Orzeczenia sądów
Opublikowano: www.nsa.gov.pl

Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie
z dnia 18 lipca 2007 r.
II SA/Kr 165/06

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda.

Sędziowie WSA: Krystyna Daniel, Asesor Janusz Kasprzycki (spr.).

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2007 r. sprawy ze skargi Z.K. i W.K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia (...) listopada 2005 r. Nr(...) w przedmiocie odmowy wydania nakazu wykonania określonych czynności lub robót budowlanych

I.

skargę oddala;

II.

przyznaje adwokatowi X. K. ze środków Skarbu Państwa - Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie kwotę 292,80 zł w tym podatek 22% VAT (dwieście dziewięćdziesiąt dwa złote, 80/100), tytułem nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącym z urzędu.

Uzasadnienie faktyczne

Decyzją z dnia (...)marca 2005 r., znak:(...), na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r. Nr 207 poz. 2016 z późn. zm., zwanej dalej Prawo budowlane z 1994 r.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. -Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98. poz. 1071, zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. odmówił nakazania W.K. dokonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia wykonanych robót polegających na przebudowie po pożarze budynku mieszkalnego posadowionego na działce nr "1" w W. do stanu zgodnego z prawem.

W uzasadnieniu tej decyzji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. wskazał, że niniejsze postępowanie zostało wszczęte w dniu 23 listopada 2004 r. na wniosek R.B. w sprawie prowadzenia robót budowlanych przez W.K. polegających na przebudowie budynku mieszkalnego, posadowionego na działce nr "1" w W., wykonanej po pożarze.

W sprawie tej organ l instancji w dniu 7 grudnia 2004 r. przeprowadził oględziny na działce nr "1" w W. i stwierdził, że na ww. działce posadowiony jest budynek mieszkalny, przebudowany po pożarze, o wymiarach 17,70 x 6,1 cm szer. (bez ganku 4,80 m). Od strony wschodniej budynku w odległości 1,40 m istnieje ściana budynku drewnianego, od tej strony budynku zmieniono też wejście likwidując sień, stawiając schody wejściowe. W budynku zmieniono także strych z nieużytkowego na użytkowy, wykonano dwustronne otwarcie dachu (1,80 m wysokości.), doświetlając poddasze. Organ l instancji stwierdził, że gabaryty zewnętrzne budynku po przebudowie nie uległy zmianie, balkony od strony południowej wykonane zostały prawidłowo, wymiary balkonu nie naruszają granicy działki nr "2" w W. (droga). Organ ustalił, że inwestor dokonał zgłoszenia remontu przedmiotowego budynku mieszkalnego, w dniu 5 kwietnia 2001 r. do Wójta Gminy W. Zgłoszenie to obejmowało opis robót remontowych (rozebranie części wschodniej budynku i wykonanie w tym miejscu nowej części murowanej, wymiana drzwi i okien w całym budynku, wymiana drewnianych belek stropowych i sufitowych, wymiana spalonych elementów konstrukcji dachowej, wymiana pokrycia dachowego, częściowa wymiana i uzupełnienie instalacji elektrycznej, uzupełnienie spalonej i odnowienie całej elewacji budynku).

Organ l instancji wskazał, że roboty budowlane polegające na przebudowie obiektu budowlanego, zgodnie z art. 28 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r. można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Tego wymogu inwestor nie spełnił. Dokonał natomiast zgłoszenia robót budowlanych, jednak przedmiotowe zgłoszenie, zdaniem organu l instancji, nie było właściwym i wystarczającym dla wykonania przebudowy przedmiotowego budynku mieszkalnego.

W dniu (...)stycznia 2005 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. wydał postanowienie, znak:(...), którym nałożył na inwestora obowiązek dostarczenia dokumentów, w celu doprowadzenia przedmiotowej przebudowy budynku mieszkalnego do stanu zgodnego z prawem. Inwestor w wyznaczonym terminie przedłożył wymagane dokumenty, tj. inwentaryzację powykonawczą i ocenę stanu technicznego przedmiotowego budynku.

Z przedłożonej dokumentacji, wykonanej przez osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia, wynika, że wszystkie roboty budowlane wykonane zostały zgodnie ze sztuką budowlaną, z warunkami technicznymi, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, budynek nie stwarza żadnego zagrożenia dla jego mieszkańców. Zgodnie z przedłożoną oceną stanu technicznego przebudowanego budynku wszystkie elementy konstrukcyjne budynku, tj. płyty żelbetowe, stropy drewniane, nadproża, balkony są wykonane prawidłowo.

W związku z tym, zdaniem organu l instancji, do tego stanu faktycznego należało zastosować dyspozycję art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawa budowlanego z 1994 r., zgodnie z którą organ l instancji odmawia niniejszą decyzją nałożenia obowiązku na inwestora wykonania określonych czynności lub robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Organ l instancji podniósł, że tym samym nie może zadośćuczynić żądaniu strony - R.B., która domagała się przywrócenia stanu przedmiotowego budynku mieszkalnego do stanu poprzedniego (sprzed pożaru). Organ l instancji nie mógł wydać decyzji o umorzeniu postępowania skoro zostało ono wszczęte na wniosek strony. W przypadku, jeśli stan powstały w wyniku przebudowy obiektu budowlanego nie narusza norm prawnych (przepisów techniczno-budowlanych) organ zobligowany jest wydać decyzję odmawiającą nakazania wykonania określonych czynności. W tym stanie rzeczy organ l instancji orzekł jak w sentencji.

Odwołanie od tej decyzji złożyła R.B. Podniosła w nim, że przy zezwoleniu na remont wyraźnie jest podane, by nie naruszał on interesów osób trzecich. Sąsiad K. wykonał natomiast wszystko tak jak mu się podobało, nie przestrzegając prawa. Nie zgodziła się ze stanowiskiem organu l instancji, że roboty budowlane zostały wykonane przez niego zgodnie ze sztuką budowlaną. Uważa, że stanowisko organu nadzoru budowlanego jest bolesne. Chciała także rozbudować budynek ale nie dostała zezwolenia. Twierdzi, że jej działka straciła na wartości. Nie zgadza się aby sąsiadowi uszło to bezkarnie.

Decyzją z dnia (...)listopada 2005 r., znak:(...), na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił decyzję organu l instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji.

W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wskazał, że w ocenie organu odwoławczego decyzja organu l instancji jest nieprawidłowa bowiem została wydana przedwcześnie bez przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego.

Organ odwoławczy podniósł, że w toku postępowania PINB w M. ustalił, iż w dniu 5 kwietnia 2001 r. Z. i W. K. dokonali zgłoszenia "remontu budynku mieszkalnego po pożarze w styczniu br. polegający na odtworzeniu istniejącej substancji mieszkaniowej". Do zgłoszenia został dołączony opis planowanych robót, zgodnie z którym zamierzenie polegać miało na: 1) rozebraniu wschodniej części budynku i wykonaniu w tym miejscu nowej części murowanej. Prace wykonywane być miały pod istniejącym dachem kolejno po jednej ścianie tak aby nie stanowiło to uciążliwości dla działki sąsiedniej; wymienieniu drzwi i okien (...); 2) wymianie drewnianych belek stropowych i desek sufitowych: 3) wymianie spalonych i zużytych elementów konstrukcji dachowej; 4) wymianie pokrycia dachowego z eternitu płaskiego na blachę fałdowa; 5) częściowej wymianie i uzupełnieniu instalacji elektrycznej wewnątrz budynku; oraz 6) uzupełnieniu spalonej i odnowieniu całej elewacji budynku. Podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 7 grudnia 2004 r. organ l instancji ustalił, iż "na działce posadowiony jest budynek mieszkalny, odbudowany po pożarze... zmieniono wejście główne do budynku, likwidując sień, stawiając od strony wschodniej schody wejściowe do budynku. Strych zmieniono z nieużytkowanego na użytkowy, zmieniono geometrię dachu, stawiając ścianki kolankowe (4 cegły). Od strony południowej wykonano otwarcie dachu wysokość 1,80 m". Ponadto do protokołu dołączono materiał dowodowy w postaci dokumentacji fotograficznej stanu istniejącego (wykonane przez PINB) oraz poprzednio istniejącego stanu faktycznego (wykonane przez właściciela).

Analiza powyższego wskazuje, w ocenie organu odwoławczego, iż organ l instancji nie zbadał, czy zakres wykonanych robót jest zgodny ze zgłoszeniem a tym samym w jaki sposób budynek został przebudowany względem wcześniejszego jego stanu. Uniemożliwia to podjęcie rozstrzygnięcia opartego na właściwych w sprawie przepisach. Nie ustalono czy wschodnia część budynku została rozebrana i odbudowana na nowo, czy zostały wymienione elementy konstrukcyjne w postaci belek stropowych, oraz elementy konstrukcji dachu - co umożliwiłoby kwalifikację przedmiotu postępowania i zakres wykonanych robót. Powyższe wskazuje na uchybienie przez organ l instancji postanowieniom art. 7 i 77 k.p.a., które zobowiązują organy administracji do pełnego zebrania materiału dowodowego, oraz wnikliwego ustalenia stanu faktycznego w sprawie. O zakresie wykonanych robót może świadczyć jedynie inwentaryzacja powykonawcza przedmiotowego budynku, jednakże na rysunkach nie przedstawiono graficznie stanu poprzedniego.

Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z treścią art. 3 pkt 7 Prawa budowlanego przez roboty budowlane w stosunku do których ma zastosowanie art. 50 i 51 Prawa budowlanego z 1994 r. - należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego., Przez budowę natomiast należy rozumieć zgodnie z art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego z 1994 r. wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Dlatego też szczególną uwagę w mniejszej sprawie należy zwrócić na właściwą kwalifikację przedmiotu postępowania, która umożliwia orzeczenie w oparciu o właściwe przepisy prawa. Wykonanie części budynku w miejsce poprzednio istniejącego stanowi odbudowę w stosunku do której ma zastosowanie art. 48a nie 50, 51 Prawa budowlanego z 1994 r. Natomiast przebudowa dachu oraz innych części budynku np. jego elementów konstrukcyjnych czy wejścia do obiektu związana z rozbiórką wcześniej istniejącego ganku może mieścić się w ramach zakreślonych przez art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego z 1994 r. pod pojęciem robót budowlanych - co jednakże wymaga ponownego zbadania.

Z powyższego wynika, zdaniem organu odwoławczego, iż konieczne jest wyjaśnienie który z ww. przepisów jest właściwy w niniejszej sprawie. Organ l instancji winien również, w zależności od ustaleń zbadać, czy sprawę można rozstrzygnąć w całości, czy należy wydać odrębne rozstrzygnięcia dla poszczególnych części obiektu budowlanego, stosownie do zakresu wykonanych robót.

Organ odwoławczy podkreślił, iż w celu ustalenia czy na przeprowadzone roboty (w rozumieniu ww. przepisów Prawa budowlanego z 1994 r.) było wymagane pozwolenie na budowę czy tylko zgłoszenie a także czy zgłoszenie remontu było wystarczającym, organ l instancji winien dokonać analizy art. 29 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., który stanowi w pkt 1, iż nie wymaga pozwolenia na budowę remont "istniejących obiektów budowlanych, z wyjątkiem obiektów wpisanych do rejestru zabytków, jeżeli nie obejmuje on zmiany lub wymiany elementów konstrukcyjnych obiektów...".

Organ odwoławczy nadmienił, że w niniejszej sprawie na podstawie protokołu oględzin PINB można domniemywać, iż zakres wykonanych robót budowlanych wykracza poza zdefiniowany powyżej remont na który wymagane jest pozwolenie na budowę a nie zgłoszenie. Zgodnie z art. 28 Prawa budowlanego z 1994 r. roboty budowlane można rozpocząć wyłącznie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z wyjątkami określonymi w art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r. w zakresie budowy oraz art. 29 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. w zakresie robót budowlanych.

Organ odwoławczy dodał, iż przepisy Prawa budowlanego z 1994 r. zarówno przed nowelizacją jak i obecnie obowiązujące nie przewidywały odstępstwa od zgłoszenia wykonania robót budowlanych. Obecnie tylko wadliwość zgłoszenia (co w niniejszym przypadku nie ma miejsca) upoważnia organ do zastosowania art. 50 i 51 Prawa budowlanego z 1994 r.

Mając na uwadze powyższe oraz niepełny materiał dowodowy, w ocenie organu odwoławczego, konieczne jest przeprowadzenie dodatkowego postępowania wyjaśniającego w znacznej części w zakresie ustaleń niezbędnych dla przyjęcia właściwych przepisów prawa. Organ odwoławczy nie może skorzystać z art. 136 k.p.a., lub zreformować skarżonej decyzji korzystając ze swoich kompetencji reformacyjnych zawartych w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Organ odwoławczy podniósł także, iż w aktach sprawy znajduje się pełnomocnictwo udzielone adwokatowi Z.O. (vide k. nr 29 akt l inst.). Zgodnie z treścią art. 40 k.p.a. pisma oraz wydawane akty administracyjne doręcza się stronie, a jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika temu pełnomocnikowi. Brak doręczenia decyzji administracyjnej pełnomocnikowi jednej ze stron świadczy, zdaniem organu odwoławczego, o wadliwości decyzji wydanej w toku postępowania w którym pozbawiono pełnomocnika czynnego w nim uczestnictwa, a tym samym o naruszeniu zasady wyrażonej w art. 10 k.p.a. Organ odwoławczy przyznał iż ww. pełnomocnictwo nie wskazuje kto go udziela, jednakże fakt zalegania go w aktach niniejszej sprawy wskazuje na konieczność zbadania tej okoliczności w taki sposób aby uchronić się od wyżej opisanej sytuacji nieskutecznego doręczenia wydawanych w postępowaniu aktów prawnych.

Zbadania i jednoznacznego określenia wymaga w toku postępowania wyjaśniającego kwestia kręgu osób posiadających przymiot strony (z uwagi na pełnomocnictwo o którym mowa powyżej oraz osoby inwestora wykonanych robót). Zgodnie z treścią art. 52 Prawa budowlanego to inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w ar t. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51. Z materiału dowodowego wynika, iż zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych z dnia 5 kwietnia 2001 r. dokonali Z. i W.K. Również pisma procesowe w sprawie są sporządzone przez wyżej wymienionych. Zatem organ odwoławczy ma wątpliwości czy faktycznymi inwestorami których decyzje administracyjne winne bezpośrednio dotyczyć, są Z. i W. K., czy tez inwestorem jest tylko i wyłącznie W.K.

W odpowiedzi na zarzuty strony odwołującej się organ odwoławczy nadmienił, iż zostały one rozpatrzone w toku postępowania odwoławczego, a ponadto z uwagi na uchylenie skarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, podnoszone kwestie będą uwzględnione w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez PINB w M.

W związku z faktem, iż organ l instancji przeprowadził postępowanie z naruszeniem art. 7 i 77 k.p.a. a także z uwagi na konieczność przeprowadzenia dodatkowego postępowania w znacznej części, organ odwoławczy, zgodnie z dyspozycją art. 138 § 2 k.p.a. orzekł jak w sentencji decyzji.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli Z. i W. K. Zarzucili organowi odwoławczemu naruszenie Prawa budowlanego z 1994 r. oraz błędne ustalenie stanu faktycznego. Podnieśli w niej, że nie mogą się zgodzić ze stanowiskiem organu II instancji, iż organ l instancji nie ustalił w sposób właściwy stanu faktycznego sprawy. Prowadzone przez nich roboty budowlane były dokonane w oparciu o zgłoszenie. Z dokonanych oględzin przez organ l instancji w dniu 7 grudnia 2004 r., wynika, że gabaryty budynku nie zostały zmienione. Zlikwidowano natomiast sień stawiając drzwi od strony wschodniej. Tych ustaleń organ odwoławczy nie podważył. Z oględzin wprost wynika, że doszło do rozebrania wejścia. Z ustaleń wynika też, że zmieniono geometrię dachu. Organ II instancji całkowicie pominął inwentaryzację powykonawczą z której wynika, że wszystkie roboty budowlane zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną. Uważają, że pomimo pewnych uchybień PINB w M. ostateczna treść ustaleń oraz decyzji są zgodne ze stanem faktycznym. Przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia to tylko stan ich niepewności i narazi ich na problemy związane z kolejnym postępowaniem administracyjnym.

Wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanie w mocy decyzji organu l instancji.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zaprezentowanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

W świetle art. 1 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie p.p.s.a.), sądy administracyjne powołane są do kontroli zgodności z prawem działalności administracji publicznej, w tym w zakresie - legalności decyzji administracyjnych (art. 1 i art. 3 p.p.s.a.). Przy czym, zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, dlatego też kontroli legalności dokonują również z urzędu.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W art. 138 § 2 k.p.a., będącym podstawą prawną wydania zaskarżonej decyzji, ustawodawca wprowadził wyjątek od merytorycznego rozstrzygania przez organ odwoławczy w całokształcie sprawy wyposażając go w kompetencje kasacyjne.

W świetle tego przepisu organ odwoławczy może uchylić decyzję organu l instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji, gdy postępowanie wyjaśniające przed tym organem w ogóle nie zostało przeprowadzone lub też zostało przeprowadzone z naruszeniem przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Oceniając pod tym kątem decyzję organu odwoławczego stwierdzić należy, że odpowiada ona prawu.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu odwoławczego, iż organ l instancji nie przeprowadził w niniejszej sprawie postępowania wyjaśniającego w zgodzie z postanowieniami art. 7 i 77 § 1 k.p.a.

Skoro inwestor dokonał zgłoszenia remontu budynku mieszkalnego po pożarze w styczniu br., polegającego na odtworzeniu istniejącej substancji mieszkaniowej", to obowiązkiem organu l instancji było dokonanie ustalenia zakresu tego zgłoszenia.

Z opisu dołączonego do zgłoszenia wynika, że roboty budowlane miały polegać na rozebraniu części wschodniej budynku i wykonaniu w tym miejscu nowej części murowanej. Prace natomiast prowadzone pod dachem miały polegać między innymi na wymianie drewnianych belek stropowych, wymianie spalonych i zużytych części elementów konstrukcji dachu.

Powyższy opis pozwala tylko na stwierdzenie, że część z tych robót stanowi niewątpliwie ingerencję w elementy konstrukcyjne budynku.

Powyższe w powiązaniu z ustaleniami dokonanymi przez organ l instancji podczas oględzin w dniu 7 grudnia 2004 r., kiedy stwierdzono, że zmieniono wejście główne do budynku likwidując sień, stawiając schody wejściowe, zmieniono funkcję strychu, zmieniono geometrię dachu stawiając ścianki kolankowe, od strony południowej wykonano otwarcie dachu oraz z inwentaryzacją powykonawczą, nie dają jednak podstaw do poczynienia ustaleń zakresu robót budowlanych objętych zgłoszeniem w stosunku do tych, które inwestor wykonał w rzeczywistości. Inwentaryzacja powykonawcza, która ze swej istoty ma odzwierciedlać zarówno stan pierwotny jak i stan jaki wykonano, ani w części opisowej ani w części rysunkowej nie zawiera stanu pierwotnego. Nie pozwala też na jednoznaczne ustalenie, jaki zakres robót został wykonany w stosunku do stanu pierwotnego.

Ustalenie zakresu robót budowlanych, które w niniejszym przypadku mogły być objęte dokonanym zgłoszeniem ma niezmiernie ważne znaczenie dla treści rozstrzygnięcia. Zgłoszenie to może być bowiem uznane za skuteczne tylko w przypadku, gdy dotyczy ono tylko tych robót, które w świetle art. 30 Prawa budowlanego z 1994 r. wymagają zgłoszenia, a nie wydania decyzji o pozwoleniu na budowę (por. wyrok WSA z 15 listopada 2004 r., IV SA 1844/03, LEX nr 164723). Stwierdzenie tego będzie jednak dopiero możliwe po wnikliwym ustaleniu zakresu i charakteru robót wykonanych przez inwestora. Słusznie stwierdza organ odwoławczy, że jeżeli roboty budowlane ingerują w elementy konstrukcyjne, to wykluczona jest ich kwalifikacją jako remontu, bo jeżeli się tak dzieje, to zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego z 1994 r. wymaga to uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie jest to bynajmniej tylko kwestia właściwej podstawy prawnej rozstrzygnięcia co do istoty tej sprawy, bo aby organ l instancji zastosował właściwe przepisy prawne najpierw musi dojść do ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości rzeczywistego stanu faktycznego sprawy. Jeżeli bowiem nastąpiła odbudowa budynku, jak podnosi zasadnie organ odwoławczy, stan taki objęty jest dyspozycją art. 48a nie 50 i 51 Prawa budowlanego z 1994 r. Nie jest wykluczona także nadbudowa. Wykonano przecież ścianki kolankowe. Organ nadzoru budowlanego l instancji musi zatem dokonać ustalenia, czy wskutek tego nie doszło do podniesienia ścian pod dachem zyskując w ten sposób przestrzeń.

Nie ulega zatem wątpliwości, że zebrane dotychczas przez organ l instancji dowody nie odzwierciedlają w żaden sposób rzeczywistego stanu rzeczy.

Zaszła więc konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co najmniej w znacznej części.

Potencjalna możliwość zmiany podstawy materialnoprawnej wykluczała także możliwość orzekania przez organ odwoławczy, bo prowadziłoby to do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Ponadto organ l instancji nie wyjaśnił kwestii pełnomocnictwa znajdującego się w aktach administracyjnych organu l instancji, z którego wynika, że zostało ono udzielone Z.O. Zasadnie podnosi organ odwoławczy, że w sytuacji, gdy ustanowiono pełnomocnika, to wszelkie akty administracyjne doręcza się temu pełnomocnikowi, a jego pominięcie jest równoznaczne z pominięciem strony postępowania, co stanowi naruszenie art. 10 k.p.a. W odniesieniu do tego aspektu stwierdzić także należy, że z akt sprawy wynika, że zgłoszenia dokonali Z. i W.K. Ponad wszelką wątpliwość Z.K. nie brała czynnego udziału w toczącym się postępowaniu przed organem l instancji. Jest ona wraz z W.K. właścicielem działki nr "1", na której usytuowany jest budynek, którego postępowanie dotyczy. Już przez ten fakt winna być ona stroną tego postępowania, a skoro za nią nie została uznana, to organ l instancji naruszył art. 10 k.p.a. Nie brała ona udziału w oględzinach przeprowadzonych w niniejszej sprawie, nie miała zatem prawa do czynnego kształtowania stanu faktycznego tej sprawy ani prawa do zaznajomienia się z materiałem dowodowym.

Zgodzić się w pełni należy z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawartym w wyroku z dnia 10 stycznia 2002 r., V SA 1227/01, LEX nr 109326, że naruszenie prawa strony do wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów (art. 81 k.p.a.), które to prawo stanowi jedną z gwarancji procesowych zasady czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 k.p.a.), uprawnia organ odwoławczy do uchylenia decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji.

Także kwestia związana z ustaleniem osoby inwestora nie została przez organ l instancji należycie wyjaśniona. Organ l instancji nie może też przejść obojętnie wobec kwestii, czy inwentaryzacja powykonawcza może zastąpić projekt budowlany, w oparciu o który organ będzie przeprowadzać ewentualną procedurę legalizacyjną.

W ocenie zatem Sądu organ odwoławczy nie naruszył art. 138 § 2 k.p.a.

Decyzja kasacyjna jest więc w tym stanie rzeczy decyzją prawidłową.

Wobec powyższego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.) skargę oddalił.

O zwrocie kosztów z tytułu nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącym z urzędu orzeczono w oparciu o art. 258 § 2 pkt 8 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.).