego zanieczyszczenia nieruchomości skutkującego koniecznością rekultywacji, potwierdzenia badaniami geotechnicznymi możliwości posadowienia na nieruchomości budynków przy zastosowaniu tradycyjnych technologii budowlanych, uzyskania przez Kupującego warunków przyłączy technicznych, przyłączy - kanalizacji sanitarnej, wodnej i kanalizacji deszczowej oraz przyłącza energetycznego, zgodnie z koncepcją kupującego, pozwalających na realizację planowanej inwestycji w okresie 6 miesięcy od dnia zawarcia przyrzeczonej umowy sprzedaży, bezobciążeniowego odłączenia przedmiotowej działki gruntu nr 1 i 2 i założenia dla niej nowej księgi wieczystej w terminie trzech miesięcy od podpisania aktu notarialnego kosztem i staraniem strony sprzedającej.

Działka nr 1 i 2 będzie objęta decyzjami o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

O warunki zabudowy i zagospodarowania terenu wystąpił "...".

Działka nr 1 i 2 jest odpłatnie udostępniona przez Wnioskodawczynię na podstawie umowy dzierżawy. Działka nr 1 i 2 jest udostępniona na cele budowlane. Działka nr 1 i 2 nie była i nie jest wykorzystywana przez Wnioskodawczynię poza podpisaną umową dzierżawy.

Przed sprzedażą działki nr 1 i 2 spółka wystąpiła o uzyskanie warunków przyłączeniowych na dostawę energii oraz wody i przyłącze kanalizacyjne. Wnioskodawczyni udzieliła spółce pełnomocnictw do dokonania wszelkich czynności związanych z uzyskaniem na terenie działki o numerze 1 i 2 warunków technicznych dotyczących przyłącza do sieci wodociągowej, kanalizacyjnej, kanalizacji deszczowej, sieci elektroenergetycznej oraz uzyskania decyzji na lokalizację zjazdu publicznego. Wnioskodawczyni wyraża i wyraziła zgodę na usytuowanie przez Kupującego tymczasowego przyłącza energetycznego. Wnioskodawczyni oświadcza, że przez cały okres obowiązywania umowy przedwstępnej niniejsze pełnomocnictwo jest nieodwołalne i nie wygasa wskutek śmierci Mocodawcy. Sprzedająca oświadcza, iż każdy z ustanowionych w niniejszym ustępie pełnomocników może reprezentować ją samodzielnie.

W świetle powyższego uznać należy, że Nabywca działek, będzie dokonywał szeregu określonych czynności w związku ze sprzedażą przez Wnioskodawczynię przedmiotowych działek. Pomimo że ww. czynności dokonywane będą przez przyszłego właściciela, to aby takie czynności mogły być poczynione, to faktyczny właściciel nieruchomości musi wystąpić z wnioskiem lub udzielić stosownych pełnomocnictw potencjalnemu przyszłemu właścicielowi, tak aby mógł on działać w jego imieniu. Jak wskazano wyżej, Wnioskodawczyni udzieliła Kupującemu stosownego pełnomocnictwa.

Zatem fakt, że ww. działania nie będą podejmowane bezpośrednio przez Wnioskodawczynię, ale przez osoby trzecie nie oznacza, że pozostają bez wpływu na sytuację prawną Zainteresowanej. Po udzieleniu pełnomocnictwa czynności wykonane przez osoby trzecie wywołają skutki bezpośrednio w sferze prawnej Wnioskodawczyni (mocodawcy). Z kolei osoby trzecie, dokonując ww. działań, uatrakcyjnią przedmiotowe działki stanowiące nadal własność Wnioskodawczyni. Działania te dokonywane za pełną zgodą Wnioskodawczyni, wpłyną generalnie na podniesienie atrakcyjności nieruchomości jako towaru i wzrost jej wartości.

Należy wskazać, że Wnioskodawczyni w taki sposób zorganizowała sprzedaż działek nr 1 i 2, że niejako jej działania łącznie z działaniami przyszłego nabywcy, stanowią pewnego rodzaju wspólne przedsięwzięcie.

Do czasu zawarcia umowy przyrzeczonej grunt będący własnością Wnioskodawczyni będzie podlegał wielu czynnościom. Wszystkie te czynności z punktu widzenia podatku VAT zostaną "wykonane" w sferze prawnopodatkowej Wnioskodawczyni. W tym kontekście bez znaczenia pozostaje okoliczność wykonywania ww. czynności przez potencjalnego nabywcę. W efekcie wykonywanych czynności dostawie podlega grunt o zupełnie innym charakterze jak w chwili zawarcia umowy przedwstępnej.

Zatem, w przedmiotowej sprawie, Wnioskodawczyni podejmując ww. czynności, zaangażowała środki podobne do tych jakie wykorzystują podmioty zajmujące się profesjonalnie obrotem nieruchomościami, o których mowa we wskazanych orzeczeniach w sprawach C-180/10 i C-181/10, tj. wykazała aktywność w przedmiocie zbycia nieruchomości porównywalną do działań podmiotów zajmujących się profesjonalnie tego rodzaju obrotem.

Ponadto działki są odpłatnie udostępnione przez Wnioskodawczynię na podstawie umowy dzierżawy. Działki są udostępnione na cele budowlane.

W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 693 § 1 i § 2 ww. ustawy - Kodeks cywilny - przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz.

Tak więc dzierżawa jest umową dwustronnie zobowiązującą i wzajemną. Odpowiednikiem świadczenia wydzierżawiającego, polegającego na oddaniu rzeczy do używania i pobierania pożytków, jest świadczenie dzierżawcy, polegające na płaceniu umówionego czynszu.

Z powyższego wynika, że umówiony między stronami czynsz jest wynagrodzeniem za możliwość korzystania z cudzej rzeczy i stanowi świadczenie wzajemne należne za używanie rzeczy przez jej dzierżawcę.

W związku z tym należy uznać, że dzierżawa stanowi odpłatne świadczenie usług, o którym mowa w art. 8 ust. 1 ustawy i podlega opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na mocy przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Tym samym wypełnia ona określoną w art. 15 ust. 2 ustawy definicję działalności gospodarczej.

Wobec powyższego, Wnioskodawczyni dokonując sprzedaży działek nr 1 i 2, nie będzie korzystała z przysługującego jej prawa do rozporządzania własnym majątkiem prywatnym. Jest to majątek wykorzystywany w prowadzonej działalności gospodarczej. Jak zostało wskazane powyżej, majątek prywatny to majątek danej osoby fizycznej, który nie jest przez nią wykorzystywany dla potrzeb prowadzonej działalności gospodarczej, a w całym okresie posiadania tego majątku osoba ta musi wykazywać zamiar wykorzystywania go w ramach majątku osobistego.

Wykorzystywanie przez Wnioskodawczynię w sposób ciągły dla celów zarobkowych ww. działek powoduje, że działki są wykorzystywane w prowadzonej przez Wnioskodawczynię działalności gospodarczej.

W ocenie tut. Organu uznać należy, że podejmowane przez Wnioskodawczynię działania oraz dokonane czynności wykluczają sprzedaż przedmiotowych działek w ramach zarządu swoim majątkiem prywatnym. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że sprzedaż przez Wnioskodawczynię działek nr 1 i 2 będzie dostawą dokonaną w ramach prowadzenia działalności gospodarczej w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, a Wnioskodawczyni będzie działać jako podatnik VAT, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy.

W konsekwencji, skoro w przedmiotowej sprawie występują przesłanki stanowiące podstawę uznania Wnioskodawczyni za podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, prowadzącego działalność gospodarczą, w myśl art. 15 ust. 2 ustawy, to czynność sprzedaży działek nr 1 i 2, będzie podlegała opodatkowaniu podatkiem VAT, jako odpłatna dostawa towarów na podstawie art. 5 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy.

Odnosząc się do kwestii stawki podatku od towarów i usług dla sprzedaży działek nr 1 i 2, należy w pierwszej kolejności dokonać analizy przepisu art. 113 ust. 1 i następne ustawy.

Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatników, u których wartość sprzedaży nie przekroczyła łącznie w poprzednim roku podatkowym kwoty 200.000 zł. Do wartości sprzedaży nie wlicza się kwoty podatku.

Zgodnie z art. 113 ust. 13 ustawy, zwolnień, o których mowa w ust. 1 i 9, nie stosuje się do podatników:

W przedmiotowej sprawie nie znajdzie zastosowania zwolnienie od podatku na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy, bowiem zgodnie z ww. art. 113 ust. 13 pkt 1 lit. d ustawy, zwolnienie z art. 113 ust. 1 ustawy nie ma zastosowania do podatników dokonujących dostaw terenów budowlanych.

Na mocy art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

W świetle art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a

pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.

Przy czym zarówno w treści ustawy, jak i w przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi lub zwolnienie od podatku.

W myśl art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę terenów niezabudowanych innych niż tereny budowlane.

Przez tereny budowlane - na podstawie art. 2 pkt 33 ustawy - rozumie się grunty przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jako akt prawa miejscowego wiąże zarówno organy administracji, osoby fizyczne, osoby prawne, jak i inne jednostki organizacyjne. Zatem w sytuacji, gdy na danym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego to właśnie zapisom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego należy nadać decydujące znaczenie dla oceny przeznaczenia danego terenu, w tym również dla potrzeb art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy o podatku od towarów i usług.

Jednocześnie należy wskazać, że kluczowa dla sprawy regulacja stanowi implementację art. 135 ust. 1 lit. k Dyrektywy 2006/112/WE Rady, zgodnie z którym państwa członkowskie zwalniają dostawy terenów niezabudowanych, inne niż dostawy terenów budowlanych, o których mowa w art. 12 ust. 1 lit.b.

W tym miejscu warto wyjaśnić, że stosownie do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-468/93 - Gemeente Emmen przeciwko Belastingdienst Grote Ondernemingen - "teren budowlany oznacza każdy nieuzbrojony lub uzbrojony teren uznany przez państwa członkowskie za teren z przeznaczeniem pod zabudowę". Tym samym, również w świetle orzeczeń TSUE za teren budowlany uznać można jedynie taki, który regulacjami prawa krajowego został przeznaczony pod zabudowę.

W konsekwencji, generalnie opodatkowane podatkiem VAT są dostawy, których przedmiotem są nieruchomości gruntowe zabudowane i niezabudowane, przy czym w przypadku tych ostatnich opodatkowane są wyłącznie te, których przedmiotem są tereny budowlane, czyli tereny przeznaczone pod zabudowę zgodnie z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku braku takiego planu - zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o których mowa w przepisach o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Pozostałe natomiast dostawy gruntów niezabudowanych, dla których nie obowiązuje plan zagospodarowania przestrzennego oraz nie wydano decyzji o warunkach zabudowy - są zwolnione od podatku VAT. Ustawa o podatku od towarów i usług w kontekście zastosowania właściwej stawki podatku VAT przy sprzedaży gruntu nakazuje oceniać przeznaczenie tego gruntu wyłącznie na podstawie istniejącego planu zagospodarowania przestrzennego oraz wydanych decyzji o warunkach zabudowy.

Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że działki nr 1 i 2 będą objęte decyzjami o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Zatem przedmiotowe działki będą spełniały definicję terenów budowlanych w rozumieniu art. 2 pkt 33 ustawy o podatku od towarów i usług i tym samym nie będą mogły korzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy.

Z uwagi na fakt, że w przedmiotowej sprawie nie zaistniały przesłanki umożliwiające zastosowanie zwolnienia z art. 43 ust. 1 pkt 9 ustawy, należy rozpatrzyć warunki do zastosowania zwolnienia dla dostawy nieruchomości wynikające z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Według art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, zwalnia się od podatku dostawę towarów wykorzystywanych wyłącznie na cele działalności zwolnionej od podatku, jeżeli z tytułu nabycia, importu lub wytworzenia tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia kwoty podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

W konsekwencji, aby zastosować zwolnienie od podatku, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, dla dostawy towarów, spełnione muszą być łącznie dwa warunki wskazane w tym przepisie, tj.:

* towary muszą służyć wyłącznie działalności zwolnionej,

* przy nabyciu (imporcie, wytworzeniu) tych towarów nie przysługiwało dokonującemu ich dostawy prawo do obniżenia podatku należnego o kwotę podatku naliczonego.

Niespełnienie choćby jednego z powyższych warunków daje podstawę do wyłączenia dostawy towarów ze zwolnienia od podatku VAT przewidzianego w ww. art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Z okoliczności sprawy wynika, iż działki nr 1 i 2 są odpłatnie udostępnione przez Wnioskodawczynię na podstawie umowy dzierżawy i są udostępnione na cele budowlane.

Jak wynika z opisu sprawy, nieruchomość Wnioskodawczyni nabyła na podstawie aktu notarialnego umowy darowizny sporządzonego w dniu 12 lutego 2010 r.

Należy nadmienić, że brak prawa do odliczenia należy odczytywać w kontekście tez zawartych w wyroku TSUE z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie C-280/04 Jyske Finans A/S przeciwko Skatteministeriet (pkt 24-26). W sprawie tej Trybunał wskazuje, że: "Zwolnienie przewidziane w art. 13 część B lit. c szóstej dyrektywy może obejmować zatem jedynie dostawy towarów, przy których nabyciu wyłączone było, na podstawie ustawodawstwa krajowego, prawo do odliczenia. Treść tego artykułu nie może być w tym aspekcie interpretowana w inny sposób, który umożliwiłby uniknięcie sytuacji, w której podatnik pozbawiony możliwości skorzystania z takiego zwolnienia podlegałby podwójnemu opodatkowaniu (pkt 24).

Jeśli tego rodzaju ustawodawstwo, jak to rozpatrywane w postępowaniu przed sądem krajowym, przewiduje, że przedsiębiorstwa, których działalność polega na wynajmie pojazdów mechanicznych mogą odliczyć podatek od zakupów przeznaczonych na tę działalność, to wynika z tego, że nabycie pojazdu przez tego rodzaju przedsiębiorstwo nie dotyczy w rozumieniu art. 13 część B lit. c szóstej dyrektywy wyłączenie prawa do odliczenia zgodnie z art. 17 ust. 6 tej dyrektywy. Nie można zatem uznawać, że odsprzedaż tego pojazdu zalicza się do dostaw podlegających zwolnieniu przewidzianemu w owym art. 13 część B lit.c. Okoliczność, że przy takim nabyciu nie przysługiwało prawo do odliczenia z tego względu, że - podobnie jak w sprawie przed sądem krajowym - nastąpiło ono od sprzedawców, którzy sami nie mogli, zgodnie z ustawodawstwem krajowym, odliczyć podatku naliczonego od dokonanych przez nich zakupów pojazdów i stąd nie zadeklarowali naliczonego podatku VAT, jest bez znaczenia dla kwalifikacji tego nabycia do celów stosowania owego art. 13 (pkt 25).

W tej sytuacji (...) art. 13 część B lit. c szóstej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że nie jest z nim sprzeczne ustawodawstwo krajowe, które poddaje opodatkowaniu podatkiem VAT czynności, w ramach których podatnik odsprzedaje, po przeznaczeniu na potrzeby swojego przedsiębiorstwa, towary, przy których nabyciu nie miało zastosowania wyłączenie prawa do odliczenia zgodnie z art. 17 ust. 6 zmienionej dyrektywy 77/388, i to mimo tego, że przy owym nabyciu, od podatnika pozbawionego możliwości zadeklarowania podatku VAT, nie przysługiwało z tego względu prawo do odliczenia (pkt 26)".

W art. 13 część B lit. c szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz.Urz.UE. L Nr 145, str. 1) wskazano, że nie naruszając innych przepisów Wspólnoty, Państwa Członkowskie zwalniają, na warunkach, które ustalają w celu zapewnienia właściwego i prostego zastosowania zwolnień od podatku i zapobieżenia oszustwom podatkowym, unikaniu opodatkowania lub nadużyciom: dostawy towarów przeznaczonych w całości dla działalności, która jest zwolniona od podatku na podstawie art. 28 ust. 3 lit. b), jeśli dla tych towarów nie przedsięwzięte zostały odliczenia podatkowe, jak również dla towarów, od których nabycia lub produkcji nie przysługiwało na podstawie art. 17 ust. 6 prawo do odliczenia podatku od wartości dodanej.

Zgodnie z art. 17 ust. 6 szóstej Dyrektywy, przed upływem najwyżej czterech lat od daty wejścia w życie niniejszej dyrektywy, Rada, stanowiąc jednogłośnie na wniosek Komisji, podejmie decyzję, które wydatki nie będą się kwalifikowały do odliczenia podatku od wartości dodanej. Odliczenie podatku od wartości dodanej nie będzie w żadnym przypadku obejmowało wydatków niebędących wydatkami ściśle związanymi z działalnością gospodarczą, takich jak wydatki na artykuły luksusowe, rozrywkowe lub wydatki reprezentacyjne.

TSUE w podanym wyżej wyroku orzekł, że art. 13 część B lit. c szóstej Dyrektywy Rady z dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku, zmienionej Dyrektywą Rady 94/5/WE z dnia 14 lutego 1994 r., należy interpretować w ten sposób, że nie jest z nim sprzeczne ustawodawstwo krajowe, które poddaje opodatkowaniu podatkiem od wartości dodanej czynności, w ramach których podatnik odsprzedaje, po przeznaczeniu na cele swojego przedsiębiorstwa, towary, przy których nabyciu nie miało zastosowanie wyłączenie prawa do odliczenia zgodnie z art. 17 ust. 6 zmienionej dyrektywy 77/388, i to mimo tego, że przy owym nabyciu, od podatnika pozbawionego możliwości zadeklarowania podatku VAT, nie przysługiwało z tego względu prawo do odliczenia.

Jak wskazano we wniosku, nieruchomość tę Wnioskodawczyni nabyła na podstawie aktu notarialnego umowy darowizny sporządzonego w dniu 12 lutego 2010 r. Czynność nabycia nieruchomości nie nastąpiła w ramach czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT. Zatem nie wystąpił podatek od towarów i usług.

Tym samym nie można uznać, że Wnioskodawczyni nie przysługiwało prawo do odliczenia podatku VAT, skoro dostawa nie była objęta tym podatkiem. W takiej sytuacji nie można mówić, że Wnioskodawczyni przysługiwało prawo do odliczenia podatku naliczonego przy nabyciu nieruchomości, lub że takie prawo Wnioskodawczyni nie przysługiwało.

Zatem dostawa przez Wnioskodawczynię działek nr 1 i 2 nie będzie korzystała także ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na fakt, że nie został spełniony jeden z warunków, o których mowa w tym przepisie.

Mając zatem na uwadze przedstawiony opis sprawy oraz powołane przepisy prawa należy stwierdzić, że w opisanych okolicznościach, w związku z planowaną sprzedażą działek nr 1 i 2, Wnioskodawczyni będzie działać jako podatnik VAT, o którym mowa w art. 15 ust. 1 ustawy, prowadzący działalność gospodarczą zdefiniowaną w art. 15 ust. 2 ustawy. Sprzedaż przez Wnioskodawczynię działek nr 1 i 2, będzie czynnością opodatkowaną podstawową stawką VAT w wysokości 23% - zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy.

Tym samym stanowisko Wnioskodawczyni należało uznać za prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Tut. Organ informuje, iż wydana interpretacja dotyczy tylko sprawy będącej przedmiotem wniosku (zapytania) Zainteresowanego. Inne kwestie, które nie zostały objęte pytaniem wskazanym we wniosku nie mogą być zgodnie z art. 14b § 1 Ordynacji podatkowej - rozpatrzone.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy - Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego). Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, wydana interpretacja traci swą aktualność.

Jednocześnie należy podkreślić, że niniejsza interpretacja została wydana na podstawie przedstawionego we wniosku opisu sprawy co oznacza, że w przypadku gdy w toku postępowania podatkowego, kontroli podatkowej, kontroli celno-skarbowej zostanie określony odmienny stan sprawy, interpretacja nie wywoła w tym zakresie skutków prawnych.

Zgodnie z art. 14na § 1 Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

Przepisów art. 14k-14n nie stosuje się, jeżeli korzyść podatkowa, stwierdzona w decyzjach wymienionych w § 1, jest skutkiem zastosowania się do utrwalonej praktyki interpretacyjnej, interpretacji ogólnej lub objaśnień podatkowych (art. 14na § 2 Ordynacji podatkowej).

Powyższe unormowania należy odczytywać łącznie z przepisami art. 33 ustawy z 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy - Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 2193, z późn. zm.), wprowadzającymi regulacje intertemporalne.

Stronie przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania jest przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.). Skargę wnosi się w dwóch egzemplarzach (art. 47 § 1 ww. ustawy) na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP (art. 54 § 1a ww. ustawy), w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy). W przypadku pism i załączników wnoszonych w formie dokumentu elektronicznego odpisów nie dołącza się (art. 47 § 3 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie z art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.