Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 1566504

Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie
z dnia 8 maja 2014 r.
V SA/Wa 518/14

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia NSA Ewa Wrzesińska-Jóźków.

Sędziowie WSA: Beata Krajewska (spr.), Izabella Janson.

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2014 r. sprawy ze skargi G (...) na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia (...) stycznia 2012 r. nr (...) w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu z tytułu realizacji projektu z naruszeniem obowiązujących procedur;

1.

uchyla zaskarżoną decyzję;

2.

zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz G. (...) kwotę (...) zł ((...)) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Uzasadnienie faktyczne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 24 lipca 2012 r. (sygn. akt V SA/Wa 709/12) oddalił skargę G. (...) na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia (...) stycznia 2012 r., nr (...), utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji z dnia (...) listopada 2011 r., nr (...), określającą przypadającą do zwrotu przez G. (...) kwotę dofinansowania ze środków EFRR.

Kwota ta została określona na (...) zł. (wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych) i stanowiła część dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przekazanego G. (...) na podstawie umowy z dnia (...) kwietnia 2010 r.

Ustalony przez Zarząd Województwa M. i potwierdzony przez Sąd I instancji w wyroku z dnia 24 lipca 2012 stan faktyczny był następujący:

W dniu (...) stycznia 2009 r. w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, zawarta została umowa nr (...) pomiędzy G (...) a firmą "(...)" Sp. z o.o z siedzibą w O. Zgodnie z treścią zawartej umowy jej przedmiot został określony jako " Budowa wielofunkcyjnego budynku dla potrzeb kultury w B. " (§ 1 umowy), termin zakończenia robót ustalono na dzień 31 maja 2010 r. (§ 3 ust. 2), za datę wykonania zobowiązania wynikającego z umowy uznano datę odbioru, stwierdzoną w protokole odbioru końcowego do dnia 30 czerwca 2010 r. (§ 3 ust. 2.2). Strony ustaliły również, iż opóźnienie terminu zakończenia przedmiotu umowy jest możliwe w przypadku działania siły wyższej, za którą uważa się zdarzenia o charakterze nadzwyczajnym, występujące po zawarciu umowy, a których Strony nie były w stanie przewidzieć w momencie zawierania umowy i których zaistnienie lub skutki uniemożliwiają wykonanie zawartej umowy zgodnie z jej treścią.

W dniu (...) kwietnia 2010 r. pomiędzy Województwem M. a G.B., zawarta została umowa nr (...) o dofinansowanie projektu pt. "Budowa wielofunkcyjnego budynku dla potrzeb kultury w B. ", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach priorytetu VI "Wykorzystanie Walorów Naturalnych i Kulturowych dla rozwoju Turystyki i Rekreacji", Działanie 6.1 "Kultura" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa M. 2007-2013. W § 6 ust. 1 pkt 2 umowy strony określiły termin 30 czerwca 2010 r. jako datę graniczną rzeczowego zakończenia realizacji zgłoszonego projektu. Na podstawie tej umowy beneficjentowi przekazano środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w wysokości (...) zł.

Aneksem z dnia 30 czerwca 2010 r. nr (...) Województwo Mazowieckie oraz G. (...) dokonały zmiany umowy z dnia (...) kwietnia 2010 r. określając m.in. nowy termin rzeczowego zakończenia realizacji projektu na 31 lipca 2010 r.

W dniu 17 czerwca 2011 r. Urząd Kontroli Skarbowej w W. w związku z prowadzonymi czynnościami w zakresie audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WM 2007-2013 przeprowadził oględziny w miejscu realizacji projektu "Budowa wielofunkcyjnego budynku dla potrzeb kultury w B. ".

Pismem z dnia 15 lipca 2011 r. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej w W. powiadomił Mazowiecką Jednostkę Wdrażania Programów Unijnych o nieprawidłowościach stwierdzonych w wyniku kontroli realizacji ww. projektu o dofinansowanie. W ocenie UKS doszło w sprawie do naruszenia art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z zawarciem aneksu do umowy nr (...), przesuwającego termin wykonania robót budowlanych w stosunku do zobowiązania zawartego w ofercie. Wskazano, iż termin zakończenia robót ustalony w przedmiotowej umowie określony był na dzień 31 maja 2010 r., jednak aneksem zmieniającym zawartą umowę został przesunięty na dzień 30 czerwca 2010 r.

Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych decyzją z dnia (...) listopada 2011 r. nr (...) określiła, że przypadająca do zwrotu przez Beneficjenta G. (...) kwota dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, przekazanego na podstawie ww. umowy z dnia (...) kwietnia 2010 r. w wysokości 533,393,89 zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych, winna zostać zwrócona w terminie 14 dni od dnia otrzymania decyzji.

W uzasadnieniu decyzji przytoczono przebieg podejmowanych w sprawie czynności oraz treść wyników kontroli UKS w W. Stwierdzono, iż ustalona rozbieżność pomiędzy wskazanym w umowie terminem określającym zakończenie robót budowlanych na dzień 31 maja 2010 r. a faktycznym terminem ich zakończenia tj. dniem 30 czerwca 2010 r., stanowi naruszenie art. 140 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W ocenie organu naruszenie procedur wynikających z ustawy Prawo Zamówień Publicznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy unijnych.

Pismem z dnia 5 grudnia 2011 r. G. (...) złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia organu I instancji wnosząc o jego uchylenie w całości. W uzasadnieniu pisma zarzucono MJWPU naruszenie przepisów postępowania poprzez pominięcie składanych w sprawie przez Beneficjenta wyjaśnień dotyczących motywów przesunięcia terminu zakończenia inwestycji, oraz poprzez pominięcie wniosków dowodowych zgłaszanych w toku postępowania. Wyjaśniono także, iż zmiana terminu odbioru końcowego z uwagi na warunki pogodowe nie miałaby wpływu na konkurencyjność oferty.

Rozpoznając odwołanie Zarząd Województwa M. decyzją z dnia (...) stycznia 2012 r., nr (...), utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia przytoczono dotychczasowy przebieg postępowania oraz treść przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie. W ocenie organu odwoławczego nie jest zasadne powoływanie się przez G. (...) na wystąpienie siły wyższej warunkującej zgodnie z treścią umowy przedłużenie terminu do wykonania umowy i podpisanie aneksu. Zdaniem organu, trudno za siłę wyższą uznać niekorzystne dla prac budowlanych warunki atmosferyczne w okresie zimowym czy dużą ilość opadów. W związku z powyższym zawarcie aneksu umożliwiającego przedłużenie o miesiąc terminu realizacji umowy zostało uznane za niezgodne z treścią art. 144 ust. 1 p.z.p. Zdaniem organu z uwagi na przeprowadzone w dniu 11 października 2011 r. spotkanie w siedzibie MJWPU z Beneficjentem, w którym wziął udział Burmistrz G. (...) nie można również uznać za uzasadniony zarzut naruszenia art. 10 k.p.a.

Pismem z dnia 20 lutego 2012 r. G. (...) złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Zarządu Województwa M. wydana w II instancji wnosząc o jej uchylenie w całości. Skarżąca podtrzymała zarzuty powoływane w toku postępowania odwoławczego, wskazała na błędną interpretację art. 144 i art. 7 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Podkreśliła prawo do zmiany umowy, ponieważ prawo to zostało zapisane w specyfikacji i w umowie. Gmina wyjaśniła, że odnośnie terminu realizacji umowy miała pełną akceptację MJWPU. Zarzuciła ponadto naruszenie przepisu art. 40 § 2 k.p.a. poprzez pominięcie w toku postępowania administracyjnego ustanowionego w sprawie pełnomocnika. W uzasadnieniu skargi podkreśliła, iż wbrew twierdzeniom organu II instancji nie można uznać warunków atmosferycznych panujących w zimie za przewidywalne.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 24 lipca 2012 r. WSA w Warszawie wskazał, iż zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 p.p.z. (w wersji aktualnej na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zmówienia publicznego) zabrania się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której, dokonano wyboru wykonawcy chyba, że Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zdaniem Sądu nie ulegało wątpliwości, iż Skarżąca we wzorze umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i w konsekwencji w zawartej umowie jako jedyny przypadek dopuszczalności opóźnienia terminu zakończenia przedmiotu umowy określiła działanie siły wyższej, za którą uważa się zdarzenia o charakterze nadzwyczajnym, występujące po zawarciu umowy, a których strony nie były w stanie przewidzieć w momencie jej zawierania i których zaistnienie lub skutki uniemożliwiają wykonanie umowy zgodnie z jej treścią.

W ocenie Sądu w kontekście niespornych ustaleń stanu faktycznego nie można uznać, iż w trakcie wykonywania przedmiotu umowy doszło do zdarzeń o charakterze nadzwyczajnym, których strony nie były w stanie przewidzieć w dacie podpisywania umowy.

"Siła wyższa" z definicji swej nie obejmuje sytuacji, którym można było zapobiec wiedząc o naturze jakiegoś zjawiska. Powszechnie wiadomym jest, iż okres kalendarzowej zimy, co do zasady nie jest okresem umożliwiającym swobodne i nieprzerwane prowadzenie prac budowlanych. Oczywistym jest zatem, iż przerwanie prac budowlanych z racji trudnych warunków atmosferycznych w tym okresie nie może być uznane za wystąpienie okoliczności, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. W ocenie Sądu, w oparciu o tak ustalony stan faktyczny, nie można było mówić o wystąpieniu siły wyższej, jako zdarzenia o charakterze nadzwyczajnym, którego strony nie były w stanie przewidzieć, warunkującej ewentualne przesuniecie terminu zakończenia prac związanych z realizacją przedmiotowego projektu i odpowiednio terminu wykonania umowy. Dokonując oceny zmiany umowy poprzez zmianę terminu zakończenia robót i terminu wykonania umowy o miesiąc nie można pominąć faktu, iż ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) zmienione zostało brzmienie art. 144 ust. 1 p.z.p. Od wejścia w życie tej zmiany, tj. od dnia 21 grudnia 2009 r. zakaz zmian postanowień umowy w stosunku do oferty dotyczy już tylko istotnych zmian umowy. Stosownie do art. 4 tej ustawy do zmian umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, z tym że do zmian umów zawartych od dnia 24 października 2008 r. stosuje się art. 144 ust. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. W kontekście tej zmiany ustawy należało dokonać oceny czy dokonana aneksem nr 3 zmiana umowy polegająca na przedłużeniu terminu wykonania robót i wykonania umowy o miesiąc jest istotną zmianą umowy. Sąd podzielił stanowisko organu, iż gdyby Zamawiający określił pierwotnie termin realizacji zamówienia zgodny z faktycznym wykonaniem, to potencjalni wykonawcy mogli inaczej skalkulować ceny swoich ofert. Przede wszystkim jednak wskazał, że mogliby zgłosić się do wykonawcy oceniający, iż w terminie do 30 czerwca 2010 r. są w stanie wykonać określone w SIWZ prace, których w terminie do 31 maja 2010 r. nie byliby w stanie wykonać. Oznacza to, że przedmiotowa zmiana miała charakter istotny w kontekście zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Zdaniem Sądu zaakceptowanie przez MJWPU zmiany terminu wykonania umowy, do której mają zastosowanie przepisu p.z.p. nie mogło odnieść skutku prawnego i pozostaje bez wpływu na ocenę, iż zmiana terminu została dokonana z naruszeniem przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p.

Na podstawie wyżej przytoczonych argumentów Sąd I instancji w wyroku z dnia 24 lipca 2012 r. uznał, że Skarżąca Gmina dokonała zmiany terminu zakończenia realizowanego projektu z naruszeniem przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p., doszło zatem do wykorzystania środków finansowych z naruszeniem obowiązujących procedur co skutkuje obowiązkiem zwrotu części wypłaconych środków finansowych.

Sąd nie podzielił natomiast proceduralnych zarzutów skargi.

Skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 lipca 2012 r., sygn. V SA/Wa 709/12, złożyła G. (...).

Zaskarżając go w całości oraz wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji wraz z zasądzeniem kosztów postępowania według norm przepisanych.

G. (...) zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

I.

prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez nietrafne przyjęcie, że przedłużenie terminu umowy było niezgodne z tą ustawą. Ustawodawca w art. 144 ust. 1 p.z.p., obowiązującym w dacie podpisania aneksu przez G. (...), nie określił co jest istotną zmianą umowy. W uzasadnieniu do projektu zmiany Prawa Zamówień Publicznych określa się, że zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynie na wybór podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Wobec tego błędne było uznanie Sądu, że nieznaczna zmiana terminu w świetle ustalonego w sprawie stanu faktycznego jest niezgodna z art. 144 ust. 1 p.z.p. i zapisami umowy nr (...);

II.

przepisów postępowania:

a)

art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 78 § 1 k.p.a. poprzez niedokonanie przez Sąd właściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej, mimo że organy nie zebrały wystarczającego materiału dowodowego, nie przeprowadziły wnioskowanych dowodów, ani też nie zapewniły stronie możliwości wypowiedzenia się w toku postępowania co do wniosków dowodowych.

b)

art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. polegające na tym, że Sąd w wyniku kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zauważył, że strona nie miała możliwości czynnego udziału w każdym stadium postępowania.

c)

art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 40 § 2 k.p.a. poprzez niewzięcie przez Sąd w wyniku kontroli legalności działalności administracji publicznej pod uwagę, że doręczając decyzje organy obydwu instancji pominęły pełnomocnika.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 lutego 2014 r., sygn. II GSK 1918/12, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie.

W uzasadnieniu NSA jednoznacznie stwierdził, iż Sąd I instancji nie naruszył przepisów dotyczących kontroli, w odniesieniu do ustalenia podstawy faktycznej wyrokowania.

Oceniając natomiast zawarty w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny uznał go za trafny i wskazał, iż naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. to polega na jego błędnej wykładni przepisu, która doprowadziła do pozostawienia w obrocie prawnym decyzji naruszającej prawo w ten sposób, że przyjmuje jako istotną zmianę treści umowy taką, której nie można przypisać tego znaczenia, bowiem nieznaczne przesunięcie terminu zakończenia inwestycji nie może być traktowane, jako zmiana wskazana w treści art. 144 ust. 1 p.z.p., obowiązującego w chwili zawarcia umowy.

Umowa zawarta przez Gminę w dniu (...) stycznia 2009 r. mogła być zmieniana na zasadach określonych w tym przepisie. W chwili zawarcia umowy treść art. 144 ust. 1 p.z.p. stanowiła, że prawo zakazuje zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zdaniem NSA z treści wskazanego przepisu nie mogą być wyciągane wnioski, które stały się podstawą oddalenia skargi przez Sąd I instancji. W sprawie poza sporem pozostaje treść art. 139 ust. 1 p.z.p., a to oznacza, że do umów w sprawie zamówienia publicznego mają zastosowanie przepisy k.c. w zakresie w jakim nie odstępuje od tych regulacji ustawa. Konsekwencją tego stwierdzenia musi być założenie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego korzysta z zasady wyrażonej w art. 353 1 k.c., aczkolwiek na gruncie p.z.p. ta zasada podlega modyfikacji. Zatem taka umowa może być zmieniana, a granicę tej zmiany wyznacza art. 144 ust. 1 p.z.p. W dniu zawarcia umowy przepis ten w sposób ogólny zakazywał zmian umowy, jednak jego wykładnia nie mogła prowadzić do nielogicznych wniosków, czyli stanowiska, według którego nie pozwalał dokonać jakiejkolwiek zmiany takiej umowy. Gdyby taki wniosek uznać za zasadny, to w ocenie NSA pozostawałby on tylko w zgodzie ze stanowiskiem prezentowanym przez Prezesa UZP, ale byłby sprzeczny z zasadami prawa i nielogiczny, a gospodarczo szkodliwy. Ochrona środków publicznych, z których finansuje się zamówienie nie jest wartością, która usuwałaby z pola widzenia inne zasady prawem chronione. Swoboda kontraktowania jest fundamentem chronionego prawem porządku prawnego, a ze względu na ochronę środków publicznych może być ograniczana, co czyni art. 144 ust. 1 p.z.p., przy czym treść tego przepisu musi tak być wykładana, by przepis przeciwdziałał nadużyciom, ale nie wykluczał możliwości wydatkowania środków publicznych, a więc w konsekwencji realizacji interesu publicznego.

Dla Naczelnego Sądu Administracyjnego jest niewątpliwe, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawsze mogła i może być zmieniana, jeżeli dotyczy to postanowień nieistotnych, a gdy ma się odnosić do istotnych - to na warunkach określonych w art. 144 ust. 1 p.z.p.

Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył, iż zawsze rozważania należy odnieść do konkretnego przypadku a w tej konkretnej sprawie analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że G. (...) w dokumentacji przetargowej, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt XVI) jako podstawę wyboru oferty wskazała tylko cenę i przyjęła dla niej wagę 100%. Zatem dla umowy będącej przedmiotem decyzji kontrolowanej przez WSA w Warszawie istotnym elementem treści nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór oferty. Z tego powodu NSA nie uznał argumentacji Sądu I instancji, w której wskazano, że zmiana tego terminu potencjalnie mogła ograniczyć krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie. W ocenie Sądu II instancji takiego związku nie można przyjmować, skoro termin nie decydował o korzystności oferty.

Konkludując, Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie stwierdził, iż w rozpoznawanej sprawie nie doszło do zmiany istotnych warunków umowy a zatem nie mają do niej zastosowania te postanowienia art. 144 ust. 1 p.z.p., które wiążą się z takim zakresem zmian. Z tego powodu rozważania Sądu I instancji w zakresie dopuszczalności zmian ze względu na nadzwyczajne okoliczności nie mogły mieć znaczenia dla oceny skarżonego wyroku.

Mając na uwadze powyższe argumenty oraz treść art. 185 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił skargę kasacyjną.

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ponowie rozpoznający sprawę zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 190 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnia prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 lutego 2014 r., sygn. II GSK 1918/12, w sposób jednoznaczny dokonał wykładni art. 144 ust. 1 Prawa zamówień Publicznych stwierdzając, iż w rozpoznawanej sprawie nie doszło do zmiany istotnych warunków umowy a zatem nie mają do niej zastosowania te postanowienia art. 144 ust. 1 p.z.p., które wiążą się z takim zakresem zmian.

Związany tym stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego i w orzekającym składzie je podzielając Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa M. z dnia (...) stycznia 2012 r., nr (...), utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji z dnia (...) listopada 2011 r., nr (...) określającą przypadającą do zwrotu przez G. (...) kwotę dofinansowania ze środków EFRR w wysokości (...) zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

W toku ponownego rozpoznawania sprawy organ winien mieć na uwadze wykładnię przyjętą przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku w oparciu o art. 145 § 1 ust. 1 lit. a oraz art. 200 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.