Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2227351

Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie
z dnia 4 stycznia 2017 r.
II SA/Rz 1296/16

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: NSA Stanisław Śliwa.

Sędziowie WSA: Joanna Zdrzałka Piotr Godlewski (spr.).

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi M. W. i P. P. -wspólników spółki cywilnej A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia (...) sierpnia 2016 r. nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry-skargę oddala-.

Uzasadnienie faktyczne

Przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Dyrektora Izby Celnej (dalej: Dyrektor IC) z dnia (...) sierpnia 2016 r. Nr (...), którą organ ten na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm., dalej: O.p.) w związku z art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (dalej: Naczelnik UC) z dnia (...) kwietnia 2016 r. nr (...) o wymierzeniu solidarnie M. W i P. P. - wspólnikom spółki cywilnej (...) S.C. - kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie (...) nr (...) w lokalu "(...) I" przy ul. (...) w S., tj. poza kasynem gry.

Z uzasadnienia i akt administracyjnych sprawy wynika, że funkcjonariusze UC w (...) w dniu (...) marca 2014 r. w trakcie czynności kontrolnych stwierdzili, że w opisanym lokalu znajdują się dwa urządzenia do gier, w tym wskazane (...) nr (...). Z przedstawionej przez właściciela lokalu umowy dzierżawy powierzchni z dnia (...) października 2013 r., zawartej pomiędzy (...) T. C. (wydzierżawiający) a A Sp. z o.o. (dzierżawca) wynikało, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu "(...)" umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na którym dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą za odpłatnością 300 zł brutto miesięcznie.

Na podstawie przeprowadzonego w formie gry eksperymentu procesowego stwierdzono, że na przedmiotowym automacie urządzane są gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wykazano, że wynik gry uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), a prowadzący grę nie decyduje o określonym wyniku. Zatrzymanie w zamierzonym układzie obracających się bębnów z prędkością przekraczającą ludzką percepcję jest niemożliwe do przewidzenia. Przebieg gry ma charakter losowy. Możliwe jest uzyskanie rozegrania gry za wcześniej zgromadzone punkty za wygrywające układy symboli, a automat za zgromadzone w trakcie gry punkty dokonał wypłaty wygranej w postaci dwóch monet pięciozłotowych. Gry prowadzone są odpłatnie w celu osiągniecia zysku, co oznacza ich komercyjność.

Ustalenia te znalazły potwierdzenie w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w (...) - G. G., w której stwierdzono, że gry rozgrywane na ww. urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Urządzenie nie posiadało rejestracji wymaganej dla automatów do gier. Także lokal nie posiadał ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie w nim gier na automatach.

W toku prowadzonego postępowania przesłuchani zostali świadkowie, w tym pracownicy lokalu. Ustalono, że w lokalu tym znajdują się urządzenia, stanowiące własność A Sp. z o.o. Pracownicy lokalu nie obsługują maszyny (zajmuje się tym serwisant), a jedynie włączają i wyłączają automaty oraz gdy zabraknie pieniędzy lub wystąpi awaria, właściciel lokalu "dzwoni do jakiegoś Pana", który przyjeżdża i uzupełnia je monetami lub naprawia. Automaty same wypłacają wygrane.

P. P. w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej (...) S.C., na podstawie umowy współpracy zawartej (...) stycznia 2014 r. z A Sp. z o.o. (przy udziale B Sp. z o.o.), w zamian za wynagrodzenie świadczył na jej rzecz usługi w postaci pobierania gotówki z urządzeń i jej przekazywania Spółce, przyjmowania od władającego lokalem faktury i dostarczania jej do A Sp. z o.o., wypłacania należnego właścicielowi lokalu czynszu. Zobowiązany był także do świadczenia usług transportowych automatów i prowadzenia ich serwisu.

Również w dniu (...) stycznia 2014 r. zawarta została umowa serwisowa między (...) S.C. a B Sp. z o.o. (przy udziale A Sp. z o.o.), na podstawie której strona skarżąca sprawowała stały nadzór nad stanem technicznym automatu, usuwała awarie itp. Serwisowaniem automatu zajmował się P. P. i pracownik Spółki - K. W., który przesłuchany w charakterze świadka zeznał, że jego praca w (...) S.C. w charakterze serwisanta polega na obsłudze automatów w zakresie drobnych napraw, konserwacji, dokonywania miesięcznych rozliczeń automatów i rozliczeń z tytułu dzierżawy z właścicielami lokali. Obsługa automatów polegała głównie na uzupełnianiu ich środkami pieniężnymi. Pieniądze z automatu zdawał firmie (...) S.C.

Również P. P. zeznał, że on i K. W. serwisowali sporny automat. Do ich obowiązków należał stały nadzór techniczny nad urządzeniem, dokonywanie przeglądu jego stanu technicznego oraz sporządzanie raportu kasowego, tzw. protokołu wyciągnięcia gotówki. Wyjaśnił, że w ramach (...) S.C. działalnością serwisową zajmował się wyłącznie on, a M. W.prowadziła sprawy Spółki w innym zakresie.

W tych okolicznościach Naczelnik UC postanowieniem z dnia (...) sierpnia 2015 r. Nr (...) wszczął wobec P. P. postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie (...) nr (...), a następnie decyzją z dnia (...) października 2015 r. Nr (...) wymierzył mu karę pieniężną za urządzanie na powyższym automacie gier poza kasynem w wysokości 12 000 zł. Wskutek złożonego odwołania decyzja ta została uchylona przez Dyrektora IC decyzją z dnia (...) stycznia 2016 r. Nr (...), a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia. Organ wskazał na nieprawidłowe ustalenie strony postępowania, będącej jednocześnie adresatem decyzji.

W ponownie przeprowadzonym postępowaniu Naczelnik UC postanowieniem z dnia (...) marca 2016 r. wszczął wobec M. W. - wspólnikowi (...) S.C. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, a następnie postanowieniem z dnia (...) marca 2016 r. połączył oba postępowania prowadzone w sprawie wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie (...) nr (...).

W dalszej kolejności decyzją z dnia (...) kwietnia 2016 r. Nr (...) wymierzył solidarnie M. W. i P. P. - wspólnikom spółki cywilnej - (...) S.C. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie (...) nr (...) w lokalu "(...)" przy ul. (...) w S., tj. poza kasynem gry.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli M. W. i P. P. (reprezentowani przez pełnomocnika - radcę prawnego), wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania.

Po jego rozpatrzeniu wskazaną na wstępie decyzją z dnia (...) sierpnia 2016 r. Nr (...) Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając swe stanowisko wyjaśnił, że w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym ustaleń z przeprowadzonej kontroli które znalazły potwierdzenie w opinii sporządzonej przez biegłego sądowego, sporny automat umożliwiał prowadzenie gier, których istotne prawnie elementy ujęte zostały w art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. Urządzenie to jest urządzeniem elektronicznym, urządzane na nim gry mają charakter losowy, a grający mają możliwość uzyskania zarówno wygranej rzeczowej jak i pieniężnej. Gry organizowane były w celach komercyjnych.

W związku z tym Dyrektor IC uznał, że wnioski płynące z wyników przeprowadzonego eksperymentu i z opinii biegłego pozwalają na uznanie, że zainstalowany automat umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu przepisów u.g.h.

W dalszej części Dyrektor IC wskazał, że ponieważ urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest osoba stwarzająca odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, M. W. i P. P. - wspólnicy spółki cywilnej działającej pod nazwą (...) S.C., wypełnili swoim zachowaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie, gdyż zapewniali ciągłość jego działania (dzięki ich aktywności gry na automacie zostały uruchomione i były dostępne dla ogółu klientów lokalu) oraz czerpali zysk z nielegalnie urządzanych na nim gier. Skutkiem współpracy pomiędzy (...) S.C. a A Sp. z o.o. były regularne zyski z automatów, które choć stanowiły własność ostatnio wymienionej Spółki, funkcjonowały i "zarabiały" dzięki działalności P. P. W tych okolicznościach organ uznał M. W. i P. P., wspólników spółki cywilnej (...) S.C., za współurządzających gry na automacie poza kasynem gry. Organ zaznaczył także, że wspólnicy spółki cywilnej są powiązani umową spółki, realizują wspólne przedsięwzięcie gospodarcze. Solidarna odpowiedzialność ww. wspólników z tytułu kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika z ustawowej zasady solidarnej odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki cywilnej. Wymienieni wspólnicy zabezpieczali realizację procesu urządzania gier na automacie w zakresie obsługi grających oraz stwarzali odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Powyższe ustalenia znalazły potwierdzenie w prawidłowo i rzetelnie zebranym materiale dowodowym.

Dyrektor IC stwierdził także, że obowiązujące przepisy prawa nie stoją na przeszkodzie do nałożenia kary pieniężnej za czyn opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na osobę fizyczną. Przepis ten nie zawiera wyłączeń o charakterze podmiotowym, zatem umożliwia wymierzenie kary każdemu podmiotowi, w tym osobie fizycznej i prawnej.

Odnosząc się natomiast do kwestii podwójnego karania za ten sam czyn, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i na podstawie art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 ze zm., dalej: k.k.s.) Dyrektor IC stwierdził, że oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie k.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary, o których mowa w art. 89 u.g.h. pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa w zakresie uszczuplenia wpływów w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. U.g.h. nie zawiera odesłania do k.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny.

Analizując charakter przepisów u.g.h., w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor IC zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, że przepisy u.g.h. stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu tej Dyrektywy. Zdaniem organu ocena, czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor IC doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Zauważył nadto, że obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym przepisy u.g.h. nie spowodują, że automaty takie staną się bezużyteczne a zatem przepisy u.g.h. nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne.

Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy u.g.h. są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że u.g.h. w sposób skuteczny derogowała poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Nadto organ powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, w którym orzeczono o zgodności z Konstytucją przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skargę na opisaną powyżej decyzję za pośrednictwem pełnomocnika złożyli M. W. i P. P. - wspólnicy spółki cywilnej (...) s.c. - wnosząc o uchylenie jej i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie jej nieważności i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Kwestionowanej decyzji zarzucili:

1)

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE

w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2)

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia skarżącym kary pieniężnej w sytuacji, gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonującą zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h. Nadto z treści tego przepisu nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata;

3)

naruszenie art. 122 § 1 w związku z art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p.;

4)

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5)

naruszenie art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6)

naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie wszelkich działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy a w konsekwencji błędne ustalenie, że skarżący są podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy nie dokonywali jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem urządzeń;

7)

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i pociągnięcie skarżących do odpowiedzialności administracyjnej w sytuacji, gdy czynności skarżących nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach;

8)

art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ug.h. oraz art. 24 i art. 107 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym finansowe kary pieniężne w stosunku do tych samych osób, za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

9)

naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Strona skarżąca zwróciła się ponadto do Sądu o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zawieszenie postępowania na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odrębnymi postanowieniami z dnia 28 października 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie odmówił zawieszenia postępowania oraz wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi

(Dz. U. z 2016 r. poz. 718 z późn. zm., dalej p.p.s.a.), wg którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Stosownie do art. 145 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności lub niezgodności z prawem, gdy dotknięte są naruszeniem prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W myśl zaś art. 151 p.p.s.a., w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części, sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części.

W rozpoznawanej sprawie Sąd opisanych naruszeń prawa nie stwierdził.

Materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji Dyrektora IC oraz decyzji Naczelnika UC stanowiły przepisy u.g.h. Zgodnie z jej art. 3, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Określają je art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiące, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji i dozwolona jest wyłącznie w kasynach gry.

Dokonana przez pryzmat zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji analiza akt sprawy prowadzi do stwierdzenia, że orzekające organy - w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego - prawidłowo ustaliły stan faktyczny co do charakteru skontrolowanego automatu i urządzanych na nim gier oraz w sposób właściwy przypisały M. W. i P. P. jako wspólnikom spółki cywilnej (...) S.C. odpowiedzialność za ich urządzanie na wskazanym automacie poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (oznacza to, że jej wynik zależy zarówno od przypadku, jak i umiejętności gracza). Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dokonując oceny, czy gry na przedmiotowych automatach są grami o jakich mowa w art. 2 u.g.h., organy administracji obu instancji oparły się na nie budzących wątpliwości wynikach eksperymentu opisanego w protokole czynności kontrolnych oględzin i eksperymentu gry na urządzeniu do gier hazardowych z 27 marca 2014 r., które znalazły następnie potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki przy SO w (...) G. G. z dnia (...) kwietnia 2015 r. Pozwoliły one na ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości, że automat (...) nr (...) jest urządzeniem elektronicznym, oferującym gry organizowane w celach komercyjnych, tj. wymagające wniesienia opłat, stwarzającym możliwość uzyskania zarówno wygranych pieniężnych (poprzez zainstalowany w automacie wyrzutnik monet, tzw. hopper) jak i rzeczowych - poprzez prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem punktów kredytowych zdobytych we wcześniejszych grach. Przebieg gier miał charakter losowy, bowiem ich wynik był nieprzewidywalny i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Losowy charakter gier, wobec braku w u.g.h. ustawowej definicji tego pojęcia, należy przy tym rozpatrywać zgodnie z rozumieniem określenia "losowy" funkcjonującym w języku polskim, tj. określony stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Definicja ta koresponduje z przyjętą w orzecznictwie sądowym wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", zgodnie z którą taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (tak m.in. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13).

Niezależnie od prawidłowych ustaleń co do charakteru skontrolowanego automatu i zainstalowanych na nim gier, organy również w sposób właściwy przypisały skarżącym odpowiedzialność za ich urządzanie, co w konsekwencji oznaczało wymierzenie im solidarnie kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł; zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2). Karę pieniężną wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (art. 90 u.g.h.).

Miejsce w którym doszło do udostępnienia automatu (lokal przy ul. (...) w S.) nie było kasynem gry (skarżący nie legitymowali się koncesją na jego prowadzenie, wymaganą zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h.), niemniej było dostępne dla bliżej nieokreślonej liczby osób. Udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki, co przesądza o komercyjnym charakterze ich organizowania, nastawionym na osiągnięcie zysku.

Analogicznie jak w odniesieniu do określenia "losowego" charakteru gier, z uwagi na brak w u.g.h. definicji ich "urządzania", także co do rozumienia tego pojęcia należy odwołać się do jego powszechnego rozumienia. W języku potocznym stanowi ono synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować, zagospodarować", czy "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier hazardowych" niewątpliwie obejmuje podejmowanie aktywnych działań i czynności mających na celu prowadzenie przedsięwzięcia związanego z szeroko rozumianą eksploatacją automatów i czerpania z tej działalności korzyści finansowych, co nie ogranicza się wyłącznie do kwestii właścicielskich. Działania te obejmują w szczególności zachowania polegające na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do urządzeń dla nieograniczonej liczby graczy, utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, prowadzeniu rozliczeń finansowych - w tym wypłacaniu wygranych, obsługę techniczną urządzenia (konserwacja, usuwanie awarii) czy zatrudnianiu personelu wraz z jego ewentualnym przeszkoleniem (por.m.in. wyroki WSA w Poznaniu z dnia 20 grudnia 2016 r. I SA/Po 661/16 oraz WSA w Warszawie z dnia 14 grudnia 2016 r. V SA/Wa 4110/15). W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W oczywisty sposób, zwłaszcza przy odpowiednio dużej skali działalności (liczbie automatów bądź jej zasięgu terytorialnym), nie wyklucza to możliwości współdziałania w procederze urządzania gier wielu podmiotów, którzy mogą osobiście wykonywać należące do nich czynności, jak też korzystać z zatrudnionych pracowników, czy zlecać ich umowne wykonywanie podmiotom niezależnym.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza trafność przyjętej przez organy kwalifikacji co do uznania skarżących za współurządzających gry na automacie poza kasynem gry. W świetle zawartej (...) stycznia 2014 r. przez (...) s.c. - reprezentowanej przez P. P. - "Umowy współpracy" z A sp. z o.o. (przy udziale B sp. z o.o.), działania S.C. (...) wskazywały na jej aktywny i znaczący udział w procesie urządzania gier na automatach. Zgodnie z treścią ww. umowy, zobowiązała się ona do świadczenia na rzecz B sp. z o.o. usług obejmujących pobieranie gotówki z urządzeń i jej przekazywanie wraz ze sporządzanymi na tę okoliczność protokołami, przyjmowania faktur od władających lokalami i ich przekazywania z jednoczesnym rozliczaniem należnego im czynszu (skarżący odpowiadał przy tym za prawidłowość wystawionej faktury), odbioru na własny koszt urządzeń z magazynu zleceniodawcy (prowadzonego przez B sp. z o.o.) i dostarczania ich do miejsca eksploatacji oraz ich późniejszy zwrot do magazynu. W zamian za świadczone usługi, s.c. (...) przysługiwało wynagrodzenie od każdego aktywnego w danym miesiącu automatu w kwocie 100 zł brutto.

Niezależnie od "Umowy współpracy", w tym samym dniu, tj. (...) stycznia 2014 r., zawarta została przez (...) s.c. z B sp. z o.o. (przy udziale B sp. z o.o.) "Umowa serwisowa urządzeń do gier rozrywkowych", na podstawie której reprezentujący ją P. P. zobowiązał się do prowadzenia serwisu urządzeń do gier, obejmującego stały nadzór nad ich stanem technicznym i estetycznym (w tym comiesięczny przegląd), usuwanie wszelkich awarii i uszkodzeń oraz pozostawanie w gotowości do świadczenia tych usług. Również za te usługi s.c. (...) przysługiwało wynagrodzenie w kwocie 100 zł brutto od każdego aktywnego w danym miesiącu urządzenia.

Okoliczność realizacji zapisów wskazanych umów znalazła odzwierciedlenie w zeznaniach P. P. oraz jego pracownika K. W., którzy osobiście dokonywali wynikających z nich czynności (z zeznań wynikało dodatkowo uzupełnianie przez nich automatów bilonem). Z tym zakresie uwagę zwraca również umowa dzierżawa powierzchni części lokalu w którym urządzane były gry na przedmiotowym automacie. Mimo że jej stronami byli T. C. jako prowadzący w nim działalność "(...)" oraz B Sp. z o.o. jako właściciel automatu, to na dołączonej do tej umowy liście aktualizacji urządzeń oprócz podpisu T. C. widnieje podpis serwisanta P. P. W ocenie Sądu świadczy to o jeszcze jednym dodatkowym obszarze jego aktywności związanym ze współurządzaniem gier na automatach, a mianowicie zaangażowaniem w proces podpisywania (aktualizacji) umów.

Powyższe jednoznacznie przemawiało zatem za uznaniem, że s.c. (...) była bezpośrednio zaangażowana w proces urządzania gier na automatach, w ramach czego praktycznie zabezpieczali prawidłowe funkcjonowanie tej działalności. Bez aktywnej realizacji tych czynności, działalność ta nie mogłaby funkcjonować. O ile nie budzi zastrzeżeń sam fakt wykonywania tych czynności w zamian za umówione wynagrodzenie, to już jego powiązanie z aktywnością urządzeń świadczy o bezpośrednim czerpaniu korzyści z faktu organizowania gry na automatach poprzez dążenie do zapewnienia możliwości ich ciągłego użytkowania.

Bez znaczenia pozostaje, że obydwie opisane powyżej umowy w imieniu s.c. (...) podpisał wyłącznie P. P. i to on - z wyłączeniem M. W. - zapewniał ich realizację. Za zobowiązania spółki cywilnej odpowiedzialni są solidarnie jej wspólnicy (art. 864 Kodeksu cywilnego), przy czym stosownie do art. 91 O.p., do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Uznają one zobowiązanie za solidarne, jeżeli wynika to z ustawy lub z czynności prawnej (art. 369 k.c.). W tej sytuacji prawidłowo organy w zakresie nałożenia kary przyjęły zasadę solidarnej odpowiedzialności skarżących jako wspólników s.c., skoro ona sama nie ma osobowości prawnej.

Sąd nie podziela zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, że w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Obowiązkiem organu podatkowego jest zatem ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym. Zebrany w sprawie materiał dowodowy obejmujący wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w miejscu kontroli oględzin oraz eksperymentu, opinię biegłego sądowego, zawarte umowy (dzierżawy, o współpracy i serwisowa), protokoły przesłuchań Piotra Polańskiego i jego pracownika w sposób dostateczny potwierdziły przeznaczenie automatu i były wystarczające do przypisania wspólnikom s.c. (...) odpowiedzialności za współorganizowanie gier na przedmiotowym automacie. Dokonana ocena materiału dowodowego nie poddaje się zarzutowi dowolności, a wyciągnięte na jego podstawie wnioski jawią się jako logiczne i poprawne, znajdując odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji spełniających wymogi wynikające z art. 210 § 4 O.p. Tym samym Sąd nie stwierdził podnoszonych w skardze naruszeń art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 O.p.

Dodatkowo należy wskazać, że w myśl art. 2 ustawy o Służbie Celnej, formacji tej powierzono całość zadań wynikających z u.g.h, w tym związanych z przestrzeganiem przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W ramach kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu (art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy). Przeprowadzenie więc w sprawie eksperymentu ma oparcie w przepisach prawa, a wartości dowodowej nie pozbawia go podnoszony w skardze brak przedstawienia w protokole okoliczności potwierdzających jego zgodność z powołanym przepisem. Tak bowiem ten przepis jak i inne uregulowania tej ustawy nie zawierają definicji "uzasadnionego przypadku", niemniej wobec podejrzenia nielegalnego charakteru działalności wykonywanej z wykorzystaniem przedmiotowego automatu i wysokiego prawdopodobieństwa spełniania przez niego przesłanek ujętych w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h, należy uznać, że organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. (zgodnie z treścią tego przepisu, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem). Jak już zresztą wskazano, rezultaty eksperymentu znalazły potwierdzenie w wynikach badań przeprowadzonych przez biegłego sądowego, zatem zasadność jego przeprowadzenia nie może być kwestionowana.

Nie może również zostać uwzględniony zarzut skargi odnoszący się do kwestii odpowiedzialności administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, gdyż przepisy u.g.h. nie wyłączają możliwości nałożenia takiej kary w stosunku do żadnej kategorii podmiotów. Uregulowanie zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter generalny i odnosi się do wszystkich podmiotów dopuszczających się naruszenia, o którym w mowa w tym przepisie (karze pieniężnej podlega "urządzający gry"). Nie można zatem utożsamiać sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z kategorią podmiotów uprawnionych do prowadzenia kasyna gry, którymi zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h. mogą być jedynie osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium RP.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez tzw. "podwójne karanie" za ten sam czyn należy wskazać, że odpowiedzialność administracyjna za niedotrzymanie warunków urządzania gier na zasadach określonych w u.g.h. i odpowiedzialność karna za bezprawne urządzanie takich gier na podstawie k.k.s. nie wykluczają się wzajemnie. Odpowiedzialność administracyjna na podstawie art. 89 u.g.h. jest obiektywna i oderwana od kwestii winy, której stwierdzenie jest z kolei konieczne do wymierzenia kary za popełnienie czynu zabronionego z art. 107 k.k.s. O ile więc funkcją kary grzywny jest odpłata, rozumiana jako represja karnoprawna, o tyle kara pieniężna pełni przede wszystkim funkcję restytucyjną, rozumianą jako rekompensata straty Skarbu Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej, ale wykonywanej nielegalnie, tj. z pominięciem tego wymogu. Ostateczne wątpliwości w tym zakresie wyeliminował wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w którym organ ten stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do ww. przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdyby osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego, co uznał za dopuszczalne.

Na uwzględnienie nie zasługują również sformułowane w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego, które zasadniczo sprowadzają się do twierdzenia, że wobec niedochowania obowiązku notyfikacji, przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie mogły zostać w sprawie zastosowane, a więc nie mogły stanowić podstawy prawnej wymierzenia kary pieniężnej. W tym zakresie konieczne było zatem ustalenie, czy przepisy te mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe było wydanie na ich podstawie rozstrzygnięcia w sprawie.

Obowiązek notyfikacji wynika z powołanej już wyżej dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, której art. 8 ust. 1 akapit pierwszy stanowi, że z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Implementacji tej dyrektywy do prawa polskiego dokonano rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 65 poz. 597). Art. 1 pkt 11 Dyrektywy określa, jakie przepisy należy traktować jako przepisy techniczne. Dokonując jego interpretacji w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, TSUE wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy w wypadku ustalenia, iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W powołanym wyroku TSUE wskazał, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, które to kryterium art. 14 ust. 1 u.g.h. spełnia. Poprzez brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu art. 14 ust. 1 u.g.h. doszło do uchybienia natury legislacyjnej, jednak uchylenie z tego powodu zaskarżonej decyzji nie byłoby uzasadnione, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to nie narusza prawa, a konsekwencją uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji o tej samej treści co decyzja zaskarżona. Wynika to z faktu wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu jej projektu Komisji Europejskiej (5 listopada 2014 r. pod nr 2014/0537/PL), zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, które wdraża Dyrektywę 98/34/WE (Komisja do projektu zmiany u.g.h. nie wniosła zastrzeżeń i nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianej w Dyrektywie 98/34/WE). W art. 1 pkt 7 ustawy nowelizującej odnoszącym się do art. 14 u.g.h. utrzymano bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Zmiana art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 2 pkt 1 w istocie miała charakter redakcyjny i nie doprowadziła do zmiany zawartych w nich norm. Skoro powyższe przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h. mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz również potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. W tym stanie rzeczy niezasadne byłoby przyjęcie, że niezmieniona w swej istocie norma art. 14 ust. 1 oraz art. 89 u.g.h. dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Aprobując zatem pogląd co do "techniczności" przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., Sąd nie podziela stanowiska skarżących co do konsekwencji braku jego notyfikacji, polegającego na odmowie jego zastosowania w niniejszej sprawie. Niedochowanie zatem obowiązku notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. w czasie uchwalania tego aktu nie może pociągać za sobą tak daleko idącego skutku, jakim jest odmowa jego zastosowania, a tym samym stanowić podstawy uchylenia decyzji dot. wymierzenia skarżącym kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

W tym zakresie istotne jest stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał uznał w tym wyroku, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego oraz że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. W ocenie TK, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przechodzą pomyślnie test proporcjonalności wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Oznacza to, że podstawa materialnoprawna zaskarżonej decyzji jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważą i obowiązującą. Tym samym brak jest podstaw do odmowy zastosowania kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów.

Stanowisko w tym zakresie - które Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni aprobuje - zajął również Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 orzekł, że: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Ze stanowiska NSA wynika, że brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może zatem stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Z podanych wyżej względów Sąd uznał zatem, że skarga nie jest zasadna.

Zawarty w niej wniosek o zawieszenie postępowania sądowego ze względu na sprawę C-303/15 nie mógł zostać uwzględniony z powodu wydania w dniu 13 października 2016 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyroku w tej sprawie; Trybunał stwierdził w nim, że art. 6 u.g.h. nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegających notyfikacji. Nie dotyczy on bowiem produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest też specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów. Przepis ten stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta Dyrektywą Nr 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów (tak NSA w wyrokach: z dnia 17 września 2015 r. II GSK 1296/15 i II GSK 1604/15, z dnia 28 października 2015 r. II GSK 1631/15 i z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 1712/15).

Mając powyższe na uwadze, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.