Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2158957

Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach
z dnia 25 października 2016 r.
III SA/Gl 704/16

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz.

Sędziowie WSA: Agata Ćwik-Bury, Marzanna Sałuda (spr.).

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi B. G. i M. L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia (...) r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej

1)

uchyla zaskarżoną decyzję;

2)

zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 5.537 zł (słownie: pięć tysięcy pięćset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Uzasadnienie faktyczne

Zaskarżoną decyzją z dnia (...) r., nr (...) Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania B. G. i M. L. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. znak sprawy (...) z dnia (...) r., wymierzającej karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W dniu (...) r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu bez nazwy (naklejki na szybie wystawowej i drzwiach wejściowych "18 STOP") zlokalizowanym w B. przy ul. (...), w którym działalność gospodarczą prowadził M. L. pod nazwą Firma Produkcyjno Handlowo Usługowa " A" M. L.

W kontrolowanym lokalu w momencie rozpoczęcia czynności kontrolnych stwierdzono dwa włączone do prądu i gotowe do prowadzenia gier automaty do gry o nazwie: CASINO GAMES i MULTIGAMINATOR 42, które nie posiadały numeru zezwolenia, numeru poświadczenia rejestracji GL-1. Na ww. urządzeniach przeprowadzono eksperyment - gry kontrolne, które zarejestrowane zostały kamerą cyfrową.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia do gier na automacie CASINO GAMES i MULTIGAMINATOR 42 wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, o której mowa w art. 2 ust. 3 i 4 tej ustawy.

Szczegółowy opis przebiegu eksperymentu zawarto w sporządzonym w dniu (...) r. protokole z kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach o numerze (...).

Pracownik lokalu, którego zastano w miejscu kontroli udostępnił kontrolującym umowy najmu powierzchni pod automaty, będące w Jego dyspozycji, z których wynikało, że właścicielem wskazanych jak wyżej urządzeń znajdujących się w kontrolowanym lokalu była B. G. prowadząca działalność gospodarcza pod nazwą FPHU " B".

Postanowieniem z dnia (...) r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu wobec B. G. i M. L., postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zakończone wydaniem decyzji nr (...), którą Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył ww. Stronom, karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł z tytułu urządzania gier na wskazanych jak wyżej automatach poza kasynem gry.

Nie zgadzając się z wydanym rozstrzygnięciem B. G. i M. L., złożyli odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed Trybunałem Konstytucyjnym, sygn. akt P32/12, a rozpoczętej pytaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w przedmiocie zgodności art. 89 ustawy o grach hazardowych z Konstytucja zadanego w ramach sprawy o sygn. akt III SA/G1 1979/11.

Zaskarżonej decyzji pełnomocnik i B. G. zarzucił:

I naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wydanie decyzji, a konkretnie art. 247 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżącej toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn;

II naruszenie przepisów prawa materialnego, a konkretnie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżącej nie spełnia przesłanek jego zastosowania;

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężna za prowadzenie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.

Z kolei M. L. - reprezentowany przez pełnomocnika - w swoim odwołaniu (prócz zarzutów wskazanych j.w.) zarzucił ponadto naruszenie art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż M. L. urządzał gry na automatach poza kasynem gry, W uzasadnieniu odwołań pełnomocnik B. G. jak i M. L. podniósł, że w dniu (...) roku Naczelnik Urzędu Celnego w K. wydał decyzję, którą nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 24.000,00 zł. Równocześnie - jak podkreślił - toczy się postępowanie karno-skarbowe w efekcie czego skarżąca może zostać ukarana grzywną dwukrotnie za ten sam czyn. W konsekwencji nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 1 oraz art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych jest sprzeczne z podstawowymi zasadami demokratycznego państwa prawa, albowiem jest drugą karą finansową za ten sam czyn. Pełnomocnik podniósł przy tej okazji, że tożsamość strony podmiotowej przedmiotowej jest niezaprzeczalna. W przedmiocie tożsamości rozstrzygnięcia, będącej przesłanką nieważności decyzji - jak zaznaczył wielokrotnie wypowiadał się NSA. W wyroku z dnia 19 czerwca 2001 r. (sygn. akt III SA 743100) stwierdził on, iż "przesłanką stwierdzenia nieważności decyzji podatkowej jest jej wydanie w sprawie już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Chodzi tu o sytuację, w której rozstrzygnięto dwa razy tę samą sprawę". Teza wyroku z dnia 28 listopada 2000 r. (sygn. akt I SA/Ka 1459/99) stanowi zaś, że "o tożsamości sprawy w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 3 Kodeksu postępowania administracyjnego (odpowiednik art. 247 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej) można mówić, gdy występują te same podmioty, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym sprawy ".

Zdaniem pełnomocnika zarówno na gruncie prawa karnego (w tym karno-skarbowego), jak i administracyjnego (podatkowego) niedopuszczalne jest dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy, a także dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn. Tym samym wobec możliwego skazania odwołującego na karę grzywny nie można ponownie ukarać jej tym razem kara pieniężną wymierzoną na podstawie ustawy o grach hazardowych. W tej kwestii pełnomocnik Stron wskazał na wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 listopada 2011 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1539/11), zgodnie z którym przepis art. 89 ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie może być zastosowany do osoby fizycznej w sytuacji, gdy osoba ta wcześniej dobrowolnie poddała się karze z art. 107 k.k.s. i poniosła odpowiedzialność karnoskarbową.

Pełnomocnik Stron podkreślił, że w przedmiotowej sprawie koniecznym jest odwołanie się do przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej następnie dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., która to dyrektywa została implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Podkreślił, że powołana wyżej dyrektywa ma na celu uniemożliwienie przyjęcia przepisów lub norm technicznych, które mogłyby powodować bariery w handlu, a w konsekwencji każde państwo członkowskie chcące wprowadzić takie regulacje, winno notyfikować ten zamiar i projekt przepisów technicznych Komisji celem zweryfikowania ich zgodności z prawem wspólnotowym, zwłaszcza w kontekście przestrzegania zasady swobodnego przepływu towarów. TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, iż "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o Arach hazardowych, zgadnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 25 wyroku). Zdaniem pełnomocnika, wszystkie Sądy powinny rozstrzygać sprawy zgodnie z wykładnią dokonywaną przez Trybunał. Strona Skarżąca stwierdziła, że w obliczu zaistniałej sytuacji uznanie art. 14 ustawy o grach hazardowych za "przepis techniczny" w konsekwencji powoduje uznanie tegoż przepisu za bezskuteczny wobec obywatela, a sądy krajowe oraz organy administracyjne muszą zaniechać stosowania tego przepisu. Pełnomocnik Stron stwierdził także, że art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są przepisami technicznymi i wobec braku notyfikacji nie mogą być stosowane przez organy państwa, a co za tym idzie kara nie może być wymierzona.

Ponadto w odwołaniu M. L. pełnomocnik podkreślił, że organ prowadzący postępowanie nie wykazał jakimi dowodami kierował się ustalając, iż M. L. urządzał gry na automatach. Zdaniem pełnomocnika uzasadnienie decyzji zawiera cyt.: "(...) jedynie niczym nie poparte w materiale dowodowym oceny charakteru postępowania odwołującego. Wbrew twierdzeniom Urzędu Celnego odwołujący nigdy nie urządzał gier hazardowych. Urządzanie gier nie może być automatycznie utożsamiane z prowadzeniem, które co jest oczywiste ma inne znaczenie. Ustawodawca nie przewidział w ustawie z 2009 r. o grach hazardowych definicji " urządzania " co oznacza, że dla potrzeb zrozumienia należy odnieść się do znaczenia słownikowego tegoż słowa. Prowadzi to jednak do konstatacji, że urządza gry poza kasynem jedynie ten podmiot, który swoim działaniem w sposób aktywny uczestniczy w zarządzaniu automatami lub czerpaniu z nich korzyści. Takich działań nigdy M. L. nie podejmował. (...). ".

W dniu (...) r. wpłynęło do Dyrektora Izby Celnej w K. pismo pełnomocnika i B. G. i M. L., który w imieniu tychże Stron w treści pisma podniósł kolejne zarzuty dotyczące naruszenia następujących artykułów ustawy Ordynacja podatkowa, a mianowicie: art. 121 w związku z art. 124 Ordynacji podatkowej-dalej o.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy, art. 122 w związku z art. 187 o.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym, art. 124 O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję, art. 180 § 1 O.p., poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych, art. 187 § 1 o.p. poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia, Ponadto - powołując się na art. 2a znowelizowanej ustawy Ordynacja podatkowa - podniósł, że skoro okoliczność braku notyfikacji budzi znaczne wątpliwości i rozbieżności w orzecznictwie i poglądach doktryny, to zgodnie z brzmieniem art. 2a nie można na podstawie jej zapisów wyciągać negatywnych konsekwencji względem podatnika. Jednocześnie wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej celem określenia charakteru urządzeń, albowiem ocena funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment nie może zastąpić opinii jednostki badającej i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze stron B. G. oraz M. L.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu materiału zgromadzonego w sprawie oraz po przeanalizowaniu zarzutów podniesionych w odwołaniu utrzymał w mocy sporną decyzje.

Wskazał iż przepisy prawa materialnego, związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach zawarte są w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - dalej u.g.h. (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.), która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. W myśl art. 8 ww. ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), chyba, że ustawa stanowi inaczej.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji naprowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Z kolei rozdział 10 ustawy o grach hazardowych określa kary pieniężne, którym może podlegać urządzający lub uczestnik w grze hazardowej. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy).

W świetle powołanych wyżej przepisów za istotne zagadnienie przy wymierzaniu kary pieniężnej organ uznał ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy.

Organ uznał iż z materiału dowodowego wynika, że gry na automatach CASINO GAMES nr seryjny (...) i Multi Gaminator 42 (HOT SPOT) nr seryjny (...) poza kasynem gry urządzali:

1. B. G. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FPHU "B" B. G., NIP: (...), właściciel urządzeń, czerpiący korzyści materialne z ich eksploatacji. Warunkiem uruchomienia automatów było zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. W umowach najmu B. G. zastrzegła, że wyłącznie Najemca tj. B. G. lub osoba przez niego pisemnie upoważniona jest uprawniona do dysponowania i rozporządzania urządzeniem zainstalowanym zgodnie z tą umową. Ponadto zastrzegła, że otwarcie urządzenia oraz wyjęcie zgromadzonych w nim środków pieniężnych może nastąpić wyłącznie przez Najemcę tj. B. G. lub osobę upoważnioną przez niego na piśmie.

2. M. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FPHU " A" M. L., posiadający tytuł prawny do lokalu zlokalizowanego w B. przy ul. (...), w którym automaty zostały zainstalowane. Zgodnie z postanowieniami umów najmu M. L. (figurujący na nich jako Wynajmujący) zapewniał możliwość podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz ich poprawne funkcjonowanie. Ponadto zobowiązał się udostępnić urządzenia do używania gościom oraz klientom lokalu.

Dodał organ, iż urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne. Prowadzony przez niego lokal nie był kasynem gry, a on sam nie posiadał koncesji na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Za bezsporne w sprawie organ uznał to, iż lokal przy ul. (...) położony w B. w którym działalność gospodarczą prowadził M. L. nie jest kasynem gry, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, którą to wiedzę organ posiada z urzędu.

Powyższe stanowi - w opinii Dyrektora Izby Celnej w K. - niezaprzeczalny dowód na to, że Kontrolowany w swoim lokalu tj. lokalu bez nazwy (naklejki na szybie wystawowej i drzwiach wejściowych "18 STOP") zlokalizowanym w B. przy ul. (...) urządzał gry na ww. automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. - mając na uwadze materiał dowodowy w postaci umów najmu zawartych w dniu (...) r. w S. - przyznać należy rację Naczelnikowi Urzędu Celnego w K., że zarówno M. L. poprzez stworzenie w swoim lokalu dogodnych warunków (lokal był otwarty i dostępny dla klientów, klienci przebywający w lokalu mieli w każdym czasie dostęp do znajdujących się tam ww. urządzeń, dla których zapewniony był również dostęp do energii elektrycznej) jak i B. G. właściciel urządzeń, na których grali klienci, stali się podmiotami urządzającymi gry na tych automatach poza kasynem gry.

W obliczu powyższego zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Organ zauważył, że ustawa nie zawiera definicji legalnej zwrotów "urządzić" i,urządzający", a tym samym przy ich interpretacji należy posłużyć się wykładnią językową pamiętając, że już wyłącznie wybór słownika może zdeterminować treść rozstrzygnięcia, ma więc doniosłe znaczenie. Opisy słownikowe mają w części charakter autorski i funkcjonują równoprawnie, z wyjątkiem słowników ortograficznych, w których odzwierciedla się norma ortograficzna o charakterze obowiązującym. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. o sygn. akt V KK 420/11, czytamy m.in. że cyt.: "braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji niedania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). (...). "

Dlatego "w celu uzyskania zobiektywizowanego obrazu znaczenia jednostki językowej należałoby przeczytać opisy w kilku słownikach, a następnie oddzielić te różnice, które są tylko wynikiem technicznych konwencji ukształtowania definicji, by wydobyć to, co można by nazwać,jądrem znaczeniowym", obecnym we wszystkich opisach. W orzecznictwie spotkać można przykłady tego typu - zasługującej na upowszechnienie - metody interpretacyjnej" (Bielska-Brodziak Agnieszka, Interpretacja tekstu prawnego na podstawie orzecznictwa podatkowego, Oficyna 2009).

Słownik Poprawnej Polszczyzny PWN, (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1981 r.) definiuje zwrot "urządzić" w następujący sposób: urządzić - dk Vią urządzę urządź, urządziliśmy (p. akcent § 1a i 2) - urządzać ndk I, urządzaliśmy U. co (dla kogo a. komu) utworzyć, uporządkować, zagospodarować: Urządzić dom, szklarnię. Urządzić mieszkanie dla rodziców a. rodzicom. U. co na co (nie: dla czego) - gdy się wymienia to co powstanie po urządzeniu: Urządzić dom na przedszkole. U. co (dla kogo a. komu) zorganizować, przedsięwziąć, zrobić: Urządzić wystawę, przedstawienie. Urządzić uczniom wycieczkę. Urządzić przyjęcie dla zagranicznych gości. Pot. U. kogo a) stworzyć komuś odpowiednie warunki życia, pracy itp.: Urządził syna w mieście, b)"źle się komuś przysłużyć: Urządzili go tak, że nie miał gdzie mieszkać. Pot. Coś kogoś nie urządza coś nie odpowiada, nie dogadza komuś (Słownik poprawnej polszczyzny PWN, Warszawa 1981).

Z kolei według Słownika Języka Polskiego, Tom 3 R-Z (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989) zwrot "urządzić" oznacza: urządzić dk Via dzę, -dzisz, urządź, -dził, -dzony, - urządzać ndk I, ąm" asz, ają aj, ął, - any 1. wyposażyć w odpowiednie sprzęty, zaopatrzyć w coś, zagospodarować: urządzić sklep, pracownię, gabinet. Urządzić ogródek skalny, kącik dla dziecka urządzić coś gustownie, ze smakiem 2. stworzyć komuś odpowiednie warunki do życia: Rodzice urządzili syna w mieście, fraz. Coś kogoś urządza, coś wystarcza komuś, zaspokaja czyjeś potrzeby. Coś kogoś nie urządza, coś nie odpowiada, nie wystarcza komuś 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, przyjęcie, koncert, wystawę fraz. Urządzić awanturę, burdę, wywołać, wszcząć, spowodować jakieś zajście, awanturę 4. iron. Źle się komuś przysłużyć, wyrządzić komuś szkodę, krzywdę: Ładnie go urządzili ma podbite oko".

Natomiast zgodnie z definicją zawartą w słowniku "Akademia Języka Polskiego PWN 2. Słownik Języka Polskiego poc - żyż" (Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007),urządzić" oznacza: urządzić dk Via dzę, dzony, urządzać ndk I -any 1. nadać czemuś pewien porządek: U. dom, ogród U. sobie życie fraz. U. kogoś a) zorganizować, przygotować komuś to, co jest gdzieś niezbędne b) pot Postawić kogoś w niewygodnym położeniu, źle przysłużyć się komuś 2. przedsięwziąć, zorganizować U. wycieczkę, zabawę, wystawę, 3. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Urządzić wycieczkę, zabawę, wystawę.

Z powyższego wynika zdaniem organu, iż wspólnym dla wskazanych definicji elementem jest zapewnienie/stworzenie/zorganizowanie komuś dobrych/odpowiednich/niezbędnych warunków do czegoś.

Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "Urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w końcu grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Wobec powyższego urządzającym ary na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Dlatego też w niniejszej sprawie za urządzającego gry na ww. automatach poza kasynem gry organ uznał B. G. i M. L., którzy niewątpliwie stworzyli wspólnie warunki do uczestnictwa w grach na ww. urządzeniach.

Za drugi, istotny elementem niezbędny dla wymierzenia kary pieniężnej organ uznał ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy.

Organ zauważył, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu - gier kontrolnych zarejestrowanego aparatem cyfrowym stwierdzone zostało, że automaty do gier: CASINO GAMES nr seryjny (...) (film (...)) jaki i MULTI GAMINATOR 42 (Hot Spot) nr seryjny (...) (film (...)) wypełniają definicję, o której mowa w art. 2 ust. 3, w związku z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z przywołanymi przepisami prawa cyt.: "Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze "

Z zapisów zawartych w protokole z kontroli wynika bowiem cyt. " uzyskaliśmy wygraną w postaci 10 pkt które po naciśnięciu klawisza GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO zostały przelane z licznika WIN na licznik CREDIT.... Gracz daje wyłącznie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce. Walce zatrzymują się samoczynnie, niezależnie od woli gracza. Gracz nie ma wpływu na wybór symboli na walcach oraz odpowiedniego ustawienia w momencie ich samoczynnego zatrzymania, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Gracz nie ma także możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania się kręcących się walców, co oznacza iż wyniki rozegranych gier pozostają dla gracza nieprzewidywalne - zawierają element losowości. ".

Zdaniem organu dysponując dowodami w postaci: oględzin automatu, zarejestrowanego przez funkcjonariuszy przebiegu gry na spornym urządzeniu, brak jest wątpliwości co do charakteru automatów i gier prowadzonych na nich, albowiem skontrolowane urządzenia są automatami w rozumieniu u.g.h.

Organ podkreślił, że w katalogu gier możliwych do przeprowadzenia na jednym z urządzeń CASINO GAMES znajdują się gry AMERICAN POKER II, które jako gry karciane są z natury grami losowymi, ponieważ grający nie ma jakiejkolwiek możliwości wpływu na wybór rozdania następnych kart. Gra kontrolna wykazała, że przedmiotowy automat do gier bez jakiegokolwiek udziału czy ingerencji grającego losowo wybierają kolejne karty, co potwierdza losowy charakter gier na automatach.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz i 90 ust. 1 u.g.h. w kontekście wyroku TSUE z dnia 19.07.20102 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni) zauważył organ, że z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C- 21711 nie wynika, aby TSUE kwestionował przedmiotową ustawę o grach hazardowych, jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34), więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Zdaniem organu wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., wbrew opinii Strony, nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie, a zatem zarzuty dot. naruszenia ww. przepisów należy uznać za bezpodstawne. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów ale wskazał jedynie na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

W ocenie Dyrektora, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

W odniesieniu do zaprezentowanych i wskazanych przez pełnomocnika Strony w odwołaniu wyroków: NSA z dnia 19 czerwca 2001 r. o sygn. akt III SA 743/00 i WSA z dnia 28 listopada 2000 r. o sygn. akt I SA/Ka 1459/99, na podstawie których pełnomocnik wywiódł, że niedopuszczalne jest dwukrotne rozstrzyganie tej samej sprawy, a także dwukrotne stosowanie sankcji finansowych za ten sam czyn zarówno na gruncie prawa karnego (w tym kamo - skarbowego), jak i administracyjnego (podatkowego), Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdza, że w ww. wyrokach poruszona została kwestia stwierdzenia nieważności decyzji tj. trybu nadzwyczajnego (w oparciu o art. 247 o.p. i analogicznie 156 k.p.a), z jakim nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Odnośnie zarzutu podwójnego karania za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych Dyrektor Izby Celnej w K. zauważa, że w dniu 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznając sprawę P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks kamy skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, z późn. zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Odnosząc się do zarzutu błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 kt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ukaranie karą pieniężną osoby fizycznej, podczas gdy zdaniem Odwołującego się przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, w sytuacji gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na uzyskanie kasyna i w związku z tym osoba taka mogłaby ponosić tylko odpowiedzialność karnoskarbową, określoną w art. 107 § 1 k.k.s., Dyrektor wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor wyjaśnił, iż ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. U.g.h. wprowadza definicje poszczególnych gier czy zakładów wzajemnych, które określają charakteryzujące je cechy. Normy prawne obowiązującej ustawy wskazują zatem, jakie właściwości danej gry na automatach pozwalają zakwalifikować ją jako grę w rozumieniu przepisów i to do organu prowadzącego postępowanie należy ustalenie, czy skontrolowane urządzenie jest automatem w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Dodał, iż uprawnienie do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, daje funkcjonariuszom celnym art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o Służbie Celnej.

W skardze do WSA w Gliwicach pełnomocnik strony zarzucił organowi: podstawie naruszenia:

Przepisów prawa procesowego, które miały istotny wpływ na wydanie orzeczenia, a konkretnie: art. 247 § 1 pkt 4 o.p., poprzez wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej, pomimo iż w stosunku do skarżących toczy się postępowanie karno-skarbowe za to samo zachowanie, co oznacza ukaranie dwa razy za ten sam czyn, art. 210 § 4 o.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował się organ uznając, iż skarżący urządzali gry na automatach poza kasynem gry, art. 121 w związku z art. 124 o.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy, art. 122 w związku z art. 187 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym, art. 124 o.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się Organ wydając skarżoną decyzję, art. 180 § 1 o.p., poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych, art. 187 § 1o.p. poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia, art. 2a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, poprzez jego całkowite pominięcie i dokonanie interpretacji budzących wątpliwość przepisów na niekorzyść skarżących;

Postawiono zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, a konkretnie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że wobec braku notyfikacji, jako przepis techniczny nie może być stosowany, a dodatkowo stan faktyczny w odniesieniu do skarżących nie spełnia przesłanek jego zastosowania,

- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadząca działalność gospodarczą, w sytuacji gdy karę pieniężną za urządzanie gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 k.k.s.

Wskazując na powyższe wniesiono o: uchylenie skarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpatrzenia na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 p.p.s.a., zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa wedle norm przypisanych.

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, jednakże nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

Nie jest spornym fakt, że właścicielem spornych automatów była B. G. oraz to, że nie posiadała ona, w momencie przeprowadzenia kontroli i rozegrania gier na spornych automatach, koncesji na prowadzenie kasyna. Koncesji takiej nie miał także wynajmujący część powierzchni lokalu, na której umieszczono dwa sporne automaty Casino Games i Multigaminator M. L.

Odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na obu urządzeniach i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment, którego wyników skarżący skutecznie nie podważyli, jednoznacznie potwierdzają, że gry na obu urządzeniach miały charakter losowy, a oba urządzenia służyły do organizowania gier w celach komercyjnych. Z protokołu z kontroli wynika bowiem, iż grający funkcjonariusze uzyskali wygraną w postaci 10 pkt, które po naciśnięciu klawisza GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO zostały przelane z licznika WIN na licznik CREDIT. W przedmiotowej sprawie gracz grający w gry dawał jedynie impuls uruchamiający grę, wprowadzając w ruch obrotowy walce. Walce zatrzymywały się samoczynnie, niezależnie od woli gracza. Gracz nie miał wpływu na wybór symboli na walcach oraz odpowiedniego ustawienia w momencie ich samoczynnego zatrzymania, aby ułożyły się w układ skutkujący wygraną. Nie miał także możliwości przewidzenia układu symboli jakie wypadną w momencie samoczynnego zatrzymania się kręcących się walców, skutkiem czego wyniki rozegranych gier były dla gracza nieprzewidywalne zawierały element losowości. ". Wreszcie na automacie Casino Games zainstalowano grę karcianą American Poker II.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei, stosowne do brzmienia art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową jest wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności uiszczenia stawki opłaty za tą grę, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry za wygraną uzyskaną w poprzedniej grze. Wreszcie w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przeprowadzony eksperyment w postaci gier kontrolnych, opisany w protokole i jak już zaznaczono, skutecznie nie zakwestionowany przez strony skarżące wbrew argumentacji zawartej w skardze, potwierdza wnioski do jakich doszły organy w rozpatrywanej sprawie, że na spornych automatach można było rozgrywać gry wypełniające powyższe definicje gier hazardowych, były rozgrywane w celach komercyjnych. W automatach były uzyskiwane wygrane punktowe pozwalające przedłużać gry lub rozgrywać kolejne gry przez wykorzystanie wygranych punktów, grający nie miał realnego wpływu na przebieg, a zwłaszcza wynik gry. Zasadnie zatem organy w rozpoznawanej sprawie uznały, że na automatach rozgrywano gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto, gra karciana American Poker II jest zdefiniowana wprost w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. jako gra hazardowa.

W ocenie Sądu organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to, na co zwrócił uwagę także NSA w wyroku z 27 stycznia 2016 r. sygn. akt 784/15 (baza orzeczeń NSA), z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). W ocenie NSA brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ugh czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. W konsekwencji powyższego Sąd zatem nie podziela stanowiska zaprezentowanego w skardze i zgadza się ze stanowiskiem organu, że zebrany w sprawie materiał dowodowy w postaci m.in. wyników z eksperymentu procesowego dawał podstawy do stwierdzenia, iż ujawnione automaty odpowiadały warunkom ustawy o grach hazardowych i brak było podstaw do powołania biegłego na okoliczność ustalenia czy gry na nich mają losowy charakter.

W ustalonym w rozpatrywanej sprawie stanie faktycznym, organ oparł swoje rozstrzygnięcie na stwierdzeniu, że gry miały charakter losowy, ich wynik nie zależał od grającego. Z tym wnioskiem należy się zgodzić. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3, a także w ust. 5 ugh, zastosowanym przez organy w rozpatrywanej sprawie, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. sygn. V KK 420/11).

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy, w ocenie Sądu, organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega

1)

urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2)

urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3)

uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie prawidłowo organy celne zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych urządzanych gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

Rozpoznając zarzut braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach miał na uwadze wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym stwierdzono, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Z powołanego orzeczenia wynika, że w gestii Sądu należy ustalenie czy przepisy art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Mając na względzie wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2014 r. w sprawie C-98/14 w ocenie Sądu, powołane przepisy ustawy można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

W powołanym orzeczeniu TSUE stwierdził min., że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Jednak, w ocenie Sądu, powyższa konstatacja nie implikuje braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez sąd krajowy czy organ. Z uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie C-98/14 wynika, że brak notyfikacji przez państwo członkowskie może powodować odpowiedzialność odszkodowawczą. W orzeczeniu tym TSUE przypomniał, że zasada odpowiedzialności państwa członkowskiego za szkody wyrządzone jednostkom wskutek naruszenia przez państwo prawa Unii dotyczy każdego przypadku naruszenia prawa Unii, niezależnie od organu państwa członkowskiego, którego działanie lub zaniechanie jest źródłem uchybienia (wyroki: Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 32, a także Köbler, C-224/01, EU:C:2003:513, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Zasada ta znajduje zatem zastosowanie w szczególności, gdy zarzucane uchybienie jest przypisywane ustawodawcy krajowemu (wyrok Brasserie du pêcheur i Factortame, C-46/93 i C-48/93, EU:C:1996:79, pkt 36).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przepisy te nie mogą być dyskryminujące dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

W konsekwencji, mając na uwadze wyrok TSUE C-98/13, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h.

Wskazać także należy, że w kontekście zarzutów skargi trafnie organ drugiej instancji uznał, odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku, że postępowanie to dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.). w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty orzeczeniem TSUE.

Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Ostatecznie wątpliwości rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził, ze:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od (...) r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwała. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Ogólna moc wiążąca uchwały powoduje, że wiąże ona sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (por. A. Skoczylas, "Działalność uchwałodawcza Naczelnego Sądu Administracyjnego", C. H. Beck, Warszawa 2004, s. 221 i nast.). Pogląd wyrażony w uchwale NSA może zostać zmieniony tylko stosowaną uchwałą takiego samego składu NSA.

W uzasadnieniu uchwały NSA podkreślono, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ugh, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za mającą istotne znaczenie należy uznać okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ugh nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zasadny jest w tej sytuacji wniosek, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Odnosząc te uwagi do stanu faktycznego sprawy zauważyć przyjdzie, że organy obu instancji za urządzającego gry na spornych automatach uznały tak właściciela automatów jak i wynajmującego część powierzchni lokalu, na której postawiono automaty.

W ocenie Sądu w tym zakresie doszło do naruszenia prawa. Bowiem pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Zatem zwrot "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. W odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności działania zmierzające do zorganizowania i pozyskania odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), serwisowanie urządzeń bądź zorganizowanie ich przeglądów i napraw. Podmiot wykonujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh. Tak rozumiana definicja urządzającego gry hazardowe nie wyklucza zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

Nie można także tracić z pola widzenia rozwiązań systemowych przyjętych dla organizacji hazardu w Polsce. I tak art. 128 Kodeksu wykroczeń (Dz. U. z 2015 r. poz. 1094), nawiązując wyraźnie do przepisów ustawy o grach hazardowych, penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od działań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Zasadnym zatem wydaje się wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (por. M. Mozgawa (red.), Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kw. Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, o ile nie towarzyszą jej inne aktywne zachowania zmierzające do organizowania takich gier.

Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela poglądy prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że, pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie pozostaje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów ustawy o grach hazardowych brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (umowę najmu lub dzierżawy) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lub wydzierżawiającego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu lub dzierżawy powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie i bezpośrednio uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych); por. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15. Wyżej przedstawione rozumienie pojęcia "urządzający gry" znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki WSA w Kielcach: z dnia 22 grudnia 2015 r., II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., II SA/Ke 717/15; wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15, czy wyroki WSA w Krakowie np. z dnia 7 lipca 2016 r. III SA/Kr 163/16, z dnia 18 lipca 2016 r. III SA/Kr 231/16, z dnia 20 lipca 2016 r. III SA/Kr 1394/15).

Biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan faktyczny, a w szczególności umowy najmu z (...) r, z których wynika, że najemca jest właścicielem automatu Multi Gaminator (HOT SPOT nr (...)), HOT SPOT Nr SERYJNY (...) zaś wynajmujący zobowiązał się oddać w najem po (...) m2. powierzchni użytkowej lokalu w B. przy Ul (...) z przeznaczeniem na zainstalowanie tych automatów za zapłatą czynszu (...) zł, a także zobowiązała się w szczególności do niezwłocznego informowania najemcy o dostrzeżonych uszkodzeniach automatu lub jego innych wadach, niezwłocznego poinformowania najemcy o wszelkich przypadkach zgłoszenia przez osoby trzecie roszczeń co do automatu, do dostarczenia energii elektrycznej i utrzymywania czystości wokół automatów. Z umowy wynika również, że wynajmujący oraz obsługa lokalu nie są uprawnieni do otwierania automatu bądź naruszania struktury urządzenia, usuwania bądź modyfikowania zewnętrznych oznaczeń urządzenia, korzystania lub użytkowania urządzenia w sposób sprzeczny z umowa. Otwarcie urządzenia oraz wyjęcie zgromadzonych w nim środków pieniężnych może nastąpić wyłącznie przez najemcę lub osobę upoważnioną przez niego na piśmie. Kwota czynszu miała być płacona w cyklach miesięcznych i nie została uzależniona od częstotliwości korzystania z automatów czy uzyskanego z tego tytułu zysku.

Organy w toku postępowania oparły się wyłącznie na wybranych elementach umowy najmu, podkreślając jednocześnie zapewnianie przez M. L. możliwości podłączania urządzeń do instalacji elektrycznej oraz ich poprawnego funkcjonowania, zobowiązanie udostępniania urządzeń do używania gościom i klientom lokalu. Z okoliczności tych jednoznacznie nie wynika, aby wynajmujący poza udostępnieniem powierzchni lokalu i pobieraniem z tego tytułu czynszu wykonywał także czynności związane z obsługą automatu, objaśnianiem zasad gier, wypłacaniem wygranych, czy też jakiekolwiek inne czynności, które wpływałyby na wysokość przychodu generowanego przez przedmiotowy automat, która przekładałaby się na jej zysk. Wręcz odwrotnie, warunkiem wynajęcia części powierzchni lokalu było także utrzymywanie go w czystości i dostarczanie energii. Ewentualne koszty z tym związane, wobec braku postanowień umownych należało uznać za element czynszu najmu. W każdym razie brak innych ustaleń organów dotyczących tej kwestii.

W ocenie Sądu, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy konieczna jest analiza wskazanych regulacji umownych w kontekście oceny, które z nich - i dlaczego - mogą dotyczyć wspólnego "urządzania gier". Niezbędne jest także - zdaniem Sądu - wyjaśnienie, jak te regulacje umowne były realizowane w praktyce przez skarżącego, jakie faktycznie czynności podejmował on w związku z zawartą umową, które to czynności wskazywałaby na aktywne i bezpośrednie uczestniczenie w działaniach związanych z czerpaniem korzyści z urządzania gier na automacie o niskich wygranych, a nie jedynie na realizowanie przez skarżącego umowy najmu i dbałość o uzyskiwanie zysku z czynszu. Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącemu M. L. przez organy orzekające w sprawie przymiotu podmiotu "urządzającego gry" jako podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Na koniec zauważyć przyjdzie, że zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Decyzja ta, kształtując dopiero stosunek administracyjnoprawny, ma bez wątpienia charakter konstytutywny (ustalający). Z kolei w myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 Op do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 ustawy kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy solidarności nie domniemywa się, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa. Zatem tylko czynność prawna mogłaby być źródłem solidarnej odpowiedzialności właściciela automatu i wynajmującego powierzchnię lokalu.

Stanowisko organu pierwszej instancji wskazujące na solidarną odpowiedzialność obu skarżących podmiotów wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) stanowiło wadliwą wykładnię przepisu prawa materialnego (art. 89 ust. 1 u.g.h.), W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było bowiem podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na skarżące podmioty. Zaskarżona decyzja nie zawiera jednak spójnego uzasadnienia zajętego przez organ odwoławczy stanowiska w kwestii solidarnej odpowiedzialności za urządzanie gier na automatach poza kasynem adresatów tejże decyzji. Organ powołał się na łączącą skarżące podmioty umowy najmu części powierzchni lokalu, zapewnienie możliwości zaopatrzenia urządzeń w energię elektryczną, ich poprawne funkcjonowanie, zapewnienie dostępu urządzeń do używania gościom i klientom lokalu.

Mając to wszystko na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, o kosztach orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.

Ustalenia co do dalszego procedowania w sprawie dla organu wynikają z treści uzasadnienia wyroku.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.