IV SA/Gl 965/18, Kryteria rozstrzygania o opiece naprzemiennej. Dopuszczalność rozstrzygania w sprawach opieki naprzemiennej przez organ administracji. - Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach

Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2637680

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 23 stycznia 2019 r. IV SA/Gl 965/18 Kryteria rozstrzygania o opiece naprzemiennej. Dopuszczalność rozstrzygania w sprawach opieki naprzemiennej przez organ administracji.

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia WSA Beata Kozicka.

Sędziowie WSA: Beata Kalaga-Gajewska (spr.), Renata Siudyka.

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi S. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Częstochowie z dnia (...) r. nr (...) w przedmiocie świadczenia wychowawczego oddala skargę

Uzasadnienie faktyczne

W dniu 1 sierpnia 2017 r. S. M. (dalej: "skarżący") złożył do Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Z. wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w rodzinie dziecko - J. M. (ur. (...) r.).

W tym samym dniu, tj. 1 sierpnia 2017 r. do tego samego organu wpłynął wniosek A. M. (matka małoletniego J. M.) o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na to samo dziecko, która w składzie rodziny wykazała poza sobą syna J. (ur. (...) r.) i syna S. (ur. (...).).

Prezydent Miasta Z. w dniu (...) r. wydał dwie decyzje:

- nr: (...) - przyznającą skarżącemu świadczenie wychowawcze na dziecko - J. M. w wysokości 500,00-zł miesięcznie, na okres od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r., uzasadniając to rozstrzygnięcie spełnieniem warunków do przyznania wnioskowanego świadczenia wychowawczego;

- nr: (...) - odmawiającą przyznania A. M. świadczenia wychowawczego na dziecko - J. M., uzasadniając to tym, że skarżący złożył wniosek wcześniej.

W dniu 5 października 2017 r. A. M. wniosła odwołanie od powyższej decyzji podnosząc, że to ona sprawuje opiekę nad dziećmi i mieszka z nimi, natomiast skarżący zamieszkuje pod innym adresem i ma ustalone kontakty z dziećmi. Z załączonego do odwołania postanowienia Sądu Okręgowego w C. I Wydział Cywilny z dnia (...) r. sygn. akt (.,..), wydanego w przedmiocie zabezpieczenia roszczeń na czas procesu wynika, że:

1) Sąd powierzył sprawowanie pieczy nad małoletnimi dziećmi obojgu rodzicom, ustalił miejsce zamieszkania dzieci w każdorazowym miejscu zamieszkania matki, z prawem zabierania dzieci przez ojca w każdy pierwszy, drugi i czwarty weekend miesiąca poczynając od zakończenia zajęć szkolnych przez dzieci w piątek do rozpoczęcia zajęć szkolnych w najbliższy poniedziałek oraz w każdy wtorek i czwartek od godziny 14°° do 19°°, w latach parzystych w okresie Świąt Bożego Narodzenia poczynając od godziny 18°° w wigilię do godziny 20°° pierwszego dnia świąt, w okresie świat Wielkanocnych od godziny 12°° w Wielką Sobotę do godziny 20°° pierwszego dnia świąt, ustalając, że w latach nieparzystych kontakty będą odbywały się naprzemiennie, w pierwszy tydzień ferii zimowych, w okresie od 15 lipca do 15 sierpnia każdego roku;

2) Sąd zobowiązał pozwanego S. M. do łożenia na utrzymanie małoletnich dzieci S. M. i J. M. kwoty po 500,-zł miesięcznie, począwszy od dnia 1 września 2017 r., do rąk ustawowej przedstawicielki A. M.

W trakcie przeprowadzonego w dniu 10 października 2017 r. wywiadu środowiskowego ustalono, że A. M. jest w trakcie rozprawy rozwodowej i mieszka z dziećmi - synami S. i J. pod adresem Z., ul. (...) wraz z, a jej mąż (skarżący) nie przebywa w miejscu zameldowania pod tym adresem i utrzymuje stały kontakt z synami stosując się do powyżej zacytowanego postanowienia Sądu z dnia (...) r. sygn. akt (...). Pomiędzy małżonkami występuje konflikt na tle opieki nad dziećmi, gdyż skarżący chciałby sprawować opiekę naprzemiennie. Nadto, płaci alimenty na dzieci w wysokości po 500,-zł miesięcznie na każde z nich począwszy od miesiąca września 2017 r. W konkluzji wywiadu pracownik socjalny stwierdził, że to matka sprawuje pełną opiekę nad dziećmi i prowadzi z nimi wspólne gospodarstwo domowe, natomiast skarżący utrzymuje z nimi stały i regularny kontakt.

W dniu 6 października 2017 r. organ wezwał skarżącego do złożenia wyjaśnień, kto sprawuje faktycznie opiekę nad małoletnimi jego dziećmi.

W odpowiedzi na wezwanie skarżący w dniu 24 października 2017 r. złożył oświadczenie, że opiekę nad dziećmi sprawuje razem z małżonką, gdyż żadne z rodziców nie ma ograniczonych praw rodzicielskich, a dzieci spędzają mniej więcej równy czas z każdym z rodziców i w trakcie pobytu u niego mają zapewnioną opiekę.

Prezydent Miasta Z. decyzją z dniu (...) r., nr (...), działając na podstawie art. 132 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm., w skrócie: "k.p.a."), uchylił własną decyzję z dnia (...) r., nr (...), oraz przyznał A. M. świadczenie wychowawcze na dziecko - syna J. w wysokości 500,00-zł miesięcznie, na okres od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r.

W dniu (...) r. Prezydent Miasta Z. wydał postanowienie w sprawie wznowienia z urzędu postępowania w sprawie uchylenia własnej decyzji ostatecznej Nr (...) z dnia (...) r. przyznającej skarżącemu świadczenie wychowawcze na dziecko - J. M. w wysokości 500,00-zł miesięcznie, na okres od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r.

W dalszej kolejności Prezydent Miasta Z. decyzją z dnia (...) r., nr: (...), w pkt 1 orzekł o uchyleniu własnej decyzji ostatecznej nr: (...) z dnia (...) r. w sprawie ustalenia skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko - syna J., a w pkt 2 tej decyzji odmówił mu przyznania prawa do świadczenia wychowawczego na tego syna, w okresie od dnia 1 października 2017 r. do dnia 30 września 2018 r. W uzasadnieniu decyzji podniósł, że powodem wydania tej decyzji po wznowieniu postępowania było wyjście na jaw istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych lub nowych dowodów istniejących w dniu wydania decyzji, nieznanych organowi, który wydał decyzję. Zdaniem organu I instancji z przeprowadzonego w dniu 11 października 2017 r. wywiadu środowiskowego oraz z postanowienia Sądu Okręgowego w C. z dnia (...) r. sygn. akt (...) wynika, że to matka - A. M. pełni opiekę nad małoletnimi dziećmi: S. i J. Powyższa decyzja została doręczona skarżącemu w dniu 22 lutego 2018 r.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący stwierdził, że została ona wydana jedynie w oparciu o rozmowę i wywiad przeprowadzony z jego żoną - A. M. Odnosząc się do przywołanego postanowienia Sądu podniósł, że z jego treści jasno wynika, że obydwoje małżonkowie sprawują opiekę nad dziećmi i dzieci przebywają w równym czasie u każdego z rodziców. Zarzucił organowi I instancji brak przeprowadzenia wywiadu przed wydaniem rozstrzygnięcia. Wywiódł, iż z wywiadu środowiskowego z dnia 26 lutego 2018 r. przeprowadzonego w miejscu zamieszkania skarżącego wynika, że po nieformalnej separacji prowadzi samodzielne gospodarstwo domowe w wynajmowanym mieszkaniu, gdzie synowie mają urządzony pokój, w którym znajduje się ich bielizna, ubrania i buty, zatem w równym stopniu z ich matką sprawuje nad nimi opiekę. Do wywiadu załączony został harmonogram pobytu dzieci za miesiąc styczeń 2018 r.

Po rozpatrzeniu odwołania, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w C. decyzją z dnia (...) r., nr (...), orzekło o uchyleniu w całości decyzji Prezydent Miasta Z. z dnia (...) r. i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W uzasadnieniu podniosło, że decyzja ta wadliwie została wydana w trybie 163 k.p.a. a nie w trybie wznowieniowym, czyli na podstawie art. 151 § 1 k.p.a., nadto wywiad środowiskowy ze skarżącym został przeprowadzony w dniu 22 lutego 2018 r., czyli już po jej wydaniu.

Ponownie rozpatrując sprawę organ I instancji przeprowadził aktualizację wywiadu środowiskowego, z której wynika, że skarżący utrzymuje regularny kontakt z synami zgodnie z przywołanym powyżej postanowieniem Sądu. Do wywiadu załączony został harmonogram pobytu dzieci w miesiącu listopadzie 2017 r. i styczniu 2018 r.

W dniu 14 maja 2018 r. Prezydent Miasta Z. wydał nową decyzję (...), w której ponownie w pkt 1 orzekł o uchyleniu własnej decyzji nr: (...) z dnia (...) r. w sprawie ustalenia skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego na syna - J., a w pkt 2 odmówił przyznania skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego na tego syna, w okresie od dnia 1 października 2017 r. do dnia 30 września 2018 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia powołał się na przywołane wywiady środowiskowe oraz postanowienie Sądu Okręgowego w C. z dnia (...) r. sygn. akt (...), z których wywiódł, że to matka dzieci - A. M. pełni opiekę nad małoletnimi synami S.i J., których skarżący jest ojcem.

W odwołaniu z dnia 16 maja 2018 r. od powyższej decyzji skarżący zauważył, że stan faktyczny sprawy przedstawia się odmiennie niż przyjął organ, bowiem nie ustalono kto faktycznie sprawuje opiekę nad małoletnimi synami, jaką ilość czasu spędzają oni u niego, oraz kto zapewnia im niezbędne potrzeby bytowe. Wnioskował o przyznanie świadczenia wychowawczego w okresie od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w C. decyzją z dnia (...) r., nr (...), wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymało w mocy decyzję organu I instancji z dnia (...) r. W uzasadnieniu decyzji organ powołał definicję rodziny, w rozumieniu ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1851 z późn. zm.). Zgodnie z art. 4 ust. 1-3 ustawy o pomocy państwa celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych i przysługuje matce, ojcu opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka do dnia ukończenia przez dziecko 18 roku życia. Według art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162 i 972 oraz z 2017 r. poz. 1428); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sadu jest pod opieka naprzemienna obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowana w porównywalnych i powtarzających sic okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w C. zaznaczyło, że Sąd Okręgowy w C. I Wydział Cywilny postanowieniem sygn. akt (...) z dnia (...) r. wydanym w przedmiocie zabezpieczenia roszczeń na czas procesu rozwodowego, w pkt 1 powierzył sprawowanie pieczy nad małoletnimi dziećmi S. i J. obojgu rodzicom, z ustaleniem miejsca zamieszkania dzieci w każdorazowym miejsce zamieszkania matki z prawem zabierania dzieci przez ojca oraz szczegółowo uregulował sposobie kontaktów ojca z dziećmi. Cytowane postanowienie nie zawiera zatem rozstrzygnięcia, według którego małoletni synowie skarżącego mają pozostawać pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców.

Ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci nie zawiera definicji opieki naprzemiennej. Przed wejściem w życie tej ustawy ustawodawca nie używał pojęcia "opieka naprzemienna". Pojęcia tego nie znała ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy ani Kodeks postępowania cywilnego. Ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062), ustawodawca w art. 5821 k.p.c. dodał § 4 w brzmieniu: "§ 4. Przepis § 3 stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; w księdze drugiej w tytule II w dziale II w rozdziale 2 w oddziale 6 po art. 59821 dodał art. 59822 k.p.c. w brzmieniu: "Art. 59822 Przepisy niniejszego oddziału stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; art. 7562 nadał brzmienie: "Art. 7562 § 1. Uwzględniając wniosek o zabezpieczenie przez uregulowanie:

1) stosunków na czas trwania postępowania,

2) sposobów kontaktów z dzieckiem,

3) sposobu roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach.

Z uwagi na zasadę jednolitości systemu prawa, regulację tę należy odnieść do pojęcia opieki naprzemiennej, zastosowanego w ustawie o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. W związku z tym uregulowanie o opiece naprzemiennej obydwojga rodziców według art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, musi być zawarte wprost w orzeczeniu sądu. Nie ma możliwości domniemywania, czy też ustalania na podstawie jakichkolwiek okoliczności faktycznych, że występuje opieka naprzemienna, jeśli uregulowanie w tym zakresie nie zostało przewidziane w orzeczeniu sądu. Zaistnienie powyższej przesłanki nie może być ustalone wobec braku uregulowania o opiece naprzemiennej, zawartego w orzeczeniu sądu. W przedmiotowej sprawie, w cytowanym wyżej postanowieniu Sądu, zostało zawarte orzeczenie o ustaleniu miejsca zamieszkania dzieci przy matce. Zdaniem Kolegium nie ma podstaw do czynienia ustaleń w tym zakresie na bazie innych rozstrzygnięć sądu, np. dotyczących władzy rodzicielskiej. Okoliczność, że Sąd w postanowieniu pozostawił obojgu rodzicom wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi, nie może prowadzić do stwierdzenia, że rodzice sprawują naprzemienną opiekę nad dziećmi, gdyż musiałoby to być wprost zawarte w orzeczeniu sądu. W dniu (...) r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w C. wszczęło z urzędu postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Prezydenta Miasta Z. Nr (...) z dnia (...) r. przyznającej A. M. świadczenie wychowawczego na syna J. w wysokości 500,00-zł miesięcznie na okres od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r.

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w C. z dnia (...) r., nr (...), stwierdzono nieważność decyzji Prezydenta Miasta Z. Nr (...) z dnia (...) r. przyznającej A. M. świadczenie wychowawczego na syna J., w wysokości 500,00-zł miesięcznie na okres od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r. A. M. nie złożyła wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy i decyzja ta stała się ostateczna.

W skardze skarżący zarzucił powyższej decyzji obrazę prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 5 ust. 2 w związku z art. 4 ust. 1 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci oraz art. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP przez nieuwzględnienie skarżącego w sprawowaniu opieki naprzemiennej nad synem J. Art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci posługuje się pojęciem "pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych" jednak w obowiązującym stanie prawnym przepisy ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy, zwłaszcza art. 58 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, nie posługują się pojęciem opieki naprzemiennej. Takiego zapisu nie wprowadziła także nowelizacja do kodeksu rodzinnego i opiekuńczego - ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy Kodeks postępowania cywilnego. Do Kodeksu postępowania cywilnego wprowadzono przepisy, które dają możliwość mieszkania dziecka z każdym z rodziców w powtarzających się okresach i nie rodzą skutków w postaci administracyjnego przemeldowania dziecka. W świetle prawa polskiego, tj. art. 26 Kodeksu cywilnego, dziecko może mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Nawet, jeżeli rodzice ustalą przy rozwodzie "opiekę naprzemienną", to robią to w tzw. planach wychowawczych, a sąd nie uwzględnia takich ustaleń w orzeczeniu.

W postanowieniu z dnia (...) r. przez Sąd precyzyjnie został określony czas sprawowania opieki przez obojga rodziców posiadających władzę rodzicielską. Zatem sprawowana przez skarżącego opieka się nad dziećmi (synami S. i J.) wynosi w sumie około 1/2 czasu w miesiącu, 1 miesiąc wakacji letnich, 1 tydzień ferii zimowych, połowę czasu w święta Bożego Narodzenia i Święta Wielkanocne, nie licząc innej, nieunormowanej opieki. Zdaniem skarżącego, forma sprawowania przez niego opieki nie jest "kontaktem", lecz opieką naprzemienną, co zauważyły inne instytucje, np. Drugi Opiniodawczy Zespół Sądowych Specjalistów w opinii z dnia (...) r., nr (...), do toczącej się sprawy rozwodowej. Specjaliści stwierdzili w niej, że miejsce zamieszkania każdego z dzieci jest "z obojgiem rodziców". W skład Zespołu wchodzą psycholog i pedagog, czyli specjaliści i biegli sądowi, dlatego ich opinię należy przyjąć jako właściwą. Intencją ustawodawcy nie było bowiem pominięcie któregokolwiek z rodziców sprawujących "opiekę naprzemienną". Poza tym żaden z rodziców nie może być dyskryminowany w swoich prawach w stosunku do swoich dzieci. Zdaniem skarżącego, organ II instancji wydając zaskarżoną decyzję powinien, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, podzielić świadczenie uwzględniając opiekę każdego z rodziców nad małoletnim dzieckiem. Mając na uwadze racjonalność ustawodawcy, jak również cel ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci oraz regulacje związane z potrzebą szybkiego otrzymania wskazanej pomocy, zaprezentowana przez organy II instancji wykładnia wskazanego pojęcia, wedle której o opiece naprzemiennej musi uprzednio orzec Sąd, nie znajduje oparcia w brzmieniu wskazanego przepisu. W związku z powyższym nie można zgodzić się z wykładnią art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w zakresie pojęcia "opieka naprzemienna" zaprezentowanej na gruncie rozpoznawanej sprawy przez organy administracji obu instancji. Podobne stanowisko w tej kwestii zajęły również Wojewódzkie Sądy Administracyjne w wyrokach: w Olsztynie z dnia 10 listopada 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1105/16, z dnia 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1232/16 i 1208/16, z dnia 22 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ol 1304/16, z dnia 4 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Ol 1326/16, z dnia 10 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Ol 1127/16, oraz w Gdańsku z dnia 15 grudnia 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 837/16, w Warszawie z dnia 29 grudnia 2016 r. sygn. akt VIII SA/Wa 876/16, z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt I SA/Wa 1804/16 (wszystkie dostępne pod adresem www.orzeczenia.nsa.eov.pl w Centralnej bazie orzeczeń NSA, dalej w skrócie: "CBOS").

Zważywszy na powyższe zarzuty skarżący domagał się zmiany zaskarżonej decyzji poprzez uznanie kontaktów z synami jako opieki naprzemiennej i sprawowanie pieczy nad małoletnimi wspólnie z żoną oraz wskazanie miejsca zamieszkania dzieci u obojga rodziców, a także zasądzenia wypłaty należnego świadczenia wychowawczego na drugie dziecko syna J., za okres od 1 październik 2017 r. w kwocie po 250,- zł za każdy miesiąc, a także zasądzenia wypłaty ustawowych odsetek od zaległości (należnego świadczenia wychowawczego), licząc je od dnia terminu wypłaty świadczenia wychowawczego przez MOPS, tj. od ostatniego dnia miesiąca, za który przysługuje świadczenie do dnia przekazania środków na konto bankowe, które zostało wskazane we wniosku o świadczenie wychowawcze, a w dalszej kolejności zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania przed organami administracyjnymi i Sądem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie oraz przytoczył argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 z późn. zm.) w związku z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm., dalej w skrócie: "p.p.S..") sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sąd oceniając legalność zaskarżonego orzeczenia kontroluje je z punktu widzenia prawidłowości zastosowania przez organ administracyjny obowiązujących przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania zaskarżonej decyzji. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej, konieczne jest stwierdzenie przez sąd, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu dającego podstawę do wznowienia postępowania, a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 i 2 p.p.S..).

Dokonując oceny zaskarżonej decyzji, w ramach tak zakreślonej kognicji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa materialnego, czy też procesowego, skutkujących koniecznością jej uchylenia lub stwierdzenia nieważności.

Podstawę materialnoprawną wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2017 r. poz. 1851 z późn. zm., dalej w skrócie: "ustawa"). Zgodnie z art. 2 punkt 16 ustawy ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Definicja "rodziny", zawarta w art. 2 pkt 16 ustawy co do zasady nakazuje zaliczać do rodziny dzieci wspólnie zamieszkujące z małżonkami, rodzicami, opiekunami faktycznymi. W końcowej części definicji ustawa przewiduje jednak, że w przypadku dziecka, które zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Pojęcie "miejsce zamieszkania" normują przepisy art. 25-28 ustawy dnia 28 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (obecnie tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1025 z późn. zm., dalej w skrócie: "k.c."). Stosownie do art. 26 k.c. miejscem zamieszkania dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską jest miejsce zamieszkania rodziców albo tego z rodziców, któremu wyłącznie przysługuje władza rodzicielska lub któremu zostało powierzone wykonywanie władzy rodzicielskiej (§ 1). Jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy (§ 2), co więcej można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania (art. 28).

W rozpatrywanej sprawie należy mieć również na uwadze przepis art. 22 ustawy, który stanowi, że w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1503), w celu ustalenia osoby sprawującej opiekę nad dzieckiem. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi - jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny - są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa cywilnego, a dokładnie tę jego części, którą stanowi prawo rodzinne i opiekuńcze. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. Zgodnie bowiem z art. 1 k.p.c., akt ten normuje postępowania sądowe w sprawach ze stosunków z zakresu prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy jak również w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych oraz w innych sprawach, do których przepisu Kodeksu stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy cywilne).

W tym miejscu Sąd wyjaśnia, że w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 stycznia 2018 r. o sygn. akt I OSK 1674/17 (CBOS), w którym wywiedziono, że pojęcie "opieki naprzemiennej" do polskiego porządku prawnego wprowadzone zostało ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062). Skoro, pojęcie to nie jest zdefiniowane przez prawo, to za prawidłowe wypada uznać próby jego wyjaśnienia dokonywane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazujące, iż jest to stan, w którym rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (por.: wyrok WSA: w Kielcach z dnia 22 lutego 2017 r. o sygn. akt II SA/Ke 18/17; w Warszawie z dnia 7 marca 2017 r. o sygn. akt I SA/Wa 75/17; w Warszawie z dnia 23 marca 2017 r. o sygn. akt I SA/Wa 121/17; w Łodzi z dnia 19 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II SA/Łd 149/17, CBOS). Powyższe wskazuje, iż rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej wymaga uwzględnienia wielu okoliczności związanych chociażby ze wspólnym, przemiennym i cyklicznym zamieszkiwaniem z dzieckiem jego rodziców, którzy są rozwiedzeni, żyją w separacji albo w rozłączeniu.

Należy bowiem pamiętać, że rodzina zdefiniowana w art. 2 pkt 16 ustawy obejmuje wyłącznie dzieci zamieszkujące wspólnie z osobami uprawnionymi do tego świadczenia (art. 2 pkt 16 w związku z art. 4 ust. 2 ustawy). Ustalenie powyższych okoliczności i wyprowadzenie z nich wniosków umożliwiających rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej winno nastąpić z uwzględnieniem dobra dziecka jako fundamentalnej zasady wynikającej z przepisów ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (obecnie tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 682, w skrócie: "k.r.o.").

Rozstrzygnięcia w sprawach opieki naprzemiennej podejmowane muszą więc być przez sąd wyspecjalizowany w sprawach rodzinnych, uwzględniający przy określaniu warunków tejże opieki okoliczności indywidualnej sprawy, a w szczególności konfrontujący oczekiwania rodziców wykonujących władzę rodzicielską z dobrem dziecka jako wartością dominującą (art. 95 § 3 k.r.o.). Tym samym samodzielne rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez organ administracji właściwy w sprawie świadczenia wychowawczego jest nieuprawnione i to nie tylko w świetle wyraźnego brzmienia art. 2 pkt 16 ustawy, ale także dlatego, że organ ten nie dysponuje instrumentarium prawnym umożliwiającym skonfrontowanie z dobrem dziecka artykułowanego przez rodzica lub oboje rodziców faktu istnienia opieki naprzemiennej, jako warunku przyznania świadczenia wychowawczego.

W tym miejscu zauważyć należy, że ani ustawa, ani też żaden inny akt prawny, w tym ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (obecnie tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r. poz. 1360; dalej w skrócie "k.p.c."), czy przepisy k.r.o. nie zawierają definicji pojęcia "opieki naprzemiennej", użytego przez ustawodawcę w art. 2 pkt 16 ustawy. Sam k.p.c. posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach", które zostało wprowadzone z dniem 29 sierpnia 2015 r. na podstawie przepisów ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062 z późn. zm.). Jednocześnie pojęcia tego użyto tylko w takim kontekście, że pewne unormowania k.p.c. będzie się do tego rodzaju orzeczeń stosować odpowiednio (por. art. 5821 § 3 i 4, art. 59822 i art. 7562 § 2 k.p.c.).

Obecnie, po nowelizacji k.r.o., wskazaną wyżej ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego, tj. od dnia (...) r., czyli w dacie wydania postanowienia przez Sąd Okręgowy w C. postanowienia z dnia (...) r. sygn. akt (...), art. 58 § 1 i § 1a, § 1b k.r.o. ma treść następującą,: § 1. W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia.

§ 1a. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia.

§ 1b. Na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem.

Z powyższych regulacji prawnych wynika, że pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Jak wyjaśnił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r. o sygn. akt I OSK 947/17 (CBOS), na gruncie przepisów omawianej ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny a zaliczenia go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Stanowisko, zgodnie z którym pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu podzielone zostało w wyrokach NSA z dnia: 16 maja 2018 r. o sygn. akt I OSK 2640/17; 24 maja 2018 r. o sygn. akt I OSK 2997/17; 11 kwietnia 2018 r. o sygn. akt I OSK 2088/17; 22 marca 2018 r. o sygn. akt I OSK 2302/17; 19 stycznia 2018 r. o sygn. akt I OSK 1807/17; 11 grudnia 2017 r. o sygn. akt I OSK 1506/17; 17 listopada 2017 r. o sygn. I OSK 1046/17; 4 października 2017 r. o sygn. akt I OSK 778/17; 22 sierpnia 2017 r. o sygn. akt I OSK 947/17 (CBOS). Oznacza to, że organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, wbrew twierdzeniu skargi nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez danego z rodziców.

Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa rodzinnego i opiekuńczego, oraz należą do właściwości sądu powszechnego.

Podnieść należy, że z akt administracyjnych wynika, iż Sąd Okręgowy w C. I Wydział Cywilny postanowieniem sygn. akt (...) z dnia (...) r. wydanym w przedmiocie zabezpieczenia roszczeń na czas procesu rozwodowego, w pkt 1 powierzył sprawowanie pieczy nad małoletnimi dziećmi S. i J. obojgu rodzicom, z ustaleniem miejsca zamieszkania dzieci w każdorazowym miejsce zamieszkania matki z prawem zabierania dzieci przez ojca oraz szczegółowo uregulował sposób kontaktów skarżącego z dziećmi. Cytowane postanowienie nie zawiera zatem rozstrzygnięcia, według którego małoletni synowie skarżącego mają pozostawać pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców.

Sąd nie podzielił zarzutów podnoszonych przez skarżącego co do braku poczynienia własnych ustaleń faktycznych przez organ odwoławczy. W świetle przytoczonych wyżej przepisów ustawy, organ odwoławczy nie był zobowiązany do prowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego, gdyż zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy.

Mając na uwadze, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na uznanie, że syn skarżącego - J. jest pod naprzemienną opieką obojga rodziców, nie można zaliczyć go do rodziny skarżącego, w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy.

Sąd nie uznał za zasadne podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego. Jak już wyżej wskazano, prawidłowa wykładnia art. 2 pkt 16 ustawy wskazuje, że o istnieniu opieki naprzemiennej, w rozumieniu powołanego przepisu można mówić jedynie w sytuacji, w której wynika ona z orzeczenia sądu powszechnego.

Organy dwóch instancji wyjaśniły, z jakich przyczyn uznają, że w sprawie nie zachodzi opieka naprzemienna, a dodatkowo organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniósł się do argumentów podniesionych w odwołaniu.

Dokonanie przez organy orzekające, na tle wskazanych regulacji normatywnych, odmiennej (od oczekiwań skarżącego) oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i podjęcie zaskarżonej decyzji nie daje podstaw do uznania, że doszło do naruszenia powołanych w skardze przepisów postępowania administracyjnego, jak również i prawa materialnego. Zdaniem składu orzekającego, organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, stosując zasady postępowania administracyjnego wynikające z art. 7 i art. 77 § 1 w związku z art. 80 k.p.a. Z tego powodu, jak również z urzędu nie znajdując podstaw do stwierdzenia, że wydane w sprawie obie decyzje naruszają prawo (art. 134 § 1 p.p.S..), Sąd oddalił skargę, na podstawie art. 151 p.p.S.., o czym orzeczono w sentencji wyroku.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.