II SA/Łd 180/18, Opieka naprzemienna. - Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi

Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2471447

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 marca 2018 r. II SA/Łd 180/18 Opieka naprzemienna.

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Stępień.

Sędziowie WSA: Barbara Rymaszewska (spr.), Renata Kubot-Szustowska.

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi - Wydział II po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2018 r. sprawy ze skargi R. R. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia (...) nr (...) w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia wychowawczego - uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia (...), nr (...). LS

Uzasadnienie faktyczne

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. decyzją z dnia (...), nr (...), po rozpatrzeniu odwołania R. R., utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta K. z dnia (...), znak: (...) odmawiającą przyznania świadczenia wychowawczego.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się w sposób następujący:

Wnioskiem z dnia (...) R. R. zwrócił się do organu o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w rodzinie - M. R. (lat 7).

Prezydent Miasta K. decyzją z dnia (...) odmówił przyznania wnioskowanego świadczenia. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał przepis art. 5 ust. 2a ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. poz. 195 z późn. zm., dalej jako: "ustawa" bądź u.p.p.w.d.). Organ sięgając do definicji rodziny zawartej w art. 2 pkt 16 ustawy wskazał, że wnioskodawca nie tworzy rodziny ze swoim starszym synem F. oraz synem M. Na mocy wyroku Sąd Okręgowego w Ł. z dnia (...), sygn. akt (...) rozwiązane zostało przez rozwód małżeństwo R. R. i M. R. Sąd orzekł, że miejscem zamieszkania dzieci będzie każdorazowo miejsce zamieszkania matki, a także ustalił sposób kontaktowania się ojca z dziećmi. W oparciu o harmonogram kontaktów ojca z dziećmi organ pierwszej instancji uznał, że okresy przebywania dzieci u ojca są okresami powtarzającymi się, ale opieka nad dziećmi nie jest sprawowana w porównywalnych okresach w związku z czym dzieci nie można zaliczyć jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

R. R. w odwołaniu zakwestionował wniosek o braku opieki naprzemiennej. Skarżący odwołał się do argumentacji przedstawionej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. II SA/Łd 918/16, dotyczącego poprzedniego okresu zasiłkowego. Organ, stosując się do wykładni zaprezentowanej przez sąd, decyzją z dnia (...) przyznał mu prawo do świadczenia wychowawczego na syna M., proporcjonalnie do okresu, w jakim sprawuje opiekę nad dziećmi. Od czasu wydania decyzji sposób i częstotliwość sprawowania nad synami opieki nie uległa zmianie, dzieci przebywają pod jego opieką przez 12-13 dób w miesiącu, a w lipcu lub sierpniu jest to dodatkowe 14 dni. Taki sposób podziału kwoty świadczenia zapewniał mu środki na utrzymanie dzieci.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze, przywołaną na wstępie decyzją, po rozpoznaniu odwołania, utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ opisał dotychczasowy przebieg postępowania i przedstawiając treść regulacji ustawowych wskazał, iż uprawnienie do świadczenia wychowawczego wynikające z art. 4 ust. 2 i 3 w zw. z art. 13 ust. 1 ustawy przysługujące matce, ojcu (...) należy odczytywać łącznie z art. 2 pkt 16 ustawy zawierającym definicję rodziny. Ustawodawca formułując skład rodziny zawarł warunek zamieszkiwania dziecka wspólnie z tymi osobami (małżonkami, odpowiednio rodzicami) i pozostawania dzieci na ich utrzymaniu. Do otrzymania świadczenia wychowawczego uprawniony jest każdy z rodziców (matka, ojciec) tylko wówczas, kiedy dziecko mieszka wspólnie rodzicami i opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców. W pozostałym przypadku, gdy dziecko mieszka tylko z jednym rodzicem, który sprawuje nad dzieckiem opiekę świadczenie wychowawcze przysługuje wyłącznie temu rodzicowi. Przedstawione ustalenia wskazują na niepodzielność świadczenia wychowawczego pomiędzy rodzicami dziecka, jako osobami uprawnionymi do złożenia wniosku. Wyjątek od tej zasady wprowadza art. 2 pkt 16 zdanie trzecie ustawy, w myśl którego, w sytuacji, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.

Z załączonych do akt administracyjnych dokumentów wynika, że R. R. jest rozwiedziony, ze związku małżeńskiego z M. R. posiada dwóch synów F. (urodzonego w 2008 r.) oraz M. (urodzonego w 2010 r.). Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Ł. I Wydział Cywilny z dnia (...), sygn. akt (...) wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi powierzono obojgu rodzicom ustalając, że miejscem zamieszkania dzieci będzie miejsce zamieszkania matki. Na skutek apelacji obu stron od ww. wyroku, Sąd Apelacyjny w Ł. I Wydział Cywilny wyrokiem z dnia (...), sygn. akt (...) ustalił kontakty R. R. z małoletnimi dziećmi, w co drugą sobotę i niedzielę miesiąca od soboty od godziny 9.00 do niedzieli do godz. 20.30, oraz w dwa dni robocze w tygodniu od godz. 17.00 do 7.30 dnia następnego, po uprzednim powiadomieniu matki o wyborze dni najpóźniej w niedzielę poprzedzającą dany tydzień, dodatkowo kontakty będą się odbywały w Święta Wielkanocne lat parzystych w pierwszy dzień Świąt od godz. 9.00 do godz. 9.00 następnego dnia, zaś Święta Wielkanocne nieparzyste w drugi dzień Świąt od godziny 9.00 dnia następnego, w Święta Bożego Narodzenia lat parzystych w pierwszy dzień Świąt od godz. 9.00 do godz. 9.00 dnia następnego, w Święta Bożego Narodzenia lat nieparzystych w Wigilię i drugi dzień Świąt od godz. 9.00 do godz. 9.00 dnia następnego, w wakacje dwa tygodnie w lipcu lub sierpniu, po uprzednim pisemnym powiadomieniu matki do 30 czerwca każdego roku. Sąd zobowiązał oboje rodziców do ponoszenia kosztów utrzymania małoletnich dzieci i w ramach obowiązku ojca zasądził od R. R. alimenty w wysokości po 700 zł miesięcznie na każde dziecko, płatne do rąk matki.

Jak dostrzegło Kolegium, wyrok Sądu Okręgowego w Ł. nie zawiera rozstrzygnięcia, według którego małoletnie dzieci pozostają pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców. Sąd ustalił jedynie kontakty ojca z dziećmi, co nie jest równoznaczne z opieką naprzemienną, którą cechuje równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu opieki nad wspólnym dzieckiem i którą wyróżniają takie cechy jak podwójne miejsce zamieszkania dziecka oraz życie w dwóch rodzinach równocześnie. Ustalenie opieki naprzemiennej przez sam organ administracji rozstrzygający sprawę, na podstawie badania dodatkowych okoliczności sprawy i zaliczenie na tej podstawie dziecka do rodzin obojga rodziców jest nieuprawnione w świetle art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2a ustawy posługujących się pojęciem "orzeczenia". Według tych przepisów opieka naprzemienna obydwojga rodziców musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Nie można także uznać, że F. i M. są dziećmi zamieszkującymi wspólnie z ojcem w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy i pozostającymi na jego utrzymaniu, bowiem pierwsza część tego przepisu odnosi się do sytuacji, w której oboje rodzice zamieszkują wraz z dzieckiem. Jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa tzn. tam gdzie koncentruje się jego centrum życiowe. W kontekście ustalonego przez Sąd harmonogramu kontaktów ojca z dziećmi (2 dni w tygodniu, co drugą sobotę i niedzielę, 2 tygodnie w wakacje oraz po 1 dniu w Święta) nie sposób uznać, jak chce tego odwołujący, że w stanie faktycznym sprawy mamy do czynienia z równoważnym modelem opieki naprzemiennej. Choć okresy przebywania dzieci u ojca są powtarzające się, to jednak nie są mniej więcej równe z okresami sprawowania opieki nad dziećmi przez matkę, co dawałoby podstawę do podziału świadczenia wychowawczego dla każdego z rodziców po połowie, o czym wyraźnie stanowi art. 5 ust. 2a ustawy. Czym innym jest wykonywanie przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej, czy sposób kontaktów rodzica z dzieckiem, a czym innym jest sprawowanie przez oboje rodziców opieki naprzemiennej. Prawo i obowiązek kontaktowania się, czy przebywania dziecka u ojca jest niezależne od tego, czy rodzice mieszkają razem, czy osobno, bowiem wynikają one z władzy rodzicielskiej, a ta w sprawie przysługuje obojgu rodzicom. Przedstawione w sprawie okoliczności - zdaniem Kolegium - wskazują, że dzieci jedynie u ojca przebywają w określonych terminach, natomiast nie można uznać, że mieszkają razem z ojcem mniej więcej w równych okresach jak u matki. O istnieniu opieki naprzemiennej decyduje orzeczenie Sądu, w którym musi być zawarte uregulowanie o opiece naprzemiennej obydwojga rodziców. W świetle przedstawionego stanu faktycznego i prawnego, w ocenie Kolegium, R. R. nie jest rodzicem uprawnionym do otrzymania świadczenia wychowawczego na syna M., ponieważ nie sprawuje opieki naprzemiennej nad tym dzieckiem, jak również nad drugim synem F. wraz z matką dzieci, nie tworzy też rodziny w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy ze swoimi synami.

Odnosząc się do argumentu odwołania związanego z pominięciem przez organ treści wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi z dnia 19 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 918/16, w wyniku którego przyznano odwołującemu prawo do połowy świadczenia wychowawczego Kolegium wyjaśniło, że w poprzednim okresie na jaki ustalane było prawo do świadczenia wychowawczego na tle art. 2 pkt 16 ustawy wypracowane zostało orzecznictwo sądowe, zgodnie z którym opieka naprzemienna może wynikać również z porozumienia rodziców, jeżeli rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu sprawują opieką nad wspólnym dzieckiem na przemian w następujących po sobie okresach. Jednakże przedstawione stanowiska zostały zakwestionowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, który przyjął, że uregulowanie o opiece naprzemiennej obydwojga rodziców, musi być zawarte wprost w orzeczeniu sądu. Nadto od dnia 1 sierpnia 2017 r. ustawodawca wprowadził nowe brzmienie art. 2 pkt 16 oraz dodany został art. 5 ust. 2a ustawy, które w aktualnym stanie prawnym pozwalają przyjąć, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas gdy okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców są mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się. O tym, że okresy przebywania dziecka u każdego z rodziców muszą być mniej więcej równe świadczy sposób ustalania dla każdego z rodziców kwoty świadczenia. W poprzednim stanie prawnym kwotę świadczenia wychowawczego przysługującego za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, natomiast w obecnym stanie prawnym kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc. Nie ma zatem możliwości domniemywania, czy też ustalania na podstawie jakichkolwiek okoliczności faktycznych, że występuje opieka naprzemienna, jeśli nie została w sposób wyraźny przewidziana w orzeczeniu sądu. Przejawem sprawowania opieki naprzemiennej nie jest także ustalona przez sąd opiekuńczy duża częstotliwość kontaktów dziecka z jednym z rodziców.

W skardze na powyższą decyzję R. R. wskazał na:

1.

naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niezastosowanie art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej jako: "k.p.a.") poprzez niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie;

2.

błąd w ustaleniach faktycznych, poprzez przyjęcie, że dzieci skarżącego nie pozostają pod opieką naprzemienną swoich rozwiedzionych rodziców, gdyż w żadnym z przedłożonych przez skarżącego wyroków sądowych nie została orzeczona opieka naprzemienna rodziców, podczas gdy wyroki sądów wskazują, iż oboje rodzice mają pozostawioną nieuszczuploną władzę rodzicielską, zaś dowód z wywiadu środowiskowego potwierdza, iż skarżący faktycznie sprawuje opiekę nad dziećmi oraz iż jest sprawowana naprzemienna opieka przez rodziców;

3.

naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a)

art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 5 ust. 1 i ust. 3 ustawy z art. 2, art. 32 ust. 1, art. 69 oraz art. 71 ust. 1 Konstytucji RP przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w zakresie, w jakim uniemożliwia przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko rodzicowi ze względu na orzeczony rozwód, pomimo realizowania przez tego rodzica prawa do sprawowania naprzemiennej opieki nad dzieckiem,

b)

art. 2 pkt 16 ustawy, poprzez jego błędną wykładnię przez przyjęcie, iż pozostawienie obojgu rodzicom pełnej władzy rodzicielskiej wyklucza wykonywanie przez niech naprzemiennej opieki i że nie oznacza powstania opieki naprzemiennej, a w konsekwencji błędne wydanie decyzji odmownej w sytuacji, gdy sądy w rzeczywistości pozostawiły rozwiedzionym rodzicom prawo do sprawowania naprzemiennej opieki (prawo to jest w pełni realizowane), zaś określenie jednego stałego miejsca zamieszkania dzieci nie wpływa na orzeczenie i wykonywanie opieki naprzemiennej;

c)

art. 22 ustawy poprzez jego niezastosowanie - sąd nie dokonał aktu subsumcji przepisu art. 22 ustawy mimo tego, że stan faktyczny sprawy zawiera wystarczające ustalenia, uzasadniające wniosek.

Opierając się na wskazanych zarzutach autor skargi wniósł o:

1.

zmianę zaskarżonych decyzji poprzez uwzględnienie wniosku i przyznanie świadczenia wychowawczego wnioskowanego na syna M. R. za okres od dnia 1 października 2017 r. do dnia 30 września 2018 r. w kwocie po 200 złotych za każdy miesiąc (40% świadczenia), ewentualnie zmianę zaskarżonych decyzji i przyznanie wnioskowanego świadczenia wychowawczego w sposób identyczny, jak to uczyniono po wydaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyroku w analogicznej sprawie, tzn. przyznanie świadczenia naliczonego za każdy dzień miesiąca, kiedy synowie przebywali u ojca, ewentualnie uchylenie w całości decyzji obu organów administracji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania;

2.

zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zaprezentowane w motywach kwestionowanego rozstrzygnięcia.

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 z późn. zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm., dalej jako: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, Sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi, normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej.

Sąd uwzględniając skargę na decyzję uchyla ją w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi w całości lub w części Sąd skargę oddala w całości lub w części (art. 151 p.p.s.a.).

Sprawa dotyczy wniosku rozwiedzionego w 2015 r. małżonka o przyznanie mu prawa do świadczenia wychowawczego na rzecz drugiego małoletniego syna. W sprawie nie jest przy tym sporne, że na mocy prawomocnego wyroku, orzekającego rozwód władza rodzicielska nad synami F. i M. przysługuje obojgu rodzicom. Jako miejsce zamieszkania dzieci sąd wskazał miejsce zamieszkania matki, obydwoje rodziców zobowiązał do ponoszenia kosztów utrzymania małoletnich dzieci, skarżący z tytułu tego obowiązku został obciążony alimentami w kwocie po 700 zł na rzecz każdego z synów. Sąd Apelacyjny w Ł. dodatkowo ustalił tryb i zasady kontaktów ojca z synami.

W ocenie sądu istotna jest okoliczność, że początkowo odmówiono skarżącemu świadczenia wychowawczego na młodszego syna za poprzedni okres zasiłkowy 2016-2017, argumentując, że skarżący nie legitymuje się orzeczeniem sądu powszechnego, potwierdzającym opiekę naprzemienną. Obie decyzje w powyższej sprawie zostały uchylone powołanym przez skarżącego wyrokiem WSA w Łodzi w prawie II SA/Łd 918/17. W uzasadnieniu wyroku sąd podkreślił, że organy winny samodzielnie ustalić, czy opisaną w wyroku rozwodowym opiekę można uznać za opiekę naprzemienną. W rezultacie organ przyznał skarżącemu prawo do świadczenia. Sprawa o świadczenie wychowawcze przyznawane na kolejny okres zasiłkowy nie jest może stricte tą samą sprawą w rozumieniu art. 153 p.p.s.a., niemniej jednak organ winien rozważyć przedstawiony w sprawie II SA/Łd 918/17 pogląd prawny.

Rozstrzygając wniosek skarżącego o świadczenie wychowawcze w niniejszej sprawie organy nadal prezentują stanowisko, że przy braku orzeczenia sądu powszechnego, potwierdzającego expressis verbis opiekę naprzemienną wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego jest bezpodstawny i w istocie to jest osią sporu w niniejszej sprawie. Organ odwoławczy podkreśla, że tryb kontaktów ojca z synami nie dowodzi, ze opieka jest sprawowana przez oboje rodziców w sposób równoważny. Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że rozpoznając jego wniosek z września 2017 r. organy nie uwzględniły oceny prawnej zawartej w wyroku w sprawie dotyczącej poprzedniego okresu zasiłkowego organ odwoławczy powołał się na zmianę stanu prawnego.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO dla potwierdzenia tej tezy powołuje się na nowelizację art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2a ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, dokonaną ustawą z dnia 7 lipca o zmianie niektórych ustaw wiązanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. 2017.1428).

Zawarta w art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. - w brzmieniu nadanym przez art. 15 pkt 1 lit.c ustawy zmieniającej - definicja precyzuje, że "w sytuacji, gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji, lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców".

Z kolei na mocy art. 15 pkt 2 lit.b ustawy zmieniającej w art. 5 u.p.p.w.d. dodaje się pkt 2a o treści: "2a. W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego.".

W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że "zmiana w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci dotyczy doprecyzowania definicji rodziny w zakresie dotyczącym opieki naprzemiennej. Konieczne jest doprecyzowanie przepisów dotyczących ustalania prawa do świadczeń wychowawczych w sytuacji, gdy z rozstrzygnięć sądu wynika, że rodzice będą sprawowali nad dzieckiem tzw. opiekę naprzemienną. Zgodnie z proponowanym brzmieniem ww. przepisu, dziecko będzie zaliczało się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców, w sytuacji gdy będzie ono, zgodnie z orzeczeniem sądu, pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu w przypadku, gdy opieka naprzemienna będzie sprawowana w porównywalnych i powtarzających się okresach. Powyższe doprecyzowanie uwzględnia orzecznictwo wojewódzkich sądów administracyjnych, jakie pojawiło się w tym zakresie. Konsekwencją powyższej zmiany jest doprecyzowanie przepisu dotyczącego wysokości przysługującego świadczenia wychowawczego, w sytuacji gdy dziecko jest pod opieką naprzemienną."

Treść znowelizowanych przepisów, jak i uzasadnienie projektu zmienionych unormowań nie pozostawia wątpliwości, że powyższa nowelizacja stanowi doprecyzowanie kryteriów opieki naprzemiennej - ma ona być sprawowana w porównywalnych, powtarzających się okresach. Nadal jednak nie zawarto definicji legalnej.

Tak więc najistotniejszą zmianą, którą przy braku stricte definicji legalnej w zakresie opieki naprzemiennej wprowadza nowela lipcowa jest wprowadzenie przesłanek, przesądzających o możliwości uznania opieki za sprawowaną naprzemiennie oraz określenie, w jakich proporcjach świadczenie ma przysługiwać każdemu z rodziców. Ustawodawca wymaga powtarzalności i porównywalności okresów opieki każdego z rodziców. Trafnie zwraca uwagę organ, że kontakty rodzica z dzieckiem nie przesadzają o sprawowaniu opieki nad dzieckiem, ma on do nich także prawo przy ograniczonej władzy rodzicielskiej, a nawet w niektórych przypadkach gdy władza rodzicielska mu nie przysługuje. Sprawowanie opieki naprzemiennej - w swojej istocie - może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy niepozostający w związku małżeńskim rodzice dziecka na tyle dobrze ze sobą współpracują, że w danym przypadku mogą dziecku tego rodzaju opiekę zapewnić. Jednocześnie jednak określenie kontaktów może określać intensywność tej opieki. Duża liczba kontaktów rodzica o pełnej władzy rodzicielskiej nad dzieckiem, które nie znajduje się pod jego codzienną opieką winna być rozważana jako przejaw sprawowania opieki naprzemiennej.

Z całą pewnością dla zaistnienia opieki naprzemiennej nie ma znaczenia określenie miejsca zamieszkania przy jednym z rodziców. Ustalenie miejsca pobytu dziecka jest konsekwencją normy zawartej w art. 28 kodeksu cywilnego, który stanowi, że można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania. Nawet zatem, gdyby dziecko przebywało z każdym z rodziców w równych częściach, to i tak, regulując jego relacje z rodzicami można ustalić jedynie jedno miejsce jego zamieszkania.

Istotne jest, że ustawodawca odwołuje się do porównywalności tych okresów a nie ich identyczności, co w rzeczywistości byłoby trudne do osiągnięcia. Okresy opieki nie muszą być więc tożsame, porównywalność oznacza mniejszą intensywność niż tożsamość, czy równoważność bardziej niż tożsamość, natężenie cech bliskości jest mniejsze niż w przypadku tożsamości, z nawet równoważności, który to termin kryje w sobie większą dozę podobnych cech. Należy zwrócić uwagę, ze skarżący odwołuje się do faktu, ze synowie przebywają z nim 12-13 dni w miesiącu, spędzają cześć wakacji. Kontakty ojca z dziećmi są jedną z form opieki sprawowanej nad dziećmi. Częstotliwość tych relacji, w połączeniu z wykonywaniem pełni władzy rodzicielskiej każe rozważyć, czy rzeczywiście opieka skarżącego nad małoletnim synem nie nosi charakteru opieki naprzemiennej w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci i rozważenia zastosowania art. 5 pkt 2a tej ustawy, to jest przyznania świadczenia wychowawczego każdemu z rodziców w określonych w przepisie równych częściach. Wymaga to w ocenie sądu uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, rozważenia uzyskania od matki dzieci informacji na temat zakresu opieki, jaką roztacza nad dziećmi ojciec.

Istotne jest, że przepis art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. dla zaliczenia dziecka do dwóch rodzin (i w konsekwencji przyznania świadczenia obojgu rodzicom) wymaga, aby opieka ta był opieką naprzemienną zgodnie z orzeczeniem sądu powszechnego. Jednakże w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym (k.r.io.) oraz związanych z nimi rozwiązań kodeksu postępowania cywilnego (k.p.c.) ustawodawca pojęcia tego nie stosuje, nie ma w tych aktach żadnych rozwiązań, które pozwoliłyby na wniosek, że sąd rodzinny i opiekuńczy orzeka wprost o opiece naprzemiennej. W orzeczeniach wojewódzkich sądów administracyjnych zwracano już niejednokrotnie uwagę, że ustawodawca nie posługuje się tym pojęciem, normując w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym zasady wykonywania władzy rodzicielskiej i opieki nad dziećmi w sytuacji orzekania rozwodu (art. 58 k.r.io.), separacji (art. 61k.r.io.), ustalania opieki, gdy rodzice żyją w rozłączeniu (art. 107 k.r.io.). Podkreślano jednocześnie, że unormowania kodeksu rodzinnego i opiekuńczego preferują rozwiązywanie kwestii opieki nad wspólnymi dziećmi w drodze porozumienia stron. Zasada ta wynika z art. 107, jak i art. 58 i art. 61 w zw. z art. 58 k.r.io.

Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, że ustawodawca pomimo kilku już nowelizacji ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci nie dokonał jednak nowelizacji kodeksu rodzinnego i opiekuńczego i nie wprowadził doń instytucji opieki naprzemiennej, co obligowałoby sąd rodzinny i opiekuńczy rozstrzyganie wprost o opiece naprzemiennej rodziców rozwiedzionych, będących w separacji czy pozostających w rozłączeniu. Skoro jak wskazano wcześniej, sąd rodzinny i opiekuńczy nie ma podstaw, by expressis verbis posługiwać się terminem opieki naprzemiennej, rolą organu administracji publicznej jest weryfikacja orzeczeń sądu powszechnego pod kątem spełnienia przesłanki opieki naprzemiennej.

Powyższe uwagi uprawniają tezę, że organ administracji publicznej zobowiązany jest wyciągnąć wniosek o opiece naprzemiennej nie z zawartych w orzeczeniach sądu rodzinnego pojęć, a z istoty orzeczenia sądu powszechnego, w którym orzeczono w zakresie opieki - władzy rodzicielskiej i kontaktów - nad dziećmi małżonków żyjących w rozłączeniu.

Nie sposób nie dostrzec, że sformułowanie, że "dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu pozostaje pod opieką naprzemienną" nie uległo zmianie w noweli lipcowej. W szczególności nadal opieka naprzemienna nie została zdefiniowana w kodeksie rodzinnym i opiekuńczym, nadal zatem z orzeczenia sądu powszechnego należy wyprowadzić wniosek, czy opieka w nim określona nosi cechy opieki naprzemiennej. Zatem wadliwie organy uznały, że wobec nowelizacji z lipca 2017 r. zdezaktualizowały się poglądy i wyładnia art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d., zaprezentowane w poprzednim wyroku tutejszego sądu. Jednocześnie aktualność tych rozważań powoduje, że nie można skarżącemu postawić zarzutu, że nie wystąpił do sądu powszechnego o zmianę rozstrzygnięcia co do zakresu opieki, bowiem kodeks rodzinny i opiekuńczy takiej instytucji nie przewiduje.

Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odwołuje się do poglądów judykatury. Poglądy te nie są jednak jednolite. Np. w wyroku z dnia 14 grudnia 2017 r. w sprawie I OSK 1378/17 Naczelny Sąd Administracyjny przypomniał, że od dnia 29 sierpnia 2015 r. art. 58 § 1 i 1a k.r.o., na skutek jego nowelizacji stanowi, że w wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. Do art. 58 k.r.o. dodano § 1b, zgodnie z którym, na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem." NSA zaakceptował stanowisko sądu wojewódzkiego, że o spełnieniu przesłanki opieki naprzemiennej może decydować pisemne porozumienie stron.

NSA podkreślił również, że "z istoty ustaleń faktycznych wynika, że fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 78 § 1 k.p.a.) ustala się na podstawie dowodów, przy czym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a co nie jest sprzeczne z prawem. Istotne jest, by opieka naprzemienna obojga rozwiedzionych rodziców (fakt rozwodu ustala się na podstawie odpisu prawomocnego wyroku sądu rozwodowego bądź odpisu aktu stanu cywilnego) była "zgodna z orzeczeniem sądu" - zatem nie może zaistnieć wbrew orzeczeniu sądu powszechnego (np. pozbawiającego ubiegającego się o świadczenie wychowawcze władzy rodzicielskiej bądź ustanawiającego zakaz kontaktów tego rodzica z małoletnim dzieckiem)".

Przedstawione stanowisko zachowuje aktualność pomimo nowelizacji ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Nadal bowiem kodeks rodzinny i opiekuńczy nie zawiera pojęcia opieki naprzemiennej, stad nadal aktualna pozostaje teza, ze opieka naprzemienna musi wynikać z istoty orzeczenia a nie wyłącznie z użytych w nim sformułowań.

Reasumując, zarzuty skargi okazały się uzasadnione. W szczególności zasadny okazał się zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego - błędnej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. To doprowadziło do zaniechania wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, czyli przesłanek sprawowania opieki naprzemiennej, i w konsekwencji nieustalenie, czy możliwe jest zastosowania normy art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. co uzasadnia zarzut naruszenia art. 7, 77 § 1 k.p.a.

Wobec powyższego sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit.c w zw z art. 135 p.p.s.a.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy uwzględnią zawarte w uzasadnieniu wytyczne ci d wykładni zastosowanych przepisów i uzupełnią we wskazanym zakresie postepowanie wyjaśniające, zby wyeliminować wątpliwości, czy opieka sprawowana przez skarżącego jest opieką naprzemienną i czy wobec tego słuszne jest jego żądanie przyznania mu części świadczenia wychowawczego.

M.K.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.