Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 753022

Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim
z dnia 23 września 2010 r.
II SA/Go 427/10

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia WSA Michał Ruszyński.

Sędziowie WSA: Marek Szumilas, Mirosław Trzecki (spr.).

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2010 r. sprawy ze skargi "B" Sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia (...) r., nr (...) w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę.

Uzasadnienie faktyczne

1. B spółka z ograniczona odpowiedzialnością wniosła skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia (...) kwietnia 2010 r., nr (...), którą to działając jako organ drugiej instancji, utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia (...) stycznia 2010 r. (...) odmawiającą spółce zmiany zezwolenia w przedmiocie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca lokalizacji punku gier.

Decyzja zapadła w następującym stanie wynikającym z akt sprawy administracyjnej: Wnioskiem z dnia (...) listopada 2009 r. skarżąca wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej o zmianę udzielonego przez ten organ decyzją z dnia (...) listopada 2008 r. zezwolenia w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier.

W dniu (...) grudnia 2009 r. organ wezwał wnioskodawcę do uzupełnienia w terminie 14 dni wniosku o zmianę decyzji przez przedłożenie dokumentów, o jakich mowa w art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych tj. odpisu dokumentów wskazujących na prawo władania lokalem przez podmiot, z którym wnioskodawca zawarł umowę załączoną do wniosku oraz potwierdzających umocowanie dla osoby, która zawarła umowę w imieniu tego podmiotu. W dniu 17 grudnia 2009 r. do organu wpłynęło pismo pełnomocnika strony będące odpowiedzią na ww. wezwanie.

2. Decyzją Nr (...) z dnia (...) stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej, powołując się na art. 207 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm., dalej Ordynacja podatkowa), art. 8, 118 i 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.) oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 238 ustawy o Służbie Celnej odmówił dokonania wnioskowanej zmiany.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że obowiązujące od dnia 1 stycznia 2010 r. przepisy art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. stanowią, iż dopuszczalne jest dokonywanie zmian dotychczasowych zezwoleń na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jeżeli w wyniku takiej zmiany nie nastąpi zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Stwierdził, iż w aktualnie obowiązującym stanie prawnym nie ma możliwości zmiany zezwolenia we wnioskowanym przez stronę zakresie.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej działając jako organ drugiej instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W jej uzasadnieniu wskazał, iż w związku z art. 8 i 118 u.g.h. zastosowanie znajduje ustawa oraz przepisy Ordynacji podatkowej. Stosownie zaś do przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzonych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem jej wejścia w życie jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia zezwoleń według przepisów dotychczasowych o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wyjaśnił, iż zgodnie z art. 135 ust. 1 u.g.h. zmiana udzielonego już pozwolenia jest dopuszczalna z wyjątkiem zmiany miejsc urządzania gry chyba, że zachodzi przypadek zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych (ust. 2 art. 135). Brak było zatem podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku strony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej polegającego na opieszałości organu w prowadzeniu postępowania, niewyjaśnieniu w sposób przekonujący przyczyn zwłoki organ odwoławczy uznał, iż tok postępowania administracyjnego był prawidłowy i nie godził w zasadę pogłębiania zaufania do organów podatkowych. Organ zauważył, iż niezwłocznie po wpłynięciu wniosku spółki organ wezwał stronę skarżącą do uzupełnienia braków formalnych wniosku o konieczne - jego zdaniem - dokumenty. Strona pismem z dnia (...) grudnia 2009 r. (wpłynęło do organu w dniu 17 grudnia 2009 r.) przesłała oświadczenie A.M., iż jest on właścicielem nieruchomości w (...) oraz akt notarialny dotyczący nabycia nieruchomości w (...), działka nr (...) o pow. 300 m 2. Nadał jednak jak wskazał organ brak było potwierdzenia, iż ww. osoba jest właścicielem lokalu, w którym spółka planuje wstawić automat do gier o niskich wygranych. Wobec powyższego organ I instancji nie mógł rozpoznać przedmiotowego wniosku przed dniem 1 stycznia 2010 r.

3. Na decyzję tą spółka "B" złożyła skargę wnosząc o jej uchylenie ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Dodatkowo skarżąca wniosła o zwrócenie się przez Sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego w oparciu o art. 193 Konstytucji RP co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z przepisem art. 2 oraz art. 2 w zw. z art. 7 Konstytucji RP. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji:

-

iż została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz rozporządzeniem zmieniającym powyższe rozporządzenie z dnia 6 kwietnia 2004 r. projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej jako zawierającego przepisy techniczne co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność tj. naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych;

-

naruszenie art. 247 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w I instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz zasadę zaufania do państwa i prawa oraz jest sprzeczny z art. 2 i 7 Konstytucji RP w części dotyczącej zakzu zmiany miejsc urządzania gry;

-

w odniesieniu do sytuacji, w których wniosek strony o zmianę zezwolenia w części polegającej na zmianie miejsc urządzania gry został zgłoszony przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych i gdyby sprawa została rozpoznana w terminie ustawowym powinna się zakończyć przed wejściem w życie ww. ustawy, tym samym wniosek mógłby zostać uwzględniony, a sprawa z przyczyn od stron niezależnych nie została w terminie ustawowym rozpatrzona przez właściwy organ administracji publicznej.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, iż wniosek o dokonanie przez organ zmiany decyzji złożony został pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na gruncie której w oparciu o treść art. 155 k.p.a. możliwe było dokonanie zmiany decyzji we wnioskowanym zakresie. Zdaniem skarżącej przepisy ustawy o grach hazardowych uznać należy za bezskuteczne, a w szczególności art. 135 ust. 2, wskazując na treść dyrektywy i rozporządzenia nakładających obowiązek notyfikacji, a którego to obowiązku w odniesieniu do przedmiotowej ustawy nie zachowano. Mając na uwadze powyższe skarżąca uznała iż wskutek powyższego Sąd winien stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji jako wydanej bez podstawy prawnej.

W dalszej części skarżąca uzasadniła zarzuty dotyczące niekonstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2 w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych, przywołując na poparcie zajętego stanowiska orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego.

4. W udzielonej pismem z dnia (...) czerwca 2010 r. odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w całości podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu skarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Dodatkowo wskazywał, iż organy podatkowe nie są uprawnione do rozstrzygania o zgodności przepisów prawa krajowego z przepisami Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską oraz wydanymi dyrektywami. Odnosząc się do zarzutów skarżącej dotyczących niekonstytucyjności przepisów nowoobowiązującej ustawy organ podkreślił iż ma obowiązek stosować przepisy powszechnie obowiązujące, nawet wówczas gdyby okazało się iż pozostają one w sprzeczności z Konstytucją.

W piśmie procesowym z dnia (...) lipca 2010 r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko zawarte w skardze uzupełniając i rozszerzając dotychczasową argumentację dotyczącą zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej. Spółka wpierw przedstawiła przebieg ww. procesu, a następnie uzasadniała, iż przepisy ustawy o grach hazardowych wskazane przez nią w treści skargi, stanowią niewątpliwie przepisy techniczne objęte wymogiem notyfikacji. Strona skarżąca powołała się przy tym na stanowisko i orzecznictwo ETS w tym zakresie. Na koniec skarżąca zwróciła uwagę, iż niezasadnie organ wymagał od strony w toku postępowania administracyjnego dostarczenia dokumentu wskazującego na prawo do władania nieruchomością przez podmiot z którym zawarł umowę najmu w imieniu tego podmiotu, gdyż zgodnie z ustawą podmiot winien dołączyć Wdo wniosku odpis dokumentu wskazującego na prawo do władania budynkiem a z tego obowiązku skarżący się wywiązał.

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył co następuje:

6. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269) Sąd sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ocenie Sądu podlega zatem zgodność aktów, w tym wypadku decyzji administracyjnej, zarówno z przepisami prawa materialnego jak i procesowego. Zgodnie z art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. - dalej p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Złożoność sprawy oraz obszerność występujących w niej zagadnień i dotyczącej jej argumentacji wymaga poczynienia na tym tle kilku uwag porządkujących. Pierwsza z nich dotyczy zakresu kognicji sądu administracyjnego. Granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny są wyznaczone przez kryterium legalności działań administracji publicznej tylko w aspekcie tego stosunku administracyjnoprawnego, który jest objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. Przedmiot postępowania, jego zakres i głębokość orzekania wyznacza stosunek administracyjny. Postępowanie administracyjne jest postępowaniem "w sprawie", czyli postępowaniem bezpośrednio rozstrzygającym o prawach i obowiązkach strony. Natomiast postępowanie sądowoadministracyjne, choć dotyczy wszelkich postępowań i czynności, jakie miały miejsce przy prowadzeniu postępowania administracyjnego jak również nie jest ograniczone zarzutami i wnioskami skargi jest postępowaniem kontrolnym, mającym na celu usunięcie naruszeń prawa w danej sprawie. Kontrolny charakter postępowania sądowoadministracyjnego przesądza o tym, że przedmiotem ustaleń faktycznych wojewódzkiego sądu administracyjnego jest to, czy w sprawie administracyjnej stan faktyczny został prawidłowo ustalony, nie zaś ustalanie stanu faktycznego w danej sprawie administracyjnej.

Oznacza to, iż badanie legalności decyzji wydanych w sprawie, także pod kątem stawianych im zarzutów oraz wątpliwości prowadzących - w ocenie skarżącej-do potrzeby sformułowania przez sąd pytań prejudycjalnych, przebiegać może tylko w zakresie związanym z zakresem i przedmiotem sprawy administracyjnej nie zaś kontroli legalności elementów poza nią wykraczających, w szczególności dotyczących oceny konstytucyjności lub zgodności z prawem kwestionowanego aktu normatywnego, w części nie mającej zastosowania w tej sprawie.

7. Przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej o zezwolenie na zmianę miejsca prowadzenia działalności co ma, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, doniosłe znaczenie dla zakresu badania sprawy. W odniesieniu do przedmiotu sprawy i jej granic stan prawny przedstawia się następująco: do dnia 1 stycznia 2010 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych określała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Weszła ona w życie w dniu 11 grudnia 1992 r. i była dziewięciokrotnie nowelizowana. Zgodnie z uchylonym art. 3 tej ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych było dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w wymienionej ustawie. Ustawa zawierała także zastrzeżenie, iż działalność dotycząca prowadzenia i organizowania gier i zakładów wzajemnych może być prowadzona wyłącznie w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 7 ust. 1a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z uchylonego art. 9 pkt 3 tej ustawy wynikało również, że punktem gier na automatach o niskich wygranych jest miejsce, w którym prowadzi się gry na automatach o niskich wygranych, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, a liczba zainstalowanych automatów nie przekracza 3 sztuk. Natomiast analiza art. 30 tej ustawy prowadziła do wniosku, iż punkty gry na automatach o niskich wygranych mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych, oddalonych co najmniej o 100 metrów od obiektów o specjalnym znaczeniu (szkół, placówek oświatowo-wychowawczych, opiekuńczych oraz ośrodków kultu religijnego). Według poprzednio obowiązującej regulacji zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielała izba skarbowa, na której obszarze działania są urządzane i prowadzone takie gry (art. 24 ust. 1a poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych). Z treści art. 35 ust. 1 pkt 3 tej ustawy wynikało także, iż elementem koniecznym takiego zezwolenia było precyzyjne wskazanie miejsc (punktów), w których gry na automatach o niskich wygranych będą urządzane. Zezwolenie dawało prawo do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w konkretnie wskazanych punktach (miejscach), w których działalność taka może być prowadzona. Jedno zezwolenie było udzielane na prowadzenie jednego ośrodka gier albo określonej w zezwoleniu liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych lub punktów gier na automatach o niskich wygranych (por. art. 37 ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

Na gruncie obowiązującej poprzednio ustawy powstały uzasadnione wątpliwości w jakim trybie dokonywana jest zmiana decyzji zawierającej zezwolenie na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie określenia miejsca prowadzenia tych gier, o którym mowa w art. 9 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wątpliwości powstałe w orzecznictwie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu 7 sędziów z dnia 3 listopada 2009 r., (II GPS 2/09, ONSAiWSA2010/1/4), wskazując, iż jest to dopuszczalne na podstawie art. 155 k.p.a.

Nowa ustawa całościowo reguluje problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Według jej ust. 3 art. 129 przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł W rozdziale 4 nowej ustawy unormowano ograniczenia w urządzaniu gier hazardowych, a w rozdziale 5 kwestie dotyczące zasad przyznania zezwoleń i koncesji. Natomiast w rozdziale 12 uregulowano zagadnienia dotyczące przepisów przejściowych i dostosowujących.

Przepis art. 8 u.g.h. stanowi, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast art. 118 u.g.h. stanowi, iż do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 129 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z ustępu 2 art. 129 ustawy wynika, iż postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z ust. 2 tego artykułu w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Jeśli chodzi o właściwość organu z dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323), tj. 31 października 2009 r. izba celna stała się właściwa do rozpoznania i rozpatrzenia spraw dotyczących gier i zakładów wzajemnych. Na podstawie art. 238 wymienionej ustawy to Dyrektor Izby Celnej przejął do rozpatrzenia sprawy toczące się dotychczas przed Dyrektorem Izby Skarbowej.

8. Przechodząc do rozważenia poszczególnych aspektów legalności zaskarżonego aktu należy na wstępie zaznaczyć, iż po przystąpieniu Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. Zgodnie z art. 2 ust. 2 tego Traktatu wszedł on w życie z dniem 1 maja 2004 r. Od tej daty Rzeczpospolita Polska - w myśl art. 1 Traktatu Akcesyjnego - stała się członkiem Unii Europejskiej i stroną Traktatów stanowiących podstawę Unii. W świetle art. 1 ust. 2 Traktatu Akcesyjnego warunki przyjęcia i wynikające z tego przyjęcia dostosowania w Traktatach stanowiących podstawę Unii są przedmiotem Aktu dołączonego do niniejszego Traktatu. Nie ma zatem wątpliwości, iż od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire. Potwierdził to ETS w klasycznych już orzeczeniach wydanych w sprawach: Costa (C-6/64), Simmenthal (C-106/77) oraz Van Gend & Loos (C-26/62). Na tym tle nie budzi wątpliwości rola sądu krajowego jako sądu wspólnotowego oraz obowiązek przestrzegania i zastosowania prawa wspólnotowego przez inne krajowe organy publiczne. Jeśli chodzi o zasadę pierwszeństwa to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności. W sytuacji kolizji i zastosowania zasady bezpośredniości znaczenie ma charakter przepisów prawa wspólnotowego.

Jednym z elementów normatywnych systemu prawnego Unii Europejskiej są dyrektywy. Za prawidłową implementację dyrektyw odpowiedzialne są państwa członkowskie. Wynika to zarówno z definicji zamieszczonej w art. 249 TWE, jak i z zasady solidarności wyrażonej w art. 10 TWE. Celem dyrektywy jest harmonizacja praw państw członkowskich, a zbliżenie prawodawstwa państw członkowskich, umożliwiające właściwe funkcjonowanie wspólnego rynku, jest jednym z głównych celów TWE. Implementacja dyrektyw może obejmować wiele etapów w celu osiągnięcia rezultatu zakładanego przez dyrektywę. Najważniejsze jest jednak podjęcie takich działań dostosowawczych, które będą odpowiadać - istocie samej dyrektywy i być dostosowane do jej celu. Można także mówić o implementacji, która winna wiernie oddawać "ducha" i cel dyrektywy. W orzecznictwie ETS podkreśla się, że najważniejszym kryterium oceny właściwego funkcjonowania norm dyrektyw w prawie krajowym jest zapewnienie im pełnej praktycznej efektywności i w ten sposób pełne osiągnięcie wyznaczonego rezultatu. W odniesieniu do uwarunkowań instytucjonalnych należy zauważyć, że nie chodzi tutaj tylko o odpowiedni wybór organów krajowych odpowiedzialnych za transpozycję czy implementację sensu stricto, ale również o praktykę sądową. Zdaniem ETS w ramach kompetencji organów sądowych mieści się ocena działań organów prawodawczych i wykonawczych oraz realizacja praw podmiotowych wynikających z norm dyrektyw. Dlatego organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie.

9. Na tym tle właśnie należy rozważyć obowiązek notyfikacji w odniesieniu do treści powołanej wyżej Dyrektywy nr 98/34/WE. Została ona implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r., (Dz. U. z 2004 r. Nr 65, poz. 597). Sama notyfikacja jest elementem, który wpływa na przebieg procesu transpozycji wspólnotowego aktu prawnego. Zgodnie z dyrektywą z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE, ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne Państwa Członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem Państwa Członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, iż dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego Państwa Członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule dyrektywy 98/34/WE wskazano, iż wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (3 preambuły). Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (4 preambuły). Wszystkie Państwa Członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek Państwo Członkowskie (6 preambuły).

Pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Przyjmuje ona, iż przepisy techniczne obejmują de facto:

-

"przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

-

przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

-

dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

-

specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Celem Dyrektywy jest wspieranie rynku wewnętrznego, poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza jej art. 8 pozwala także przyjąć, iż Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa Członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw i świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez Państwo Członkowskie musi zawierać odniesienie do dyrektywy nr 998/34/WE.

Kwestie związane z normalizacją tekstów prawnych zawierających normy techniczne wielokrotnie poruszano w orzecznictwie ETS. Z ich analizy wynika, iż art. 8 i 9 dyrektywy 83/189 należy interpretować w ten sposób, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje, iż odnośne regulacje techniczne nie mogą być stosowane a zatem nie można się na nie powoływać w stosunku do jednostek (por. wyroki ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r., C 194/94; z dnia 8 lipca 2007 r., C-20/05; z dnia 21 kwietnia 2005 r., C 267/03; z dnia 8 września 2005 r., C 303/04). Skutek naruszenia obowiązku notyfikacji w postaci braku związania albo treścią całego aktu prawnego albo treścią (normami prawnymi) jego poszczególnego przepisu (przepisów) nie budzi zastrzeżeń.

9. Istotą tej sprawy jest jednak rozstrzygnięcie, czy w zakresie przedmiotu sprawy owa notyfikacja była obowiązkowa. Wniosek skarżącej dotyczył bowiem zmiany miejsca urządzania gry i tylko w tym zakresie dopuszczalne jest badanie wpływu problematyki notyfikacyjnej na stosowalność a zatem możliwość powołania art. 8, 118 oraz 135 ust. 2 u.g.h., jako podstawy prawnej wydanych decyzji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego przepis ograniczający możliwość zmiany miejsca urządzenia gry (art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu Traktatu Wspólnoty Europejskiej, jak również"produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Należy tu zauważyć, iż ochronie przewidzianej pkt 2 art. 1 Dyrektywy podlega wyłącznie "usługa społeczeństwa informacyjnego", która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi:

1)

powinna być świadczona za wynagrodzeniem,

2)

na odległość,

3)

drogą elektroniczną,

4)

na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. "Droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Z tych względów odpada potrzeba rozważania, czy kwestionowane w pozostałym zakresie przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią specyfikację techniczną, w tak szerokim rozumieniu, jakie przedstawiono w uzasadnieniu powołanego przez skarżącą wyroku ETS z dnia 26 października 2006 r., C 65/05 w sprawie Komisji przeciwko Republice Greckiej, w której przedmiot ochrony został zakwalifikowany jako "produkt", a kontrolowane w tej sprawie przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych.

Dokonując dalszej analizy zagadnienia zgodności nowego prawa z powołanymi w skardze zasadami prawa wspólnotowego należy zauważyć, że we wskazanym wyroku ETS stwierdził, iż przy grach hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Podkreślił przy tym, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, że w takiej sytuacji przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Takie potrzeby w przedmiotowej dziedzinie powstały jeśli bierze się pod uwagę cel oraz uzasadnienie aksjologiczne nowej regulacji prawnej. W tym kontekście zatem należy uznać, że podniesione zarzuty nie rodzą uzasadnionych wątpliwości prowadzących do uruchomienia trybu pytania prejudycjalnego z art. 234 TWE w stosunku do wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych lub też odmowy zastosowania przepisów prawa krajowego w zakresie dotyczącym przedmiotu sprawy.

10. Gdy zaś chodzi o kwestie konstytucyjności prawa nowego w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Zatem problem konstytucyjności określonych przepisów ustawy o grach hazardowych, to jest art. 129 i ust. 1 i 2 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. (także art. 118 u.g.h.), należy rozważyć jedynie w świetle istnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego. Zgodnie z art. 193 Konstytucji każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Analiza przedstawionego Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu wniosku o zadanie pytania prawnego do TK sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy o grach hazardowych mogą naruszać zasady konstytucyjne albo w sposób bezpośrednio godzący w określony katalog praw albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej prowadząc do ograniczenia lub pozbawienia wpływu obywateli na proces stanowienia prawa.

Badanie "wątpliwości konstytucyjnych" wymaga rozważenia charakteru sytuacji prawnej skarżącej. W niniejszej sprawie powinno ono przebiegać w związku z jakimś prawem publicznym konkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel (w:) System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.). Interes prawny strony skarżącej należy tu rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. W części wstępnej rozważań wskazano, iż pod rządami prawa poprzednio obowiązującego kompetencja przysługująca podmiotom polegała na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 k.p.a. dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Jako"prawo" w znaczeniu materialnym może być w zakresie tej sprawy rozumiane "prawo do prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu". Te zaś prawo zaskarżoną decyzją nie zostało naruszone. Zgodnie bowiem z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast odmiennie należy ocenić charakter prawny kompetencji (możności) domagania się zmiany miejsca wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. Nie nosi ona bowiem cechy bezwzględnego prawa podmiotowego ani też jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Mianowicie dlatego, iż nie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w tym zakresie przebiegała w granicach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 k.p.a.

O ile zatem można rozważać istnienie jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się przedmiotowej zmiany to nie sposób twierdzić, iż prawo nowe, w zakresie przedmiotu sprawy, godzi w prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w tym przypadku polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej zezwalającej na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa te nowa regulacja honoruje (art. 117 ust. 1 u.g.h). Ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na inicjowane z wniosku strony postępowania nadzwyczajne, czyli takich, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę zysku utraconego (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można uznać, iż skarżąca została w niniejszej sprawie pozbawiona podmiotowego prawa, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały.

11. Jeśli chodzi zaś o naruszenie wskazanych w skardze zasad w tym kontekście, że - w ocenie skarżącej - organ bezprawnie przedłużał postępowanie "oczekując" na wejście w życie nowej regulacji, co ma stanowić o wadliwości decyzji to stwierdzić należy, iż złożenie wniosku pod rządami poprzedniej ustawy nie rodziło, w świetle przesłanek z art. 155 k.p.a.skutku w postaci ukształtowania jakiegoś prawa podmiotowego. Nie daje to również podstaw do wystąpienia z pytaniem prawnym. W tym zakresie stronie skarżącej służyły natomiast stosowne środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 k.p.a. i skargi na bezczynność, a pod rządem ustawy o grach hazardowych (art. 8) ponaglenie z art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej, z których nie skorzystała. Zgodzić się natomiast należy ze stroną skarżąca, iż na gruncie art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych brak było podstaw do zobowiązywania spółki do przedłożenia dokumentów zmierzających do wykazania prawa do dysponowania lokalem przez kontrahenta skarżącej. To jednak, w świetle wyżej przedstawionej argumentacji, nie rodzi powoływanych przez skarżącą skutków prawnych.

12. Analizując natomiast prawidłowość trybu legislacyjnego oraz vacatio legis w zakresie nowej ustawy o grach hazardowych podlegają one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów w tym także zastosowany w niniejszej sprawie. W dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego wskazywano, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Kompetencje poszczególnych organów w tym procesie są ściśle wyznaczone, a pozaprawne działania - wykluczone. (szerzej por. Z. Czeszejko-Sochacki, O niektórych problemach konstytucyjnej procedury legislacyjnej, (w:) Konstytucja, wybory, parlament, Warszawa 2000, s. 39).

Szybkość postępowania ustawodawczego sama w sobie nie może stanowić zarzutu niekonstytucyjności. Jak wskazuje to Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. (K 4/06 OTK-A 2006/3/32), może być ona oceniana po pierwsze ze względu na wpływ, jaki wywierała na respektowanie pluralistycznego charakteru parlamentu, tzn. przez badanie, czy przebieg prac parlamentarnych nie pozbawił określonej grupy parlamentarnej możliwości przedstawienia w poszczególnych fazach postępowania ustawodawczego swojego stanowiska. Po drugie, z punktu widzenia związku między szybkim tempem prac ustawodawczych a jakością ustawy. Jednak ten drugi aspekt podlega weryfikacji w toku postępowań oceniających merytoryczną wartość przepisów ustawy. Istnieje wprawdzie prawdopodobieństwo, że ustawa pośpiesznie rozpatrzona i uchwalona może zawierać błędy, ale nie może to przesądzać oceny zgodności ustawy z Konstytucją.

W tym kontekście nie każde uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego (w szczególności uniemożliwiają posłom wyrażenie w toku prac komisji i obrad plenarnych stanowiska w sprawie poszczególnych przepisów i całości ustawy) lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r., K 24/02, OTK-A 2003/2/11).

13. Kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga jednak zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony czy też per se doniosłości rozważanego problemu. W granicach tej sprawy i kognicji sądu administracyjnego poza przedmiotem postępowania administracyjnego leży ocena zarzutu dotyczącego przebiegu procesu legislacyjnego. Po pierwsze z tego względu, iż organ administracji nie był do tego kompetentny. Po drugie zaś dlatego, iż sąd administracyjny wykroczyłby poza kontrolowaną sferę. Rozpatrywanie zasadności stawianego zarzutu, a zatem powzięcia wątpliwości uzasadniających wystąpienie z pytaniem prawnym wymagałoby przeprowadzenia postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu prac legislacyjnych. Ocena prawna tego zarzutu wymaga bowiem poczynienia ustaleń faktycznych co wszystkich elementów tego procesu. Poszukiwanie ich przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a.

W kwestii vacatio legis należy uznać, iż w świetle zasady wyrażonej w art. 117 ust. 1 u.g.h. jednomiesięczny okres oczekiwania na wejście w życie nowej ustawy nie rodzi wątpliwości uzasadniających konieczność zadania pytania prawnego z tej wyłącznie przyczyny. Dodać należy, że wskazane stanowisko nie ogranicza dyspozycji skarżącej. Oznacza tylko tyle, iż podnoszone kwestie mogą być ewentualnie przedmiotem kontroli trybunalskiej w innym trybie, w szczególności na zasadach określonych w art. art. 79 ust. 1 lub art. 191 Konstytucji RP.

Z tych względów uznając legalność zastosowania przepisów prawa nowego oraz brak w tym zakresie uchybień o charakterze procesowym mającym wpływ na treść wydanego orzeczenia oraz naruszenia prawa materialnego bądź naruszeń kwalifikowanych skarga, na podstawie, art. 151 p.p.s.a. podlegała oddaleniu.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.