Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 1525615

Wyrok
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim
z dnia 6 lutego 2014 r.
II SA/Go 37/14

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek.

Sędziowie WSA: Jacek Jaśkiewicz (spr.), Adam Jutrzenka-Trzebiatowski.

Sentencja

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2014 r. sprawy ze skargi "O" spółka z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia (...) r., nr (...) w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych

I.

uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia (...) r. nr (...),

II.

stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu,

III.

zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego "O" spółka z o.o. kwotę 217 (dwieście siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Uzasadnienie faktyczne

1. Decyzją z dnia (...) stycznia 2008 r., nr (...) Dyrektor Izby Skarbowej udzielił "O" spółce z ograniczoną odpowiedzialnością zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 42 punktach gier.

Postanowieniem z dnia (...) lutego 2012 r. Dyrektor Izby Celnej wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie przez spółkę gier w części dotyczącej punków, w których zaprzestano albo niewykonywano działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Następnie decyzją z dnia (...) czerwca 2012 r., nr (...) Dyrektor Izby Celnej cofnął spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w 16 punktach gier wymienionych w sentencji decyzji.

Uzasadniając wydaną decyzję organ podał, żezgodnie z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.Natomiast w myśl art. 138 ust. 2 tej ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio jej przepisy art. 58 i art. 59.Zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesje lub zezwolenie,w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6miesięcy działalności objętej koncesja lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jestnastępstwem działania siły wyższej.

Ponieważ z akt sprawy oraz z użytkowanego przez organy celne systemu SARP wynika, że strona we wskazanych w decyzji punktach gier na automatach o niskich wygranych zaprzestała działalności i nie wykonuje jej tam nadal (co nie jest sporne), a więc przez okres dłuższy niż 6 miesięcy nie wykonuje działalności objętej zezwoleniem, w ocenie Dyrektora Izby Celnej, uprawniony jest on do zastosowania sankcji wynikającej z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do przyczyn zaprzestania działalności organ wskazał, że pojęcie "siły wyższej" nie jest pojęciem zdefiniowanym w prawie, w tym także w cytowanej ustawie o grach hazardowych. Przez "siłę wyższą" rozumie się, co jest ugruntowane w nauce prawa, zdarzenie o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Chodzi tu zwłaszcza o zdarzenie mające charakter katastrofalnych działań przyrody i zdarzeń nadzwyczajnych w postaci zaburzenia życia zbiorowego, jak wojna, zamieszki krajowe itp.

Wśród przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy strona w piśmie z dnia (...) marca 2012 r. wskazała zaprzestanie prowadzenia działalności gospodarczej przez dotychczasowego dzierżawcę lokalu, śmierć właściciela lokalu, nieopłacalność ekonomiczną punktu pod danym adresem przy jednoczesnej niemożności zmiany lokalizacji punktu (...).

W ocenie Dyrektora Izby Celnej powyższe okoliczności, nie mogą być uznane za przejaw siły wyższej lub wyjątkowych okoliczności, albowiem kwestia opłacalności danego przedsięwzięcia jest ryzykiem każdego podmiotu decydującego się na prowadzenie działalności gospodarczej w jakiejkolwiek formie a przyjętego na siebie już w momencie jej uruchomienia. Również kwestia związana z rozwiązaniem umowy z wynajmującym też nie może być uznana za przejaw siły wyższej, gdyż wszystkie zawarte umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym pomiędzy spółką "O" a danym wydzierżawiającym przewidywała w § 3 pkt 1 możliwość ich rozwiązania, a więc wskazana okoliczność była możliwa do przewidzenia.

2. Od decyzji "O" spółka z o.o. wniosła odwołanie zarzucając jej naruszenie art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 749), a także art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 w związku z art. 59 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Nadto naruszenie art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 w związku z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i na tej podstawie przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie skarżąca zaprzestała prowadzenia działalności w spornych punktach, co skutkować winno cofnięciem w tej części udzielonego jej zezwolenia na urządzanie gier - w sytuacji gdy zaprzestanie było spowodowane siłą wyższą.

3. Po rozpatrzeniu odwołania,decyzją z dnia (...) sierpnia 2012 r. nr (...) Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ podał m.in., że spółka zaprzestała prowadzenia działalności we wskazanych w decyzji 16 punktach gier na automatach, co zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych skutkuje cofnięciem zezwolenia na prowadzenie przedmiotowej działalności w części dotyczącej wskazanych punktów gier.

Zgodnie z tym przepisem organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Dyrektor Izby Celnej uznał również za prawidłową ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego dokonaną przez organ pierwszej instancji oraz zgodził się z tą oceną.

Zdaniem organu odwoławczego przyczyny podane przez Spółkę, a dotyczące zarówno niezgodności zastosowanego przepisu z prawem wspólnotowym (brak notyfikacji aktu zawierającego przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, Dz.U.UE.L98.204.37 z późn. zm.) oraz okoliczności faktycznych powoływanych przez spółkę, nie stanowiły siły wyższej, o jakiej mowa w powołanym przepisie. Tym samym Dyrektor Izby Celnej podzielił zapatrywania organu pierwszej instancji w zakresie znaczenia pojęcia "siły wyższej" oraz braku wystąpienia tej przesłanki w niniejszej sprawie.

4. Na wskazaną decyzję "O" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp zarzucając jej:

- naruszenie art. 59 pkt 4 w związku z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie pomimo bezskuteczności w sytuacji, gdy zaprzestanie działalności to spowodowane było okolicznościami wynikającymi wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych powodujących ograniczenie, a wręcz uniemożliwienie, prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry poprzez zakaz wydawania nowych zezwoleń, a także zmiany czy przedłużania zezwoleń już istniejących - na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami - a zatem przyczynami od niezależnymi o skarżącej;

- naruszenie art. 187 § 1, 191 i 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej.

W uzasadnieniu skargi Spółka wskazała, że u podstaw wymienionych w skardze przyczyn zaprzestania działalności prowadzonej leżała zmiana stanu prawnego - wprowadzenie ustawy o grach hazardowych, której przepisy wyłączyły możliwość zmiany lub przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności oraz zmiany miejsca prowadzenia gier. W tym zakresie skarżąca powołała się na okoliczność, że wystąpiła o zmianę udzielonego zezwolenia, wskazując na likwidację działalności w sześciu spośród punktów usługowych wskazanych w wykazie, przez wykreślenie ich i wpisanie w to miejsce nowych miejsc prowadzenia działalności. Decyzja odmowna w tej sprawie została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem z dnia 10 listopada 2010 r., wydanym w sprawie II SA/Go 656/10 oddalił skargę, jednakże Spółka wniosła od tego wyroku skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt II GSK 170/11).

Powołując się na te okoliczności Spółka wniosła o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu rozpoznania skargi kasacyjnej wniesionej od wyroku wydanego w sprawie II SA/Go 656/10.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. W jej treści nie odniósł się do wniosku o zawieszenie postępowania.

5. Postanowieniem z dnia 17 grudnia 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) zawiesił postępowanie sądowe w niniejszej sprawie.

Postanowieniem z dnia 10 stycznia 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., z uwagi na wydanie przez Naczelny Sąd Administracyjny wyroku w sprawie II GSK 170/11, podjął zawieszone postępowanie.

Uzasadnienie prawne

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

6. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 lub 2 p.p.s.a.).

7. Postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 117 ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia.

Przepis art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wedle zaś z art. 138 ust. 2 tej ustawy do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

8. Zastosowanie tego przepisu, jak i powołanych wyżej przepisów przejściowych wymaga odniesienia się do problemu obowiązywania, czy ściślej rzecz biorąc związania strony przepisami prawa nowego w kontekście dopełnienia przez prawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych, ze względu na wymogi wynikające z Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L98.204.37 z późn. zm.).

Kwestia statusu przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście omówionej Dyrektywy, a w szczególności niektórych przepisów przejściowych, to jest art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 stała się przedmiotem pytań prawnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach III SA/Gd 261/10, III SA/Gd/262/10 i III SA/Gd 352/10. Pytania dotyczyły tego czy:

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry;

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych;

- przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (pytanie w sprawie III SA/Gd 252/10, w której odmówiono przedłużenia zezwolenia na urządzanie gry na podstawie art. 138 ust. 1 ustawy hazardowej).

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał stwierdził, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Wskazał również, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34.

W tezie 26 tego orzeczenia Trybunał stwierdził, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. W tezach 35-36 wyroku wskazał również, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Trybunał uznał, że wskazane w pytaniach prawnych przepisy przejściowe mogą bezpośrednio wpływać na obrót automatami (pkt 36) i na tej podstawie zakwalifikował je do kategorii "inne wymagania inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy" czyli potencjalne "przepisy techniczne". W tym zakresie Trybunał stwierdził, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, przy czym dokonując takiej oceny sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

9. Z treści uzasadnienia wyroku Trybunału wynika, że przedmiotem jego uwag był nie tylko powołane wprost w pytaniach prejudycjalnych przepisy, lecz cały akt prawny. Oznacza to, że wyrok ten i jego skutki należy odnosić do pozostałych przepisów ustawy hazardowej a zadaniem sądu krajowego jest skontrolowanie, czy zastosowany w danej sprawie przepis (przepisy) prawa stanowi potencjalnie "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, przy czym ocena ta przebiegać ma wedle tych samych reguł, jakie zarysował Trybunał w odniesieniu do bezpośredniego przedmiotu pytań prejudycjalnych.

Taki zakres związania wynika z tej racji, że sąd krajowy jest związany normami prawa wspólnotowego. Po akcesji Rzeczpospolitej Polskiej do Wspólnoty Europejskiej prawo wspólnotowe stanowi bowiem integralną częścią porządku krajowego bez konieczności jego ratyfikacji lub zatwierdzania przez organy krajowe. Zasięg prawa wspólnotowego nie ogranicza się do relacji międzypaństwowych, lecz reguluje także stosunki wewnętrzne, w tym pomiędzy organami administracyjnymi a obywatelami. Autonomia prawa wspólnotowego przejawia się także w tym, iż jego normy należy stosować bezwarunkowo i w oryginalnej postaci.

Podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego są zasady jednolitości i solidarności (lojalności). Pierwsza z nich wyznacza jednakowe standardy stosowania prawa niezależnie od odrębności kultury i specyfiki danego prawa krajowego. Druga zmierza do zagwarantowania skutecznego stosowania norm w kraju członkowskim i powstrzymaniu się od środków, które uniemożliwiają albo zagrażają realizacji traktatowych celów integracji. Również do niekwestionowanych należą: zasada pierwszeństwa oraz skutku bezpośredniego, dosyć wcześnie sformułowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (poprzednio Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, por. orzeczenia wydane w sprawach 6/64, Costa, 11/70Internationale Handelsgesellschaft; 106/77,Simmenthal oraz 26/62Van Gend & Loss).

10. Dokonując wykładni spornych przepisów to jest art. 129 ust. 1, 138 ust. 2 i art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych należy podzielić stanowisko, że to czy dany przepis ma charakter potencjalnie techniczny (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE), wymaga stwierdzenia, że ten przepis istotnie ogranicza, albo stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry.

Jednakże ocena taka ma charakter jurydyczny, na co zwrócono już uwagę w orzecznictwie, podkreślając, że przedmiotem rozważań sądu krajowego jest to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę - ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych, nie zaś ocena ex post skutków prawa nowego (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 500/12).

Takie stanowisko znajduje również oparcie w krajowym modelu sądowej kontroli sfery publicznej. Przyjęcie jako wzorca takiej kontroli miernika "legalności" uniemożliwia sądowi krajowemu nie tylko samodzielne ustalenia faktyczne (tym bardziej ex post), lecz również powołanie się na inne, niż kryterium "zgodności albo niezgodności z prawem", przesłanki. W bogatym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącym spraw z zakresu gier hazardowych, między innymi w wyroku tego sądu z dnia 18 września 2013 r. w wyżej wymienionej sprawie II GSK 170/11 wskazuje się, że ustalenia, które w wyżej przedstawionym przez TSUE zakresie, powinien dokonać sąd krajowy, nie odpowiadają ściśle krajowym rozwiązaniom ustrojowo-procesowym. Stąd też, stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej.

W świetle przyjętych w prawie krajowym rozwiązań prawnych sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem (art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), stosując środki przewidziane w ustawie (art. 3 § 1 p.p.s.a.).Dokonywana przez sąd administracyjny kontrola procesu stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym sprowadza się zatem do oceny czy organ dokonał prawidłowych ustaleń, co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy dokonał właściwej jej interpretacji oraz czy ustalił prawidłowo stan faktyczny sprawy.

W konsekwencji sąd administracyjny nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych a jedynie ocenia legalność zaskarżonego aktu lub czynności. Co do zasady, podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ w postępowaniu administracyjnym, zaś podstawą orzekania jest stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności (art. 133 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a.).

Ze względu zaś na kasacyjny charakter orzeczeń (art. 145 i nast.p.p.s.a.), sąd administracyjny nie ma również kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do istoty.

11. Odniesienie się do problemu "techniczności" art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wymaga przy tym rozważenia, że stanowi on nieco zmodyfikowaną wersję poprzednio obowiązującego przepisu art. 52. ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z tym przepisem organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub w części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej.

Porównanie ich treści wskazuje, że w ustawie nowej zamiast terminu "zawieszenie (działalności)" występują terminy "zaprzestanie" lub "niewykonywanie" (działalności). W prawie nowym wydłużeniu uległ również okres, po którym organ zyskuje kompetencje do stosowania sankcji w postaci całkowitego lub częściowego cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności (z trzech do sześciu miesięcy). W obu przepisach mowa jest o sile wyższej. Niewątpliwie są to zatem przepisy podobne, choć przepis nowy nie jest dokładnym powtórzeniem poprzednika.

Przepis nowy z tej racji może być jednak uznany za tożsamy w skutkach, a nawet względniejszy dla strony, choćby ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania działalności. Stąd też spotkać można stanowisko, że przepis ten nie powoduje ograniczenia, o którym mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Kwestia tego, czy przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych ma charakter techniczny wymaga zatem poczynienia ustaleń przekraczających ustrojowe kompetencje sądu administracyjnego i z tej przyczyny należy do organów administracyjnych. Takich ustaleń zaś w przedmiotowej sprawie organy nie przeprowadziły. Okoliczność ta nie była przedmiotem badania, co sprawia, że organ celny przystępując ponownie do rozpoznania sprawy będzie zobowiązany odnieść się do tej kwestii.

12. Podnieść również należy, że kwestia skutków braku notyfikacji rozważanego przepisu również nie została przesądzona. W orzecznictwie TSUE wyrażane jest stanowisko, że przepis prawa krajowego, który nie został prawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej, nie może być stosowany wobec jednostek (por.m.in. wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05 Schwibbert, Zb. Orz. 2007, s. I-09447, wraz z cyt. tam orzecznictwem). W judykaturze pojawiły się jednak głosy, że skutek ten nie występuje automatycznie, a płaszczyzną kontroli obowiązku notyfikacji jest kontrola konstytucyjności procedury legislacyjnej (por. postanowienia SN z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 14/13 i I KZP 15/13 oraz postanowienie NSA z dnia 15 stycznia 2014 r., II GSK 686/13). W ostatnim ze wskazanych orzeczeń NSA wystąpił do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 i 7 oraz art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Choć przedstawione przez NSA pytanie prawne dotyczy bezpośrednio przepisów nie znajdujących zastosowanie w niniejszej sprawie, to zagadnienie w nim przedstawione może mieć istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia. Otóż w ocenie NSA etap postępowania ustawodawczego, jakim jest notyfikacja, znajduje swoje źródło w aktach ponadustawowych, do przestrzegania których Polska zobowiązała się na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej w trybie określonym w art. 90 Konstytucji. Przemawia to za zasadnością potraktowania braku notyfikacji jako istotnej wady postępowania ustawodawczego z punktu widzenia zasady rzetelnej procedury ustawodawczej (art. 2 Konstytucji) i legalizmu działania władz publicznych (art. 7 Konstytucji).

Wyjaśnienie kwestii "technicznego" charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych jest niezbędne dla rozważenia problemu braku jego ewentualnej notyfikacji na płaszczyźnie konstytucyjnej. Jednak przedstawienie pytania prawnego na tym etapie postępowania jest przedwczesne, gdyż brak jest ustaleń pozwalających na jednoznaczną kwalifikację art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych w aspekcie wskazanym w dyrektywie 98/34/WEi rozwiniętym w orzeczeniu TSUE (w przypadku art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych NSA przesądził o technicznym charakterze tych przepisów).

13. Nie została również ustalona kwestia związku nakazów lub zakazów wprowadzonych przez prawo nowe (lub skutków przez nie powodowanych), a zaprzestaniem albo niewykonywaniem działalności przez skarżącą przez okres przekraczający sześć miesięcy. Rozważany problem pozostaje w związku z pojęciem siły wyższej, którym operują zarówno art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak i art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.W obu powołanych przepisach zwrot ten nie został zdefiniowane.Posiada on określoną konotację znaczeniową na gruncie innych gałęzi lub dziedzin prawa. Przyjmuje się, że siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego, jak np. wojna bądź zamieszki.

"Klasycznie" pojmowana siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Nie jest ona zatem pojmowana w taki sposób, jaki przyjmuje się do oceny tzw. ryzyka gospodarczego, czy ekonomicznej opłacalności danego przedsięwzięcia. Normy wynikające z przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, jak i jego poprzednik czyli art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie funkcjonują samoistnie, gdyż są osadzone w kontekście aksjologicznym wyznaczonym przez normy - zasady konstytucyjne, zasady sprawiedliwości proceduralnej oraz zasady procesowe prawa administracyjnego. W takim też kontekście należy pojmować przeszkodę uniemożliwiającą stronie prowadzenie działalności.

Zasady demokratycznego państwa prawnego nakładają na ustawodawcę obowiązek takiego formułowania nowych przepisów regulujących działalność gospodarczą, które szanuje tzw. interesy w toku, a więc przedsięwzięcia gospodarcze i finansowe rozpoczęte pod rządami przepisów poprzednich. Ustawodawcę, a zatem organy stosujące prawo wiąże również zasada zaufania do państwa, zgodnie z którą jeżeli w przepisie prawa zapewniono jednostkę, że przez dany czas obowiązywać ją będą określone reguły i jednostka rozpoczęła na tej podstawie konkretne działania, to reguł tych nie wolno zmieniać w czasie trwania takiej relacji. Okres czasu w przypadku przedmiotowej działalności wynika wprost z przepisów prawa, bowiem w art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wskazano, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udziela się na okres 6 lat.

Zasady te w przedmiotowej sprawie nie zostały bezpośrednio naruszone jednakże do naruszenia tych zasad oraz zasad legislacyjnych mogło dojść w sprawie

II SA/Go 656/10 (II GSK 170/11) rozpoznawanej przez tutejszy sąd i dotyczącej odmowy wydania skarżącej zezwolenia na zmianę miejsca prowadzenia gier.

W kontekście powołanych wyżej standardów stosowania prawa wspólnotowego, w szczególności oceny nowego prawa z punktu widzenia jego celów oraz wartości konstytucyjnych nie do pogodzenia z zasadami państwa prawa byłaby sytuacja, w której zaprzestanie albo niewykonywanie działalności przez skarżącą, przez okres skutkujący cofnięciem zezwolenia, spowodowane zostało wyłącznie przyczynami leżącymi po stronie organów państwa, odpowiedzialnych za praworządne stosowanie przepisów prawa, w tym gwarancji ustanowionych przez normy nakazujące zachowanie trwałości udzielonych zezwoleń i umożliwienie stronie prowadzenia danej działalności można również zaliczyć zaprzestanie prowadzenia działalności w danych punktach z przyczyn niezależnych od skarżącej, a spowodowanych niezgodnym z prawem działaniem organów. Stosowanie utrwalonej w krajowej kulturze prawnej konotacji "siły wyższej" powinno odbywać się z uwzględnieniem okoliczności ocenianych indywidualnie dla danego przypadku w sprawie administracyjnej. Celem tego postępowania jest bowiem nie tylko wiążące ustalenie konsekwencji norm prawa materialnego, w odniesieniu do konkretnie oznaczonego adresata w sprawie indywidualnej, przez organ w formie decyzji, ale także zagwarantowanie jednolitego i przewidywalnego biegu postępowania w procesie stosowania przepisów prawa materialnego oraz zapewnienie poszanowania chronionych Konstytucją RP praw i wolności (por. wyrok NSA z dnia 4 czerwca 2013 r., II GSK 1887/11).

Powyższe wywody nie oznaczają jednak, że stan bezprawności uniemożliwiający skarżącej spółce prowadzenie działalności gospodarczej miał w sprawie miejsce. Nie zostały bowiem wyjaśnione dotyczące go okoliczności w stopniu pozwalającym na rozstrzygnięcie tej kwestii. Zasadniczy materiał faktyczny sprawy stanowi wyłącznie informacja o zaprzestaniu działalności w danych punktach urządzania gier, natomiast brak jest jakichkolwiek ustaleń dotyczących przyczyn tego stanu rzeczy w kontekście legalności postępowania dotyczącego odmowy zezwolenia na zmianę lokalizacji punków gier.

Stanowiło to o naruszeniu przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.), co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji. Ze względu na tożsamość treści oraz wydającego je organu celowe było zastosowanie w sprawie art. 135 p.p.s.a. i wyeliminowanie z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

14. Jeśli chodzi o wskazania co do dalszego postępowania, to zgodnie z art. 153 p.p.s.a., w razie uprawomocnienia się niniejszego wyroku organ będzie związany wyrażoną w jego uzasadnieniu oceną prawną, w szczególności dotyczącą wyłączenia zastosowania w sprawie przepisów prawa nowego oraz opisaną w punkcie poprzednim koniecznością uzupełnienia postępowania dowodowego oraz argumentacji faktycznej o ustalenia dotyczące konkretnych przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności w poszczególnych punktach urządzania gier. Dopiero wyjaśnienie tych okoliczności umożliwi ocenę, czy stanowiły one przesłanki wyłączające zastosowanie wobec skarżącej sankcji z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, pod warunkiem jednak, że skutek wynikający z tego przepisu nie zostanie wyłączony z przyczyn dotyczących problemu notyfikacji rozważonego w punktach 8 do 12 niniejszego uzasadnienia.

O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 p.p.s.a., natomiast o kosztach postępowania na podstawie art. 200 i 205 § 1 i 2 i 209 p.p.s.a.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.