Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2660184

Wyrok
Sądu Okręgowego w Elblągu
z dnia 30 listopada 2017 r.
VI Ka 342/17

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodnicząca: Sędzia SO Małgorzata Kowalczyk-Przedpełska (spr.)

Protokolant st.sekr.sądowy Kamila Obuchowicz przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Mirosławy Mazurek i przedstawiciela Warmińsko-Mazurskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Olsztynie Piotra Szczudlińskiego.

Sentencja

Sąd Okręgowy w Elblągu VI Wydział Karny Odwoławczy po rozpoznaniu dnia 30 listopada 2017 r., w Elblągu sprawy: A. G. syna B.Z. ur. w N (...) oskarżonego z art. 107 § 1 kks na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Rejonowego w Nowym Mieście Lubawskim z dnia 27 kwietnia 2017 r., sygn. akt II K 60/17

I. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

II. zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe za postępowanie odwoławcze w tym 500 zł. tytułem opłaty.

Uzasadnienie faktyczne

A. G. s. B. i Z. zd. D. ur. (...) w N. oskarżony został o to, że:

w okresie od 01 sierpnia 2016 r. do 17 sierpnia 2016 r. w barze (...) przy ul. (...) w (...)- będąc osobą posiadającą tytuł prawny do władania w/w lokalem prowadził gry na automatach w rozumieniu art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zmianami), tj. na automatach: (...) nr (...) i (...) nr (...) stanowiących własność firmy (...) siedzibą w (...) wbrew przepisom art. 3, art. 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23, art. 23a ust. 1 w/w ustawy, tj. w szczególności bez wymaganej koncesji oraz poza kasynem gry,

- to jest o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks Wyrokiem Sądu Rejonowego w Nowym Mieście Lubawskim z dnia 27 kwietnia 2017 r. sygn.. II K 60/17:

1. oskarżonego (...) uznano za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, to jest przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks i za to na podstawie art. 107 § 1 kks wymierzono mu karę grzywny w wymiarze 50 (pięćdziesięciu) stawek dziennych po 100 (sto) złotych każda, 2. zasądzono od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty kwotę 500 (pięciuset) złotych i obciążono go w całości wydatkami poniesionymi przez Skarb Państwa od chwili wszczęcia postępowania.

Od powyższe wyroku apelację wniósł obrońca oskarżonego, zaskarżając wyrok w całości na korzyść oskarżonego i wyrokowi temu zarzucił:

Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 1 k.p.k. naruszenie prawa materialnego poprzez:

1. Naruszenie art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej stanowiącego integralną część traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 roku podpisanego w Atenach, na mocy, którego Polska od dnia 01 maja 2004 roku związana jest z aktami prawnymi Wspólnot i Europejskiego Banku Centralnego przyjętymi przed dniem przystąpienia - poprzez jego niezastosowanie.

2. Naruszenie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 ust. 1 lit. f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku (dawniej art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r. - uchylona nową dyrektywą 2015/1535 w dniu 7 października) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego Dz.U.UE.L.2015.241.1 - dalej Dyrektywy 2015/1535 - w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - poprzez ich niezastosowanie.

3. Naruszenie art. 1 ust. 1 lit. f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 września 2015 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r.) - dalej Dyrektywy 98/34/WE, w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r" nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s" poprzez uznanie (...) winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, podczas gdy działalność oskarżonego, polegająca na prowadzeniu gier na automatach nie stanowi czynu zabronionego, z uwagi na techniczny charakter art. 6 ust. L, art. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt. a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), a tym samym brak jest podstaw do przypisania odpowiedzialności za czyn zabroniony stypizowany w art. 107 § 1 k.k.s"

4. Naruszenie art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej - poprzez jego niezastosowanie. Naruszenie art. 107 § 1 k.k.s. poprzez jego zastosowanie jak i błędną wykładnię, polegającą na:

a) przyjęciu, iż wynajęcie części powierzchni lokalu i ewentualna opieka nad automatami do gry już wypełnia znamiona czynu zabronionego "urządzania lub prowadzenia" gry na automatach.

b) przyjęciu, iż na podmioty udostępniające lokale osobom prowadzącym działalność gospodarczą na automatach do gier hazardowych w ramach wolności gospodarczej, można nakładać sankcje karnoskarbowe.

6. Naruszenie art. 107 § 1 k.k.s. poprzez jego błędne zastosowanie jak i błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, iż zachowanie oskarżonego nosiło znamiona czynu zabronionego, podczas gdy nastąpiła pełna depenalizacja czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. ze względu na niemożność stosowania przepisów art. 6 ust. 1 w zw. art. 2 ust. 5 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej przez rząd polski przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.

7. Naruszenie art. 2 ust. 3 i 5 oraz z art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt.a u.g.h" poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż, urządzanie gier hazardowych na automatach bez zezwoleń i koncesji poza kasynem gry jest zakazane, podczas gdy przepisy te nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni oraz C- 303/15, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny.

8. Naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego pominięcie, w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 roku, co sprawia, iż art. 107 k.k.s" jako przepis blankietowy, odsyła do przepisów, które do 1 lipca 2016 roku nie nakładają obowiązków w nich wskazanych, względnie:

9. Naruszenie art. 10 § 4 k.k.s. poprzez jego pominięcie, albowiem mając na uwadze orzecznictwo TSUE, utrwalone orzecznictwo sądów powszechnych oraz stanowisko doktryny w okresie popełnienia zarzucanego oskarżonemu czynu, wskazujące, że brak notyfikacji Komisji Europejskiej przez rząd polski przepisów ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., powoduje niemożność stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, a co za tym idzie brak jest możliwości stosowania także przepisu sankcjonującego urządzanie lub prowadzenie gier na automatach tj. art. 107 § 1 k.k.s., oskarżony działał co najmniej w nieświadomości jego karalności.

II. Na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. w zw. z art. 438 pkt 2 k.p.k. naruszenie prawa procesowego:

1. W postaci art. 4, 5 § 2, 7, k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zgromadzonych w sprawie dowodów, tj.:

a) uznaniu, iż oskarżony dopuścił się prowadzenia gier na automatach, przy jednoczesnym braku dowodów na to wskazujących, tj. z umowy najmu jednoznacznie wynika, iż rola oskarżonego w przedmiotowym procederze sprowadzała się jedynie do wynajmowania lokalu.

b) uznaniu, iż "bezpośrednim stałym nadzorem nad automatami zajmował się A. G. pilnując, aby funkcjonowały one prawidłowo" podczas gdy z materiału dowodowego nie wynika, aby oskarżony dokonywał dodatkowych czynności, które mogłyby być uznane za prowadzenie gier, w szczególności nie wynika taka okoliczność z zeznań świadka P. które Sąd uznał za wiarygodne.

c) nie odniesienie się przez Sąd do faktu, iż oskarżony nie był właścicielem żadnego z przedmiotowych automatów do gier, oraz nie uzyskiwał korzyści majątkowej z tytułu potencjalnego prowadzenia gier na tychże automatach.

d) przyjęciu, iż kilkukrotne przeprowadzenie czynności z art. 107 § 1 k.k.s. przez funkcjonariuszy wobec oskarżonego oraz uprzednie prawomocne skazanie za dopuszczenie się przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s., pomimo zatarcia tego skazania, pozwalają na uznanie, iż oskarżony nie mógł pozostawać w usprawiedliwionej nieświadomości karalności zarzucanego mu czynu.

W oparciu o powyższe zarzuty, na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. oraz 437 § 1 k.p.k. wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu;

Ewentualnie:

2) uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I Instancji do ponownego rozpoznania.

Ponadto wniósł o rozważenie, kierując się zasadą nullum crimen, nulla poena sine legę, zawieszenia postępowania i skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) zapytania prejudycjalnego zmierzającego do uzyskania odpowiedzi:

1) Czy skoro Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15, w ślad za pytaniem prejudycjalnym, nie uwzględniał art. 107 k.k.s., to w świetle przepisu zawartego w art. 49 ust. 1 zdanie pierwsze Karty praw podstawowych Unii Europejskiej, dopuszczalna jest taka wykładnia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 ("inne wymagania") dokonywana w kontekście prawa krajowego, która rozszerza zakres przepisów niepodlegających notyfikowaniu Komisji poprzez odstąpienie od dosłownego brzmienia art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i bierze pod uwagę w szczególności funkcję tego ustawowego przepisu, a w konsekwencji głosi, iż do "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy nie kwalifikuje art. 6 ust. 1 ustawy, chociaż wcześniej Trybunał Sprawiedliwości do kategorii "przepisów technicznych" zaliczył art. 14 ust. 1 tej ustawy, który to przepis na dodatek w stosunku do art. 6 ust. 1 może mieć w mniejszym stopniu negatywny wpływ na sprzedaż automatów jako produktów (o sprzedaży tej mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34).

2) Czy art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE biorąc pod uwagę, że nie jest możliwa wykładnia funkcjonalna kosztem wykładni dosłownej na niekorzyść podmiotów objętych sankcją z art. 107 § 1 k.k.s.

Uzasadnienie prawne

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego (...) nie zasługiwała na uwzględnienie. Przytoczone w niej argumenty należy bowiem uznać tylko za polemikę z prawidłowymi ustaleniami sądu I instancji, który to przypisując oskarżonemu popełnienie przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks nie dopuścił się ani obrazy przepisów postępowania ani naruszenia norm prawa materialnego.

Argumenty przytoczone w apelacji nie przemawiały za potrzebą korekty wyroku w zakresie dotyczącym skazania (...)

W pierwszej kolejności należy odnieść się do podnoszonej w apelacji obrońcy oskarżonego kwestii obrazy prawa materialnego tj. błędnego przypisania oskarżonemu A. G. realizacji znamion art. 107 § 1 kks polegającego na działaniu wbrew przepisom art. art. 6 ust. 1 ugh, art. 14 ust. 1 ugh. Niniejsza sprawa dotyczyła czynu popełnionego przez A. w okresie od 01.08.2016 r. do 17.08.2017 r. tj. p po wejściu w życie z dniem 03.09.2015 r. znowelizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, wśród których znalazł się, wcześniej prawidłowo notyfikowany, art. 14 ust. 1 ugh. Należy tu wyraźnie zaznaczyć, że okres sprzed 03.09.2015 r. dotyczył naruszenia art. 6 ust. 1 ugh tj. w szczególności bez wymaganej koncesji, zaś po tej dacie naruszenia i art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh tj. w szczególności bez wymaganej koncesji i poza kasynem do gry. Tak więc co do czynu przypisanego A. G. to jego działanie odnosi się do stanu prawnego po nowelizacji i sąd orzekający zasadnie przyjął, że oskarżony naruszył art. 6 ust 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh.

Sąd ! instancji przypisując A. G. czyn z art. 107 § 1 kks, to przypisał mu urządzanie gier na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych. Z treści tej ustawy wynika zaś wiele obowiązków, których należy dochować, żeby legalnie prowadzić gry na automatach o szczególnym charakterze tj. losowo- komercyjnym, a niedochowanie tych obowiązków stanowi działanie "wbrew przepisom ustawy" wskazane w art. 107 § 1 kks. W tym miejscu należy też zaznaczyć, że w sytuacji, gdy sąd I instancji w opisie czynu przypisanego oskarżonemu wskazał przepisy ustawy o grach hazardowych, które oskarżony naruszył "w szczególności", to nie można zgodzić się z uwagą skarżącego by sąd kwalifikując czyn przypisany temu oskarżonemu tylko z art. 107 § 1 kks, to w sposób "niepełny" opisał i zakwalifikował ten czyn, a tym samym nie można było przyjąć, że doszło do naruszenia przepisu art. 107 § 1 kks poprzez oparcie orzeczenia w części dyspozytywnej wyłącznie o przepis blankietowy tj. art. 107 § 1 kks, skoro wskazano w wyroku przepisy ustawy o grach hazardowych, wbrew treści których A. (...) urządzał gry na automatach. Stąd należy przyjąć, że opis czynu przypisanego oskarżonemu - nawet bez sięgania do uzasadnienia wyroku- nie pozostawia wątpliwości co do tego, że jego przedmiotem jest zachowanie, polegające na prowadzeniu we wskazanym miejscu i czasie, przy użyciu określonych urządzeń tj. automatów do gier hazardowych i wbrew wymienionym przepisom ustawy z 19 listopada 2009 r. A to pozwoliło, nawet bez odwołania się do szczegółowej kwalifikacji czynu przypisanego oskarżonemu, przy poprzestaniu na kwalifikacji z art. 107 § 1 kks, na ustalenie znamion inkryminowanych działań i nie generowało wątpliwości co do tego, które przepisy ustawy o grach hazardowych brano pod uwagę Trzeba też zwrócić uwagę, że z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynikało jednoznacznie, że motywem wprowadzenia ograniczeń wolności działalności gospodarczej w obszarze urządzania czy prowadzenia gier na automatach były: po pierwsze, potrzeba zwiększenia kontroli państwowej nad rynkiem gier hazardowych oraz po drugie, zwiększenie ochrony obywateli przed negatywnymi następstwami uzależnienia od hazardu. Ustawodawca założył, że skoro organizujący gry hazardowe "sprzedają" pewną iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają, to ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. A temu służyło takie uregulowanie organizacji gier hazardowych by cele ustawy mogły być zrealizowane. Stąd w ustawie tej zawarto szereg przepisów dot. i tego jakie podmioty mogą się tą organizacją gier zająć i po spełnieniu jakich warunków. Skoro oskarżony A. G. zapewnił prowadzenie gier na automatach w celach komercyjnych w swoim lokalu, to tym samym miał gwarantować, że ma pełne rozeznanie i w zakresie dotyczącej samej obsługi wstawionych do jego lokalu przez spółkę automatów, jak i tego, że zna przepisy dotyczące organizacji gier, w tym przepisy ustawy o grach hazardowych i że będzie się do nich stosował i to nie tylko wybiórczo.

Po drugie należy przypomnieć, że skoro z treści uchwały Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. w sprawie I KZP 17/16 i z orzeczenia C-303/15 TSUE wynika wprost, że art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego i nie musiał być notyfikowany, to z tego należy wywodzić, że przepis ten obowiązywał i przed 03.09.2015 r. i po tej dacie i z tego przepisu oraz innych przepisów ugh wynikały określone obowiązki którym musiały poddać się osoby, które decydowały się na urządzanie lub prowadzenie gier o charakterze hazardowym. Gry na automatach określonych w art. 2 ugh mogły być więc prowadzone i urządzane tylko po uzyskaniu koncesji na kasyno, a co wyraźnie postanowiono w treści przepisu art. 6 ust. 1 ugh. W świetle przepisów całej ustawy o grach hazardowych ważne było bowiem nie tylko miejsce urządzania czy prowadzenia gier (gdyż art. 14 ust. 1 ugh dot. lokalizacji urządzania gier na automatach w kasynach), ale i to czy osoba prowadząca działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddała się działaniu zasad określonych tą ustawą, czy też przeciwnie, zasady te zignorowała i działalność tę prowadziła pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna nigdy nie posiadała, ani też nie ubiegała się o nie. A skoro dana osoba ignorowała wszystkie obowiązki wynikające z przepisów ugh sprzed 03.09.2015 r., a także ignorowała je dalej po 03.09.2015 r., to nie mogła skutecznie powoływać się na to, że samo stwierdzenie technicznego charakteru nie notyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh w brzmieniu sprzed 03.09.2015 r. to uwalniało ją od podporządkowania się pozostałym obowiązkom wynikającym z ugh, w tym konsekwencjom wyrażającym się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskano koncesji. Tym bardziej, że przecież działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych z uwagi, między innymi, na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości, nie może być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych, jako zwykły rynek gospodarczy, tym bardziej, że celem polityki państwa było poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej, i innego rodzaju nielegalnej działalności (co jasno i wyraźnie ujawnione zostały we wspomnianym wyżej uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych - patrz: druk sejmowy nr 2481/VI) Skoro zaś nietechniczny przepis art. 6 ust. 1 ugh obowiązywał cały czas, to z pewnością skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ugh w brzmieniu sprzed 03.09.2015 r. nie mógł odnosić się do całej ustawy, w tym i do art. 6 ust. 1 ugh i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie gier hazardowych, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymagało reglamentacji.

Ponadto nie można się zgodzić z argumentem, iż art. 6 ust. 1 ugh stanowił przepis subsydiarny względem art. 14 ust. 1 ugh (czy też traktowane były jako tożsame) bądź, że przepisy te są ze sobą tak związane, że obowiązywanie jednego wpływa na obowiązywanie drugiego przepisu. Bowiem w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016 r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh nie mają charakteru sprzężonego i subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016 r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, a wymogi dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Stąd nie można było uwzględnić stanowiska o podobnym charakterze art.6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, tym bardziej, że i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że "mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter".

Również argumenty przedstawione przez skarżącego co do możliwości interpretowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nowelizującej ugh z dniem 03.09.2015 r. w sposób przytoczony przez obrońcę tj. że oskarżony odczytywał ten przepis jako wprowadzający okres przejściowy dla podmiotów nie dysponujących koncesją na prowadzenie gier na dostosowanie się do wymogów ustawy - nie zasługują na podzielenie. Z przepisów ustawy o grach hazardowych obowiązujących i przed dniem 03 września 2015 r. i po tej dacie, to wynikało iż państwo chce utrzymać pełną kontrolę nad organizacją gier hazardowych, wymagając by urządzający takie gry, to prowadził je w formie określonej spółki, po uzyskaniu koncesji na kasyno (art. 6 ugh), a po dniu 03.09.2015 r. w myśl art. 14 ust. 1ugh by urządzał je wyłącznie w kasynach i "na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy" (czyli w sposób nawiązujący wyraźnie do art. 6 ust. 1 ugh tj. po uzyskaniu koncesji). Oskarżony prowadząc działalność w tym obszarze to winien więc zapoznać się z przepisami ustawy o grach hazardowych, a z zawartych tam uregulowań wywieść, że musi dopełnić liczne warunki by móc legalnie gry hazardowe prowadzić. Tym bardziej, że w art. 14 ust. 1 ugh znowelizowanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. - która obowiązywała od dnia 03 września 2015 r, to nadal podtrzymywano zasadę by gry na automatach były urządzane tylko po uzyskaniu koncesji na kasyno - co wynikało przecież z ciągle obowiązującego art. 6 ust. 1 ugh- i w kasynach, to niezrozumiałe są wywody, by przepis art. 4 ustawy zmieniającej interpretować w ten sposób, że chodziło o danie czasu do 1 lipca 2016 r. wszystkim podmiotom prowadzącym wcześniej i w jakikolwiek sposób działalność w obszarze gier hazardowych do dostosowania się do wymogów znowelizowanej ustawy o grach hazardowych, a nie tylko podmiotom do których wyraźnie przepis art. 4 był adresowany tj. podmiotom prowadzącym wcześniej legalną (tj. zgodną z przepisami ugh) działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 ugh lub w art. 7 ust. 2 ugh (gdzie w art. 6 ust. 1 ugh wyraźnie wskazano, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona tylko na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry). Skoro zaś oskarżony nie uzyskali koncesji na prowadzenie kasyna, czyli nie zastosowali się do wymogu z art. 6 ust. 1 ugh, to tym samym nie mógł być uznawani za podmioty o których mowa w art. 4 ustawy zmieniającej tj. za adresatów okresu dostosowawczego. Tym bardziej, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. nie dotyczył tylko dostosowania się do wymogu zawartego w zmienionej z dniem 03.09.2015 r. treści art. 14 ust. 1 ugh, ale dostosowania się do wszystkich wymogów zmienionych ww. ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. w zakresie wymienionych tam przepisów. Tak więc ani treść przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r., ani jego wykładnia językowa czy celowościowa, nie stwarzała podstaw do przyjęcia, że oskarżony A. mógł pozostawać w usprawiedliwionym przekonaniu, że z uwagi na okres dostosowawczy wyrażony w przepisie ww. art. 4, to ma czas do dnia 01 lipca 2016 r. by urządzić czy prowadzić gry na automatach, mimo, że prowadził gry na automatach wbrew i innym przepisom ustawy o grach hazardowych i to nie tylko tym znowelizowanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r., ale wcześniej obowiązującym i wbrew przepisowi art. 6 ust. 1 ugh tj. bez koncesji na kasyno i dlatego nie mógł się słusznie uważać za podmiot prowadzący działalność w zakresie o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Obecnie co do wykładni ww. przepisu wypowiedział się też Sąd Najwyższy, który to w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie I KZP 1/16 wyraźnie wskazał, że "przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, Dz. U. z 2015 r. poz. 1201, dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia)"/publ. OSNKW 2016/6/36, KZS 2016/7-8/20, KZS 2016/6/44, Biul.PK 2016/4-6/7-8, Biul.SN 2016/6/18/. Postanowienie to zapadło na tle przedstawienia sądowi Najwyższemu zagadnienia prawnego, które według sądu kierującego to zagadnienie do rozpoznania przez SN, to wymagało zasadniczej wykładni ustawy, ale według SN nie wymagało podjęcia uchwały zawierającej taką wykładnię. SN bowiem wyraźnie wskazał, że sąd kierujący zapytanie, to podnosząc wątpliwości co do wykładni przepisu art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, to w swoich rozważaniach pominął pełną treść art. 4 ustawy nowelizującej, gdyż całkowicie przemilczał i nie dostrzegł tego, że przepis ten odsyłał wprost do przepisów art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. A art. 6 ust. 1 ugh nie był znowelizowany ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i przepis art. 4 tej ustawy to akurat nie dotyczył art. 6 ust. 1 ugh jako przepisu który miał zostać dostosowany do wymogów ustawy zmieniającej z dnia 12 czerwca 2015 r. w terminie do dnia 01 lipca 2016 r. Stąd nie można było wywodzić, że na tle zagadnienia przedstawionego SN, w wyniku którego zapadło postanowienie SN z 28 kwietnia 2016 r. w spr. I KZP 1/16, to faktycznie można było stwierdzić, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, to był niejasny, czy wywołujący wątpliwości co do jego wykładni. Tym bardziej, że art. 6 ust. 1 ugh obowiązywał i przed i po 3.09.2015 r., a mimo tego podmioty urządzające gry na zatrzymanych w sprawie automatach, to nie uzyskały koncesji na prowadzenie kasyna.

Stąd nie było podstaw aby w czasie czynu ustalonego w niniejszej sprawie, to interpretować art. 4 ww ustawy jako swoistą abolicję dla osób urządzających i prowadzących gry hazardowe bez koncesji na kasyno i poza kasynem w okresie po dniu 03.09.2015 r.

Nawiązując zaś do podniesionych zarzutów, co do zarzutu naruszenia art. 10 § 3kks czy art. 10 § 4 kks, to należy obrońcy wskazać, że argumenty podnoszone przez autora apelacji odnoszą się do wybranego orzecznictwa i poglądów doktryny czy też własnej interpretacji skarżącego dot. obowiązywania i charakteru art. 6 ust. 1 ugh, art. 14 ust. 1 ugh, a także wykładni art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. Jednak autor apelacji nie nawiązał w żaden sposób do wymowy dowodów zgromadzonych w niniejszej sprawie, a sprawa karna ma za zadanie ustalić czy dany oskarżony popełnił zarzucane (a w efekcie przypisane) mu przestępstwo i jaki towarzyszył mu zamiar. Jak wyżej wskazano, to A. G|^|w swoich wyjaśnieniach nie odwoływał się ani do treści przepisów ustawy o grach hazardowych ani do tego jak te przepisy interpretował. A w takich okolicznościach, to trudno przyjąć by wykazano dowodami, że oskarżony ten faktycznie brał pod uwagę przywołaną przez obrońcę w apelacji treść art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r., art. 6 ust. 1 ugh, art. 14 ust. 1 ugh, oceniał czy te dwa ostatnie przepisy mają charakter tożsamy i są względem siebie subsydiarne i dokonywał ich interpretacji i by sąd I instancji wydając wyrok mógł realnie ocenić zamiar i winę oskarżonego A. G. przez pryzmat wiedzy tego oskarżonego w zakresie obowiązujących wykładni prawa w obszarze przepisów o grach hazardowych w czasie czynu i w okresie poprzedzającym, skoro oskarżony na ten temat się nie wypowiedział. Dlatego brak możliwości realnego wykazania dowodami w niniejszej sprawie, że A. G(^^ opierał swoje przekonanie o legalności prowadzonej działalności w czasie czynu mu przypisanego na takich autorytetach jak TSUE, Sąd Najwyższy, sądy powszechne, czy interpretując obowiązywanie art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 ugh czy art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015 r. tj. właśnie w taki sposób jak to zaprezentowano w apelacji, stąd wobec braku sygnałów od samego A. G. by wiedzę w takich obszarach, i to tak obszerną, posiadał, to stanowi o gołosłowności argumentów z apelacji. To zaś, że obrońca oskarżonego posiada wiedzę w obszarze zaprezentowanym w środku zaskarżenia, nie oznacza automatycznie, że wiedzę taką miał też oskarżony i że nią się kierował uznając, że działa legalnie z uwagi na wątpliwości tak co technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh, jak i tego czy mógł legalnie działać po 03 września 2015 r. tj. po wejściu w życie ustawy nowelizującej ugh i jak interpretował treść art. 4 ustawy nowelizującej z 12 czerwca 2015 r. Sąd musi bowiem mieć podstawy by ocenić zamiar oskarżonego w czasie czynu, a wymowa treści wyjaśnień oskarżonego, to nie pozwala na zasadne przyjęcie, że oskarżony ten tak interpretował przepisy prawa, jak to zaprezentował w apelacji jego obrońca.

A z tych powodów -a także w świetle powyższych rozważań- to argumenty przytoczone przez obrońcę A. G. przez sąd odwoławczy nie mogły być uwzględnione.

Błąd co do wystąpienia okoliczności wyłączającej bezprawność czy nieświadomości karalności, musi być usprawiedliwiony. A w okolicznościach sprawy, gdy A. G. był już karany za czyny z art. 107 par. 1 kks, to można przyjąć, że miał jednak świadomość naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych i godził się na prowadzenie gier na automatach wbrew przepisom tej ustawy. Skoro zaś od odpowiedzialności karnej - w myśl art. 10 § 3 kks czy art. 10 § 4 kks uwalnia tylko usprawiedliwione błędne przekonanie, że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność czy usprawiedliwiona nieświadomość karalności, to skoro oskarżony nie wskazał w wyjaśnieniach bądź w inny sposób że dołożył starań by poznać przepisy ustawy o ugh, to nie można przyjąć by to wystarczyło do przyjęcia "usprawiedliwionego" stanowiska oskarżonego w tym zakresie i by zanegować prawidłowość zamiaru przyjętego przez sąd I instancji. Z ustaleń faktów poczynionych przez sąd musi bowiem wynikać, że dany sprawca podjął starania, w wyniku których uzyskał pewne informacje, że jego czyn nie podlega odpowiedzialności karno-skarbowej. A tego w ustalonych okolicznościach sprawy nie można było stwierdzić, a tym samym przyjąć by zaistniały podstawy do przyjęcia w omawianej sprawie możliwości zastosowania instytucji z art. 10§ 3 kks czy art. 10§ 4 kks, czy tego, że oskarżony działał tylko z zamiarem ewentualnym. Bowiem osoba podejmując działania związane z prowadzeniem gry na automatach, co wynika z ustawy o grach hazardowych, to w sytuacji gdy chciałby legalnie, bez narażania się na odpowiedzialność karno-skarbową, takie gry urządzać to - co wynika ze stanowczych przepisów ustawy o grach hazardowych- musiałby prowadzić działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 6 ust. 4 ugh/obecnie art. 6 ust. 5 ugh), po uzyskaniu koncesji na kasyno (art. 6ust. 1 ugh), w kasynie (art. 14 ust. 1 ugh), a w sytuacji wątpliwości co do tego czy gra którą chce urządzać jest grą na automatach, która musi być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno, to powinna zwrócić się do Ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji czy gra jest grą na automacje w rozumieniu ustawy czy też nie (co wynika z art. 2 ust. 6 ugh) i czy urządzenie takiej gry wymaga spełnienia warunków z art. 6 ugh i 14 ugh. Dlatego oskarżony A. G. decydując się na prowadzenie gier hazardowych na automatach nie w kasynie, ale w barze, to powinien się liczyć z tym, że takie działanie bez koncesji na kasyno i poza kasynem, celem prowadzenia gier na tych automatach, bez upewnienia się (skoro brak na to dowodów) czy jest to bezwarunkowo legalne w świetle obowiązujących przepisów ugh, to powoduje, że skarżący w apelacji, nie mógł zasadnie powołać się na wykazaną dowodami usprawiedliwioną nieświadomość karalności, czy usprawiedliwione błędne przekonanie u A. G. że zachodzi okoliczność wyłączająca bezprawność co do legalności jego działań.

Ponadto wobec treści wyjaśnień oskarżonego, to nie można było uwzględnić powołania się tylko przez obrońcę na jego własną a nie przeprowadzoną przez oskarżonego (skoro oskarżony nic o tym nie wspomniał) interpretację art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. ustawy nowelizującej ustawę o grach hazardowych czy wybrane przez obrońcę i przytoczone przez niego orzeczenia lub poglądy z doktryny o konsekwencjach braku notyfikacji przepisów technicznych zawartych w ugh, a w efekcie przyznać, że doszło do naruszenia art. 10 § 3 kks czy art. 10 § 4 kks poprzez pominięcie tych przepisów. Należało bowiem wykazać i ustalić, że to nie obrońca, tylko oskarżony A. G. pozostawał w usprawiedliwionej nieświadomości tak bezprawności jak i karalności czynów z art. 107 § 1 kks, a tego doprowadzając - mimo pozycji w spółce związanej z posiadaniem większości udziałów- do ich rozwiązania czy odstąpienia od nich do dnia 04.09.2015 r., to urządzał gry na automatach opisanych w czynie przypisanym w sposób naruszający przepisy ugh.

Mając więc na uwadze powyższe rozważania, to argumenty przytoczone przez skarżącego dla wykazania zasadności zarzutów z apelacji w zakresie dotyczącego A. G. to należy potraktować w kategoriach odmiennego poglądu opartego na własnej, wybiórczej i dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, czy przywołania takich orzeczeń i poglądów, które nie mogły jednak doprowadzić do postulowanej korekty wyroku w zakresie dot. tego oskarżonego. Bowiem w wyniku swobodnej oceny dowodów, utrzymanej w granicach racjonalności sąd I instancji wskazał, które z dowodów dot. rozpoznawanej sprawy zasługują na wiarygodność, przy czym pogląd ten zasługuje na aprobatę sądu odwoławczego, gdyż wbrew wywodom skarżących, ocena materiału dowodowego, dokonana przez pryzmat logicznego myślenia i doświadczenia życiowego pozwalała na przypisanie temu oskarżonemu występku z art. 107 § 1 kks. W ocenie sądu odwoławczego sąd rejonowy zgromadził wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy materiał dowodowy i ocenił go właściwie, co wynika tez z pisemnego uzasadnienia zaskarżonego wyroku, a w oparciu o tę ocenę poczynił prawidłowe ustalenia faktyczne i wyprowadził trafny wniosek o winie oskarżonego. Sąd rejonowy nie dopuścił się zatem takiej obrazy przepisów postępowania, która miałaby wpływ na treść wyroku, i obrazy prawa materialnego, w postaci przepisów wskazanych przez skarżącego, zaś kontrola odwoławcza uzasadnia stwierdzenie, że zaskarżony wyrok jest zasadny.

Ponadto należy przyjąć, iż wymierzona oskarżonemu kara jest jak najbardziej sprawiedliwa, uwzględnia zarazem wszystkie dyrektywy wymiaru kary, o których mowa w art. 13 § 1 kks, a co do wymiaru samej grzywny- z art. 23 § 1 i 3 kks,, a także sytuację majątkowo-osobistą oskarżonego. Poza tym kara grzywny w takiej wysokości będzie oddziaływać właściwie na społeczeństwo, osiągając w ten sposób cele prewencji ogólnej, poprzez odstraszanie innych od popełniania tego typu przestępstw.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na mocy art. 437 § 1 kpk w zw. z art. 113§1 kks utrzymał w mocy zaskarżony wyrok.

Rozstrzygnięto też o zasądzeniu od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kosztów za postępowanie odwoławcze i opłaty na mocy art. 636 par. 1 kpk.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów powszechnych.