II OSK 1539/17 - Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego

Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2704334

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2019 r. II OSK 1539/17

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon.

Sędziowie: NSA Andrzej Wawrzyniak, WSA (del.) Marta Laskowska-Pietrzak (spr.).

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 18 stycznia 2017 r. sygn. akt II SA/Gl 1084/16 w sprawie ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia (...) września 2016 r. nr (...) w przedmiocie legalności robót budowlanych oddala skargę kasacyjną.

Uzasadnienie faktyczne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 18 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Gl 1084/16 oddalił skargę P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia (...) września 2015 r., nr (...) uchylającą decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta G. nr (...) z dnia (...) lipca 2016 r.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego i prawnego.

Decyzją z dnia (...) września 2011 r. Prezydent Miasta (...), działając na podstawie art. 19, art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane zatwierdził projekt budowlany i udzielił dla P. sp. z o.o. w W. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej P. na dachu budynku przy ulicy R. w G. (działka nr (...) obręb Ł.K.).

Decyzja ta, rozpatrywana w drodze odwołania przez Wojewodę Ś., została utrzymana w mocy jego decyzją z dnia (...) stycznia 2012 r. Tym samym udzielone pozwolenie stało się ostateczne.

Jednak wyrokiem z dnia 1 października 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 315/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylił wymienione powyżej decyzje. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, iż orzekające w sprawie organy nie przygotowały sprawy w stopniu zezwalającym na wydanie rozstrzygnięć, a przedłożone akta sprawy zawierają luki uniemożliwiające ocenę prawidłowości wydanych decyzji. Kluczową sprawą wymagającą wyjaśnienia była kwestia oceny czy zamierzone przedsięwzięcie stanowi bądź to przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, czy też przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko albo nie mieści się w powyższych kategoriach. Od tej kwalifikacji zależy bowiem przyjęcie odpowiedniego trybu postępowania w celu załatwienia złożonego przez inwestora wniosku. Wobec braku przeprowadzenia przez orzekające organy samodzielnych ocen w tym zakresie, niemożliwe jest sprawdzenie prawidłowości wydanych w sprawie rozstrzygnięć. W konsekwencji Sąd uznał, że wydane w sprawie decyzje powinny zostać uchylone, a organy winny przeprowadzić ponowne postępowanie, w którym wyeliminowane zostaną wskazane nieprawidłowości, w tym przede wszystkim przeprowadzona zostanie ocena zamierzonego przedsięwzięcia w świetle przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko.

W wyniku wniesienia przez inwestora skargi kasacyjnej sprawę rozpatrywał Naczelny Sąd Administracyjny, który wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13 oddalił skargę kasacyjną, podzielając argumentację przedstawioną przez Sąd I instancji. NSA przyznał, że materiał dowodowy sprawy winien dawać odpowiedź na pytanie, czy w danej sprawie może mieć zastosowanie przepis § 3 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 i w tym zakresie w uzasadnieniu decyzji winny znaleźć się stosowne ustalenia i rozważania. Jednocześnie Sąd uznał, że zasadnie organy administracji ustaliły, że inwestycja zgodna jest z postanowieniami planu miejscowego.

W wyniku powyższych rozstrzygnięć Prezydent Miasta (...) postanowieniem nr (...) z dnia (...) lutego 2015 r. zawiesił postępowanie w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej P. Spółce P. sp. z o.o. w W. do czasu uzyskania w sprawie stanowiska Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta G., który pismem z dnia (...) lutego 2015 r. zawiadomił strony postępowania o przeprowadzeniu czynności kontrolnych na nieruchomości przy ul. R. w G. Z przeprowadzonych w dniu (...) kwietnia 2015 r. oględzin sporządzony został protokół, w którym stwierdzono, iż stacja bazowa składa się z zespołu anten sektorowych, radioliniowych i urządzeń RRN mocowanych do antenowej konstrukcji wsporczej oraz urządzeń sterujących. Ustalono, że roboty zostały rozpoczęte w dniu (...) kwietnia 2012 r., po uprzednim zgłoszeniu rozpoczęcia robót w dniu (...) lutego 2012 r. Zakończone natomiast zostały wpisem do dziennika budowy z dnia (...) września 2012 r., czyli w czasie obowiązywania decyzji udzielających pozwolenia na budowę stacji. Potwierdził to przedstawiciel inwestora, przyznając jednocześnie nieistotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Dalej jednak przedstawiciel inwestora dodał, że w okresie od zakończenia budowy do dnia kontroli zostały wykonane kolejne roboty polegające na wymianie anten sektorowych i modernizacji wraz z niezbędną infrastrukturą telekomunikacyjną (m.in. okablowanie, wzmacniacze, urządzenia sterujące), Ustalono, że obecnie zamontowane anteny posiadają inne parametry niż w pierwotnym projekcie budowlanym.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zawiadomił o wszczęciu postępowania w sprawie robót budowlanych wykonanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydent Miasta (...) z dnia (...) września 2011 r.

Pismem z dnia (...) maja 2015 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w prowadzonym postępowaniu złożyło Ogólnopolskie Stowarzyszenie Przeciwdziałania Elektroskażeniom "P.". Stowarzyszenie stwierdziło, iż okoliczność rozbudowy niezgodnie z udzielonym pozwoleniem na budowę jest bezsporne, gdyż na sektorze zostały zamontowane dwie, a nie jedna antena. Rozbudowane anteny, a także nowe anteny nie zostały zgłoszone, nie posiadały też pozwolenia na budowę. Nie dokonano w sprawie, na kolejnych etapach procesu budowlanego obliczenia w zakresie kumulacji promieniowania celem dokonania odpowiedniej kwalifikacji inwestycji pod względem oddziaływania na środowisko.

Postanowieniem nr (...) z dnia (...) listopada 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta G. zobowiązał inwestora P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. do przedłożenia opinii technicznej, w terminie do dnia (...) marca 2016 r., dotyczącej zgodności wykonania robót budowlanych polegających na budowie, a następnie wykonanej przebudowie stacji bazowej telefonii komórkowej P. na dachu budynku przy ul. R. w G., wykonanej z uwzględnieniem obowiązujących regulacji prawnych.

Postanowieniem nr (...) z dnia (...) grudnia 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta G., na podstawie art. 31 § 1 i § 2 k.p.a. dopuścił do udziału na prawach strony w niniejszym postępowaniu Ogólnopolskie Stowarzyszenie Przeciwdziałania Elektroskażeniom "P.".

Przy piśmie z dnia (...) marca 2016 r. pełnomocnik inwestora P. Sp. z o.o. przekazał opinię techniczną, do przygotowania której Spółka została zobligowana.

Następnie decyzją nr (...) z dnia (...) lipca 2016 r., Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta G., przywołując w podstawie prawnej art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie prowadzone w sprawie robót budowlanych wykonanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę Prezydent Miasta (...) z dnia (...) września 2011 r. W uzasadnieniu organ administracji opisał dotychczasowe postępowanie w sprawie, przywołując wydane decyzje oraz wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 1 października 2012 r. sygn. akt II SA/Gl 315/12 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt II OSK 419/13 wraz z przedstawioną tam argumentacją. Stwierdził, że po przeprowadzonych w dniu (...) kwietnia 2014 r. oględzinach na terenie nieruchomości przy ul. R. w G. ustalił, że znajdują się tam zabudowania stacji elektroenergetycznej składającej się z kilku kubaturowych brył prostopadłościennych o rożnych wysokościach, a na najwyższym obiekcie usytuowana jest konstrukcja stalowa masztu wsporczego. Stacja bazowa składa się z zespołu anten sektorowych, radioliniowych i urządzeń umocowanych do antenowej konstrukcji wsporczej oraz urządzeń sterujących dostępnych z poziomu gruntu. Maszt wykonany jest ze stalowej rury i stabilizowany trzema odciągami. W trakcie kontroli przedstawiciel inwestora oświadczył, że roboty budowlane wykonane zostały i zakończone w 2012 r. Dodał przy tym, że do dnia kontroli wykonane zostały dodatkowe dalsze roboty instalacyjne polegające na wymianie anten sektorowych i modernizacji wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, stąd obecnie zainstalowane anteny posiadają inne parametry niż przewidziane w pierwotnym projekcie budowlanym.

Organ dalej stwierdził, że w sytuacji wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji o pozwoleniu na budowę, wykonane roboty objęte są dyspozycją art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. i nie można ich traktować jako samowoli budowlanej objętej art. 48 p.b. Zasadne jest zatem przyjęcie, że w sytuacji wyeliminowania z obrotu pozwolenia na budowę, w stosunku do obiektu budowlanego powstałego na podstawie takiego pozwolenia znajdą zastosowanie przepisy art. 51 w związku z art. 50 ust. 1 pkt 1 p.b. W celu ustalenia, czy wykonany zakres robót nie narusza przepisów techniczno-budowlanych oraz innych zapisów prawa, zgodnie z dyspozycją art. 81c ust. 2 p.b. organ nałożył na inwestora obowiązek przedstawienia opinii technicznej dotyczącej zgodności z przepisami wykonanych robót budowlanych. W przedłożonej opinii stwierdzono, m.in., że brak ponadnormatywnych oddziaływań planowanej inwestycji w miejscach przebywania ludzi nie spowoduje uciążliwości. Potwierdzono, że konstrukcja wsporcza i instalacja radiokomunikacyjna spełnia wymagania bezpieczeństwa i wymagania przeciwpożarowe. Stwierdzono też, że przy zastosowaniu konfiguracji anten sektorowych nie ma obowiązku uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację inwestycji. Dodano, że planowana inwestycja radiokomunikacyjna nie będzie uciążliwa dla środowiska i ludzi oraz będzie spełniać wymagania określone w rozporządzeniu. Podkreślono też, że nie wymaga żadnych dodatkowych robót lub czynności niezbędnych do doprowadzenia istniejącej antenowej konstrukcji wsporczej i instalacji radiokomunikacyjnej do stanu zgodnego z przepisami.

Na podstawie dokonanych ustaleń, w szczególności z uwagi na wykazanie, że roboty budowlane wykonane zostały zgodnie z przepisami, organ stwierdził brak podstaw do wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 i ust. 2 p.b., czyli do prowadzenia dalszej procedury naprawczej. Wobec powyższego zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydał decyzję o umorzeniu postępowania.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosło Ogólnopolskie Stowarzyszenie Przeciwdziałania Elektroskażeniom "P.". Zaskarżonej decyzji zarzuciło naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. w związku:

- z art. 153 oraz art. 170 p.p.s.a. poprzez pominięcie wytycznych prawomocnego wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13, który obligował organ do uwzględnienia maksymalnych tiltów anten, możliwości zabudowy terenów sąsiednich w odniesieniu do dopuszczalnej zabudowy na danym terenie. Wytyczne te nie zostały przez organ wykonane, a mimo to organ uznał, że inwestycja została doprowadzona do stanu zgodnego z prawem;

- naruszenie art. 64 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 5 ust. 1 pkt 9 p.b. w powiązaniu z § 8 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego poprzez przyjęcie, że uciążliwości nie wykraczają poza teren, co do którego inwestor posiada tytuł prawny, pomimo, iż nie ustalono zasięgu oddziaływania pól elektromagnetycznych o wartościach ponadnormatywnych z uwzględnieniem kumulacji odbić od naturalnych przeszkód dla maksymalnych tiltów anten;

- art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewskazanie, jak organ rozumie pojęcie doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem, brak dokonania kwalifikacji wykonanych robót budowlanych, które doprowadziły do rozbudowy i to bez ustalenia, kiedy roboty te zostały wykonane (w trakcie wykonalności decyzji o pozwoleniu na budowę, czy po jej uchyleniu);

- art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. poprzez nie udowodnienie, że projekt budowalny dla anten aktualnie zamontowanych spełnia wymogi, o których mowa w tym przepisie;

- art. 3 pkt 6 w związku z art. 3 pkt 7 w związku z art. 33 ust. 1 p.b. poprzez przyjęcie, iż nie mają one zastosowania z uwagi, iż samo pozwolenie na budowę nie było wydane dla konkretnych parametrów technicznych;

- art. 7, art. 8, art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w związku z art. 13 Konwencji Prawa Człowieka poprzez sporządzenie decyzji w sposób niemożliwy do odkodowania z uwagi na brak podania m.in.: mocy EIRP anten, maksymalnych tiltów możliwych do uzyskania dla danej anteny, mocy anten radioliniowych, metody obliczeniowej oraz określenia maksymalnego błędu czy uwzględniono w obliczeniach zjawisko odbić pól elektromagnetycznych.

W wyniku rozpoznania odwołania, Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia (...) września 2016 r., przywołując w podstawie prawnej art. 138 § 2 k.p.a., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Organ odwoławczy podkreślił, że powołany w sentencji zaskarżonej decyzji art. 105 § 1 k.p.a. ma zastosowanie, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się w całości albo w części bezprzedmiotowe. Bezprzedmiotowość oznacza zaś brak któregokolwiek z elementów stosunku materialnoprawnego (podmiotu, przedmiotu, treści tego stosunku) skutkującego tym, że nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty.

Organ odwoławczy przypomniał, że na gruncie niniejszej sprawy zapadły rozstrzygnięcia sądów administracyjnych obu instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 października 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 315/12 wskazał, że przed przystąpieniem do szczegółowych rozważań kluczową kwestią jest przeprowadzenie przez orzekające organy oceny czy zamierzone przedsięwzięcie stanowi przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko czy też przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, czy też nie mieści się w powyższych kategoriach. Od tej bowiem kwalifikacji zależał tryb postępowania, jaki winien był być przyjęty w związku ze złożonym przez inwestora wnioskiem o udzielnie mu pozwolenia na budowę. Nadto niezbędne było ustalenie czy w obszarze oddziaływania planowanej inwestycji występują miejsca dostępne dla ludności. Wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego przez oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i tereny, na których zabudowa taka może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Zgodnie z planem miejscowym obowiązującym na przedmiotowym terenie za miejsca dostępne dla ludzi należy uznać co najmniej przestrzeń do wysokości 12 ma od poziomu gruntu (wobec przewidzianej w planie przyjętym uchwałą nr (...) z dnia (...) grudnia 2005 r. Rady Miejskiej w G. regulacji - "wysokości nowej zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i jednorodzinnej w formie wolnostojącej, bliźniaczej lub szeregowej i towarzyszącej jej zabudowy usługowej maksymalnie 3 kondygnacje - do 12 m licząc od poziomu gruntu do kalenicy dachu"). Wobec niedostatecznie zgromadzonego materiału dowodowego i nienależytego wyjaśnienia okoliczności sprawy, w ocenie organu odwoławczego, nie tylko nie można przyjąć, iż wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania występują czy też nie występują miejsca dostępne dla ludności, ale i nie można stwierdzić, jakie faktycznie parametry będzie posiadała planowana inwestycja. Nie można tym samym stwierdzić czy będzie ona należeć czy też nie, do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko bądź też przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu odpowiednio § 2 ust. 1 pkt 7 bądź § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. Od tej kwalifikacji zależy tryb postępowania, jaki winien przyjąć organ w związku ze złożonym przez inwestora wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę.

Podsumowując organ odwoławczy wskazał, że organy administracji architektoniczno-budowlanej orzekające w niniejszej sprawie stosowanie do treści art. 153 p.p.s.a. związane są oceną prawną wyrażoną w wymienionym wyroku.

Wobec wykonania przez inwestora całej inwestycji sprawa trafiła do organu nadzoru budowlanego, który ustalił, że inwestycja została w całości zrealizowana podczas obowiązywania udzielonego pozwolenia na budowę (decyzją Prezydent Miasta (...) z dnia (...) września 2011 r.). W wyniku przeprowadzonych przez powiatowy organ nadzoru budowlanego oględzin ustalono też, że od dnia zakończenia budowy do dnia przeprowadzenia kontroli wykonane zostały dodatkowe roboty instalacyjne, polegające na wymianie anten sektorowych i modernizacji wraz z niezbędną towarzyszącą infrastrukturą telekomunikacyjną (m.in. okablowanie RRU, wzmocnienie, urządzenia sterujące), a obecnie zainstalowane anteny posiadają inne parametry niż w pierwotnym projekcie budowlanym.

W opinii organu odwoławczego przy tak zgromadzonym materiale dowodowym, organ I instancji winien zatem przeprowadzić dwa odrębne postępowania, a mianowicie jedno dotyczące robót zrealizowanych w okresie ważności pozwolenia na budowę, a drugie - w sprawie robót wykonanych po dniu (...) marca 2012 r. do dnia kontroli w dniu (...) kwietnia 2015 r. - czyli wykonanych najprawdopodobniej po wyeliminowaniu z obrotu prawnego pozwolenia na budowę wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 1 października 2012 r., który stał się prawomocny w dniu 7 sierpnia 2014 r.

Kluczowe znaczenie w tym postępowaniu będzie miało precyzyjne ustalenie daty zrealizowanych robót instalacyjnych (wymiana anten i ich modernizacja). Organ winien też wziąć pod uwagę, oceniając prawidłowość wykonania tych robót, zalecenia wynikające z treści wydanych wyroków w kontekście zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Zdaniem organu odwoławczego na uwzględnienie zasługiwały też zarzuty zawarte w odwołaniu Stowarzyszenia, że w sprawie poza kontrolą organów nadzoru budowlanego zostały kwestie - podania mocy EIRP anten, maksymalnych tiltów możliwych do uzyskania dla danej anteny, ustalenia jaka na danym terenie może być dopuszczalna maksymalna wysokość zabudowy z jednoczesnym udowodnieniem, że osie głównych wiązek promieniowania wystąpią na wysokościach niemożliwych do zabudowy, podania mocy anten radioliniowych wraz z określeniem czy wejdą w supozycję z antenami sektorowymi, podania metody obliczeniowej oraz maksymalnego błędu itp.

Organ odwoławczy wskazał, aby w toku ponownego postępowania wyjaśniającego organ powiatowy w pierwszej kolejności zbadał zgodność przedmiotowej inwestycji tj. budowy pierwotnej stacji bazowej z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a następnie po zakończeniu postępowania w tym zakresie - przeprowadził postępowanie legalizacyjne ewentualnej rozbudowy obiektu, polegającej na wymianie anten sektorowych. Stwierdził również, iż oceniając czy oś główna wiązki promieniowania danej anteny sektorowej narusza miejsca dostępne dla ludności nie można tylko i wyłącznie dokonać oceny pod kątem istniejącej zabudowy, ale trzeba mieć również na uwadze czy dana stacja bazowa emitująca pola elektromagnetyczne znajduje się w miejscu wysoko czy nisko zurbanizowanym, a także należy uwzględnić możliwość dopuszczalnej zabudowy zgodnie z miejscowy porządkiem planistycznym i przepisami prawa.

Zalecił, aby w ponowionym postępowaniu bezspornie ustalić jaki jest charakter przedmiotowej inwestycji w świetle rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, a w przypadku ustalenia pozytywnego czy zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz oceanach oddziaływania na środowisko przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Zdaniem organu odwoławczego w świetle powyższego zasadne było wydanie decyzji w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., gdyż zastosowanie przez organ art. 136 k.p.a. naruszyłoby zasadę dwuinstancyjności.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wniosła P. Sp. z o.o. w W., działając przez pełnomocnika, który zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 138 § 2 k.p.a., poprzez jego zastosowanie w sprawie, podczas gdy niniejsze postępowanie powinno być zawieszone,

- art. 6 k.p.a. w związku z art. 7 Konstytucji RP poprzez niedziałanie przez organ odwoławczy na podstawie i w granicach prawa;

- art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie dlaczego za niewiarygodny uznano dowód, zgodnie z którym przedmiotowa inwestycja należy do przedsięwzięć, dla których przeprowadzenie postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko nie jest wymagane;

- art. 12 § 1 k.p.a., gdyż organ II instancji wydając decyzję niepotrzebnie przedłuża tok postępowania zamiast działać w sprawie szybko i wnikliwie;

- art. 7 i art. 77 § 1 w związku z art. 80 k.p.a. poprzez zdyskwalifikowanie jako wiarygodnego dowodu w postępowaniu dokumentu prywatnego dotyczącego kwalifikacji przedsięwzięcia;

- art. 15 k.p.a., gdyż organ II instancji nie przeprowadził postępowania odwoławczego w wymaganym przepisami zakresie oraz przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. - zastosowaniu normy art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.p.b. i uznanie, że zainstalowanie urządzeń poniżej 3 m w postaci antenowej konstrukcji wsporczej oraz kolejnych elementów instalacji radiokomunikacyjnej - na które składała się m.in. wymiana anten stanowi przebudowę stacji bazowej, a co za tym idzie przyjęciu, że w stanie faktycznym sprawy nie będzie miała zastosowania norma art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. - pomimo, iż roboty wykonane przez P. ograniczyły się do instalacji urządzeń na istniejącym obiekcie;

- błędną wykładnię normy § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r., polegającą na przyjęciu, iż przez zwrot "miejsca dostępne dla ludności", którym posługuje się ustawodawca w wymienionych normach, należy rozumieć miejsca, na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa.

Pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Śląski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Powołanym we wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, gdy decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Przekazując sprawę, organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przedmiotem złożonej skargi jest decyzja kasacyjna, a zatem nie decyzja rozstrzygająca merytorycznie sprawę co do istoty, a jednie przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd bada zatem czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, czy też materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia reformacyjnego rozstrzygnięcia, bądź zachodziła potrzeba jego uzupełnienia w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo to uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy, co do jej istoty. Decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy.

Rozpoznając skargę na decyzję kasacyjną opartą o art. 138 § 2 k.p.a. sąd administracyjny zobligowany jest w świetle powyższych uwag do dokonania oceny, czy zaskarżona decyzja na narusza zasady dwuinstancyjności, czyli czy postępowanie organu I instancji było faktycznie dotknięte takimi wadami, które skutkować musiały ponownym jego przeprowadzeniem w całości lub w znacznej części.

Przenosząc przedstawione powyżej rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy Sąd wskazał, że nie sposób zakwestionować stanowiska organu odwoławczego. Nie można bowiem pominąć faktu, iż decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem obowiązujących przepisów procedury administracyjnej, a mianowicie art. 7, art. 77 czy art. 80 k.p.a., a nadto z pominięciem art. 153 i art. 170 p.p.s.a., a przeprowadzone przez ten organ postępowanie nie wyjaśniło i nie ustaliło wielu aspektów sprawy.

Sąd zauważył, że prowadzone przez organy nadzoru budowlanego postępowanie w sprawie budowy stacji bazowej P. na dachu budynku przy ul. R. w G. związane jest z uchyleniem wydanej w sprawie decyzji Prezydent Miasta (...) z dnia (...) września 2011 r. i utrzymującej ją w mocy decyzji Wojewody Ś. z dnia (...) stycznia 2012 r. przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 1 października 2012 r. sygn. akt II SA/Gl 315/12 oraz oddaleniem skargi kasacyjnej wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13. W związku z uchyleniem wymienionych powyżej decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę oraz z faktem wykonania już przedmiotowej inwestycji, w miejsce organów administracji architektoniczno-budowlanej właściwe w sprawie stały się organy nadzoru budowlanego. Organy te prowadząc postępowanie w sprawie legalizacji wykonanych robót budowlanych powinny jednak uwzględnić w tym postępowaniu wskazania zawarte w wymienionych powyżej wyrokach.

Sąd wskazał, że przepis art. 153 p.p.s.a. stanowi, że ocena prawna i wskazania co dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność była przedmiotem zaskarżenia. Z w myśl art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Dokonując zatem oceny postępowania organu, które doprowadziło do wydania nowych decyzji należy więc dokonać oceny, czy orzekające w sprawie organy odniosły się do wskazań zawartych w wymienionych wyrokach.

Zdaniem Sadu analiza akt sprawy w tym zakresie musi prowadzić do stwierdzenia, że organ I instancji - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta G. prowadząc postępowania w ogóle nie odniósł się do tych wskazań i nie poczynił sugerowanych tam ustaleń, uznając, na podstawie przygotowanej w sprawie opinii technicznej, że brak jest podstaw do dalszego prowadzenia sprawy wobec wykonania przedmiotowych robót budowlanych zgodnie z przepisami i brak podstaw do wydania decyzji w trybie art. 51 ust. 1 i ust. 2 p.b.

Z takim stanowiskiem Sąd się nie zgodził i wskazał, że słusznie zauważył organ odwoławczy, że nie można uznać, że postępowanie w sprawie stało się bezprzedmiotowe. Tylko bowiem w takim przypadku zasadne byłoby umorzenie postępowania. Natomiast w niniejszym postępowaniu organ I instancji pominął wskazania zawarte w wyroku z dnia 1 października 2012 r. i nie odniósł się do kluczowej kwestii wymagającej jednoznacznego wyjaśnienia i rozstrzygnięcia, a mianowicie czy zamierzone przedsięwzięcie stanowi bądź to przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko czy też przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, czy też nie mieści się w powyższych kategoriach. Od tej kwalifikacji zależy bowiem tryb postępowania, jaki winien zostać zastosowany w sprawie, a w szczególności czy należy przeprowadzić postępowanie w zakresie oceny oddziaływania inwestycji na środowisko (zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz oceanach oddziaływania na środowisko przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko).

Dodatkowo, w ocenie Sadu, organ I instancji zupełnie pominął poczynione przez siebie ustalenia w trakcie oględzin miejsca przedmiotowej inwestycji, a mianowicie potwierdzone przez inwestora wykonanie, już po zakończeniu przedmiotowej budowy, dodatkowych robót, nazwanych przez inwestora robotami instalacyjnymi, a polegających na wymianie anten sektorowych i modernizacji wraz z niezbędną infrastrukturą telekomunikacyjną. Zasadnie organ odwoławczy stwierdził, że w takim przypadku organ I instancji powinien przeprowadzić dwa odrębne postępowania, tj. postępowanie odnośnie legalizacji robót wykonanych w okresie ważności pozwolenia na budowę, a drugie dotyczące legalizacji robót wykonanych w okresie - po dniu (...) marca 2012 r. do dnia kontroli czyli do dnia (...) kwietnia 2015 r., czyli już po wyeliminowaniu z obrotu prawnego pozwolenia na budowę.

Prowadząc postępowanie w zakresie legalizacji wykonanej budowy stacji bazowej telefonii organ I instancji winien w sposób jednoznaczny ustalić czy przedmiotowa inwestycja wymaga przeprowadzenia postępowania środowiskowego. Dokonując takiego ustalenia organ winien wziąć pod uwagę przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego pod pojęciem oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak również te tereny, na których zabudowa taka może być wzniesiona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. W przypadku niniejszej sprawy - według obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dla terenu położonego w południowo-wschodniej części Miasta G., przyjętym uchwałą nr (...) z dnia (...) grudnia 2005 r. Rady Miejskiej w G. i obejmującym dzielnicę przemysłowo-mieszkaniową w rejonie ulicy R. i F. - jak przyznał Naczelny Sąd Administracyjny - przedmiotowa inwestycja jest zgodna z planem. Tym niemniej w planie tym zawarto także zapis o treści: "wysokość nowej zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i jednorodzinnej w formie wolnostojącej, bliźniaczej lub szeregowej i towarzyszącej jej zabudowy usługowej maksymalnie 3 kondygnacje - do 12 m licząc od poziomu gruntu do kalenicy dachu". Zgodnie zatem z planem na przedmiotowym terenie za miejsca dostępne dla ludzi należy uznać co najmniej przestrzeń do wysokości 12 m od poziomu gruntu. W aktach sprawy brak jest wyczerpującego materiału dowodowego w tym zakresie, stąd Sąd przyznał rację organowi odwoławczemu, iż nie nastąpiło należyte wyjaśnienie tych okoliczności sprawy. Podzielił również stanowisko organu odwoławczego, że na podstawie zebranego przez organ I instancji materiału dowodowego nie tylko nie można przyjąć, że wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania występują czy też nie występują miejsca dostępne dla ludności, ale i nie można stwierdzić, jakie faktycznie parametry będzie mogła posiadać planowana inwestycja.

Sąd uznał, że nie można tym samym stwierdzić czy będzie ona należeć czy też nie do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 7) bądź też przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. Od tej kwalifikacji zależy tryb postępowania, jaki winien przyjąć organ w związku ze złożonym przez inwestora wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę. Brak przeprowadzenia postępowania w tym kierunku świadczy o naruszeniu art. 153 p.p.s.a.

Z kolei prowadząc sprawę w zakresie legalizacji robót wykonanych już po wyeliminowaniu z obrotu prawnego pozwolenia na budowę, jak to inwestor określił robót instalacyjnych, organ winien dokładnie ustalić jakiego typu roboty zostały w tym czasie przez inwestora wykonane. Sąd wskazał, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. pozwolenia na budowę nie wymaga instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych. Wyjątek stanowią jednak instalacje, które zostały określone w art. 29 ust. 3 p.b., tj. przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Jednak powyżej takiego badania w przypadku niniejszej sprawy nie przeprowadzono, a zatem nie wykluczono, że w sprawie ma miejsce właśnie takie wyłączenie. Aby jednak realizacja planowanej inwestycji mogła być wykonana w oparciu o dokonane zgłoszenie konieczna jest dokładna analiza, czy prace planowane w dokonanym zgłoszeniu, przy uwzględnieniu załączonej do niego dokumentacji, do takich prac, jak instalacja, o jakiej mowa wyżej, się ograniczają. Zdaniem Sądu w sprawie nie ustalono jednak dokładnie jakie prace zostały wykonane, nie został określony zakres wykonanych robót budowlanych. Stwierdzono, że na terenie nieruchomości przy ul. R. w G. znajdują się zabudowania stacji elektroenergetycznej składające się z kilku kubaturowych brył prostopadłościennych o różnych wysokościach, a na najwyższym obiekcie usytuowana jest konstrukcja stalowa masztu wsporczego stanowiąca element instalacji radiokomunikacyjnej. Dodano, że stacja bazowa składa się z zespołu anten sektorowych, radioliniowych i urządzeń umocowanych do antenowej konstrukcji wsporczych oraz urządzeń sterujących dostępnych z poziomu gruntu. W ocenie Sądu trudno przy takim określeniu zorientować się, co zostało "zainstalowane" po wyeliminowaniu wymienionego na wstępie pozwolenia na budowę, a co wynikało z tego pozwolenia. Stąd też w tym zakresie powinno być w przeprowadzone wymagane postępowanie. Na podstawie dostępnego obecnie materiału dowodowego trudno uznać w sposób jednoznaczny, że wykonane przez Spółkę roboty budowlane wykonane po wyeliminowaniu z obrotu wydanego w sprawie pozwolenia na budowę można uznać za instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych (zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b.). W orzecznictwie przyjęto, że roboty budowlane polegające na wymianie i montażu nowych anten na istniejącym maszcie rurowym są bowiem rozbudową, (wyrok tut. Sądu z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/Gl 1779/13, a wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2350/14). Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 września 2008 r., sygn. akt II OSK 1036/07, gdzie stwierdził "Rozbudowa istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na wymianie niektórych jej elementów, które nie są identyczne z dotychczasowymi i będą wytwarzać promieniowanie o dużo większej mocy, stanowi nowe przedsięwzięcie, wobec czego należy badać, czy jest ono zgodne z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nie ma przy tym znaczenia, że nowe anteny umieszczone są na istniejącym już maszcie".

Zdaniem Sądu w świetle powyższego nie można uznać, że sprawa została wyczerpująco wyjaśniona, w sposób umożlwiający stwierdzenie, jak uczynił to organ I instancji, iż postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe.

Niezależnie od powyższego Sąd zgodził się także z koniecznością dokładnego odniesienia się przez organ I instancji do zarzutów Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Przeciwdziałania Elektroskażeniom "P." zawartych w złożonym odwołaniu. W niniejszej sprawie poza kontrolą organów nadzoru budowlanego zostały m.in. kwestie - podania mocy EIRP anten, maksymalnych tiltów możliwych do uzyskania dla danej anteny, ustalenia jaka na danym terenie może być dopuszczalna maksymalna wysokość zabudowy z jednoczesnym udowodnieniem, że osie głównych wiązek promieniowania wystąpią na wysokościach niemożliwych do zabudowy, podania mocy anten radioliniowych wraz z określeniem czy wejdą w supozycję z antenami sektorowymi, podania metody obliczeniowej oraz maksymalnego błędu itp.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła do Naczelnego Sądu Administracyjnego P. Sp. Z o.o. z siedziba w W., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, który zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez niezastosowanie w sytuacji, gdy w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w II instancji, którego dotyczyła kontrola Sądu wystąpiło szereg naruszeń przepisów postępowania m.in. art. 6, art. 7, art. 8, art. 77, art. 107 § 3 oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. b) art. 151 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że organ nadzoru budowlanego I instancji nie przeprowadził we własnym zakresie postępowania dowodowego w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy i nie ustalił prawidłowo tegoż stanu faktycznego, a w szczególności okoliczności dotyczącej czy inwestycja nie stanowi ani przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani też przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko i tym samym niezasadne przyjęcie w ślad za organem odwoławczym, iż PINB naruszył przepisy art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 oraz 80 k.p.a.,

c) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.p.u.s.a.) w zw. z art. 3 § 1 i 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie to jest nieprawidłowe spełnienie funkcji kontrolnej;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 3 pkt 6 w zw. z art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm. - p.b.) poprzez zastosowanie w sytuacji, gdy roboty budowlane, między innymi których dotyczy przedmiotowe postępowanie nie stanowiły rozbudowy obiektu budowlanego, ale jako instalowanie urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym objęte były zwolnieniem od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę,

b) art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b p.b. poprzez niezastosowanie przez Sąd I instancji w sytuacji, gdy roboty budowlane wykonane przez P. na tej lokalizacji ograniczyły się do zainstalowania urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym, których wysokość nie przekroczyła 3 metrów, a więc były zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz dokonania zgłoszenia zamiaru ich wykonania,

c) § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 r. Nr 213, poz. 1397 z późn. zm.) przez błędną wykładnię ww. norm w zw. z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz. U. z 2008 r. numer 25 poz. 150 z późn. zm.) polegającą na przyjęciu, iż przez zwrot "miejsca dostępne dla ludności", którym posługuje się ustawodawca w wyżej wspomnianych normach prawnych należy rozumieć miejsca, na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa i w tym zakresie określenie, że "Zgodnie zatem z planem na przedmiotowym terenie miejsca dostępne dla ludzi należy uznać co najmniej przestrzeń do wysokości 12 m od poziomu gruntu", podczas gdy jest to twierdzenie bez należytego uzasadnienia, nie poparte analizą pozostałych zapisów planu miejscowego i wymogów powstania zabudowy zgodnie z powszechnymi przepisami prawa.

Wskazując na powyższe zarzuty pełnomocnik skarżącego kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącej kasacyjnie wskazał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach dokonał błędnej oceny, a co za tym idzie kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem uznając, iż rację miał organ odwoławczy, że organ I instancji dopuścił się naruszenia prawa materialnego oraz procesowego w stopniu uzasadniającym uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Wynikało to z uznania przez Sąd I instancji, iż PINB nie przeprowadził postępowania co do poczynienia dokonania ustaleń w kwestii oceny inwestycji w świetle przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, jak i co do zakresu przeprowadzonych robót, a tym samym braku podstaw do uznania, iż przeprowadzone roboty nie kwalifikowały się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, jak i że stanowiły instalowanie urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym o wysokości nieprzekraczającej 3 metry. W ocenie WSA w Gliwicach nie ma pewności, iż inwestycja P. nie zalicza się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, jak i w ocenie Sądu zakres przeprowadzonych robót polegających na może wskazywać na dokonanie rozbudowy obiektu budowlanego.

W ocenie skarżącej kasacyjnie nie sposób się zgodzić z opinią wyrażoną przez Sąd, że nie poczyniono żadnych ustaleń w zakresie kwestii oddziaływania inwestycji P. na środowisko. Inwestor przedłożył dowody z dokumentów prywatnych, które żaden z organów nie podważył w kontekście rzetelności jego sporządzenia czy wiarygodności zawartych w nim twierdzeń. W opinii technicznej zostały zawarte podstawowe dane, które pozwalają dokonać oceny w tym zakresie. Organ II instancji bez jakichkolwiek zarzutów wobec tego dokumentu o charakterze merytorycznym zarzucił organowi I instancji, że się na nim oparł rozstrzygając kwestię czy zrealizowana inwestycja wymagała przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, a Sąd I instancji do tego się przychylił. Nietrafne są zatem wywody Sądu w kwestii dokonania oceny zgodności przedmiotowej inwestycji z przepisami ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, gdyż są one sprzeczne z treścią dowodu z dokumentu, do którego ani Sąd I instancji ani organ odwoławczy w ogóle się nie odniósł, w żaden sposób nie zakwestionował.

Niezależnie od powyższego pełnomocnik skarżącej kasacyjnie podkreślił, że wszystkie informacje o szczegółowych parametrach przedmiotowej stacji bazowej i jej wpływu na środowisko oraz wyniki pomiarów pola elektromagnetycznego były na bieżąco przekazywane organom właściwym do rozpatrywania zgłoszeń emisyjnych oraz organom, które również powiadamia się podczas realizacji tej procedury, przy czym Sąd oraz organy prowadzące niniejsze postępowanie również mają wiedzę. Dotyczy to również danych po dokonaniu montażu dodatkowych urządzeń. Przekazywane informacje pozwalają stwierdzić organom administracji publicznej, jaki jest wpływ przedmiotowej stacji bazowej na środowisko w kontekście obowiązujących przepisów prawa. Ponadto spółka wywiązywała się na bieżąco z obowiązku wykonywania pomiarów pola elektromagnetycznego w otoczeniu jej infrastruktury telekomunikacyjnej zlokalizowanej w obrębie dachu budynku przy ul. R. w G. Sprawozdania z pomiarów przekazywane są Śląskiemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Ochrony Środowiska oraz Państwowemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Sanitarnemu w K. w myśl normy art. 122a POŚ. Wykonane pomiary poświadczają, iż przedmiotowa stacja nie emituje pól elektromagnetycznych przekraczających wartości dopuszczalne, tj. 0,1 W/m2 w miejscach dostępnych dla ludności. Żaden ze wskazanych organów nie stwierdził jakichkolwiek uchybień w tym przedmiocie i nie miał uwag co do prawidłowości przeprowadzenia pomiarów czy treści i wyników zawartych z sprawozdaniach z przeprowadzanych czynności pomiarowych. Wszystkie spełniane przez skarżącą obowiązki i brak zastrzeżeń organów powołanych do ochrony, kontroli i monitoringu środowiska oraz zdrowia w tym zakresie potwierdzają, iż dalsza eksploatacja stacji bazowej nr (...), wbrew twierdzeniom innych stron postępowania jest bezpieczna dla życia i zdrowia ludzi oraz realizuje zasady obowiązujące w zakresie ochrony środowiska.

W zakresie zaś kwestii kwalifikacji w świetle przepisów p.b. kolejnych robót wykonanych przez P. w obrębie istniejącej uprzednio infrastruktury technicznej nie pełnomocnik skarżącej kasacyjnie nie zgodził się z twierdzeniem, że PINB nie poczynił w tym zakresie prawidłowych ustaleń. Organy nadzoru budowlanego dysponowały bowiem dokumentacją powykonawczą zrealizowanych prac, jak opinią techniczną. Z tych dokumentów wynika, jakie urządzenia i w jakiej liczbie P. zainstalowała, a tym samym nie jest uzasadnione twierdzenie Sądu I instancji, iż trudno uznać, że wykonane w późniejszym czasie prace polegające na instalowaniu dodatkowych urządzeń miały podlegać procedurze uzyskania pozwolenia na budowę.

Zdaniem pełnomocnika skarżącej kasacyjnie sprawy spór koncentruje się wokół zagadnienia, czy instalacja dodatkowych anten w obrębie infrastruktury telekomunikacyjnej pełniącej funkcję stacji bazowej telefonii komórkowej istniejącej na dachu budynku przy ul. R. w G. stanowiła rozbudowę antenowej konstrukcji wsporczej w rozumieniu art. 3 pkt 6 p.b. wymagającą uzyskania pozwolenia na budowę, czy też polegała na instalowaniu urządzeń w postaci instalacji radiokomunikacyjnej na wskazanym obiekcie w myśl art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b., co jest zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. W ocenie skarżącej Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b p.b. poprzez błędną wykładnię, a następnie nieprawidłowe zastosowanie polegające na uznaniu, że wykonanie robót budowlanych polegających na zainstalowaniu instalacji radiokomunikacyjnej składającej się z anten oraz urządzeń z nimi powiązanych nie stanowi instalowania urządzeń, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b.

W myśl art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. w brzmieniu obowiązującym od dnia 17 lipca 2010 r. (nowelizacja w drodze ustawy o wpieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675): "(...) Pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na: (...) instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych"

Poza tym wobec faktu, iż ustawodawca uzupełniając w dniu 17 lipca 2010 r. treść art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. podkreślił, iż jedynie doprecyzowywał jego treść w celu jednoznacznego przesądzenia, " (...) że antenowa konstrukcja wsporcza oraz instalacja radiokomunikacyjna, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, są rodzajem urządzenia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. (...)" można zasadnie do inwestycji zrealizowanych przed tą datą przyjmować, że o ile mieściły się one w zakresie zwrotu normatywnego " (...) antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych (...)" to jednocześnie stanowiły instalację urządzeń, o której mowa w treści art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b.

W aktualnym stanie prawnym warunkiem zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę jest więc wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu instalacji radiokomunikacyjnej, jako rodzaju urządzenia, na istniejącym obiekcie budowlanym. Instalację radiokomunikacyjną stanowią anteny, sektorowe i radioliniowe używane dla celów emitowania, odbioru i wzmacniania sygnału telefonii komórkowej oraz urządzenia z nimi powiązane np. sterujące, natomiast obiektem budowlanym w rozumieniu przepisów p.b. może być budynek, budowla, jak i obiekt małej architektury.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy pełnomocnik skarżącej kasacyjnie zaakcentował, że instalacja urządzeń w postaci instalacji radiokomunikacyjnej o wysokości nie przekraczającej 3 metrów na istniejącej antenowej konstrukcji wsporczej, nie wymagała uzyskania jakichkolwiek pozwoleń ani zgłoszenia robót budowlanych, gdyż znajdowała oparcie w treści normy art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b p.b., zgodnie, z którymi nie podlega zgłoszeniu instalacja urządzeń, których wysokość nie przekracza 3 metrów, a takich urządzeń dotyczyła wspomniana instalacja.

Pełnomocnik skarżącej kasacyjnie podkreślił, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni normy § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w zw. z art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska polegającą na przyjęciu, iż przez zwrot "miejsca dostępne dla ludności", którym posługuje się ustawodawca należy rozumieć miejsca, na których może choćby potencjalnie powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Tymczasem zwrot miejsca dostępne dla ludności winien być odnoszony przy stosowaniu norm rozporządzenia do aktualnie istniejącego stanu zagospodarowania terenu, a nie potencjalnie możliwego.

Uzasadnienie prawne

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu. Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skargę kasacyjną należało rozpoznać w granicach przytoczonych w niej podstaw.

Nadto należy stwierdzić, że zgodnie z treścią art. 194, zdanie drugie p.p.s.a. uzasadnienie Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalającego skargę kasacyjną ogranicza się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Przystępując w pierwszej kolejności do analizy zarzutów naruszenia przepisów postępowania wskazać trzeba, iż wszystkie zarzuty zmierzają do zakwestionowania oddalenia skargi i wykazania, iż w sprawie skarga winna być uwzględniona przez Sąd I instancji, co przejawiać się powinno uchyleniem decyzji organu II instancji i uznaniem za prawidłową decyzję organu I instancji umarzającą postępowanie w sprawie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. W ocenie skarżącej kasacyjnie, Sąd I instancji naruszył przepis art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a. oddalając skargę, bowiem organ odwoławczy naruszył art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 2 k.p.a.

Analiza rozstrzygnięcia Sądu I instancji - w świetle przedstawionych zarzutów i w kontekście dokumentów zgromadzonych w aktach administracyjnych - nie wykazała słuszności zarzutów. Prawidłowo Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę uznawszy, iż w sprawie nie miało miejsca naruszenie przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Przepis ten uprawnia organ odwoławczy do uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji nie może być podjęta w sytuacjach innych niż te, które zostały określone w art. 138 § 2 k.p.a. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji podjętej w I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, bowiem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca ww. przepisu. Tym samym organ odwoławczy może wydać rozstrzygniecie kasacyjne jedynie wówczas, gdy organ I instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.

Z motywów rozstrzygnięcia Sądu I instancji wynika, że organ odwoławczy wskazał konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, odnosząc się do wydanych w sprawie wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 1 października 2012 r., sygn. akt II SA/Gl 315/12 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II OSK 419/13. Jak podkreślił organ odwoławczy w motywach rozstrzygnięcia - wobec ustalenia faktu, że inwestor zastąpił dotychczasowe anteny nowymi, bądź zwiększył ilość anten, należy zbadać czy doszło do zmiany parametrów obiektu. Organ powinien ustalić czy w sprawie doszło do przebudowy, rozbudowy czy do montażu urządzeń na istniejącym obiekcie. Zmiana parametrów anten może skutkować zmianą obszaru oddziaływania na środowisko. Podniesione kwestie - jak słusznie wskazał Sąd Wojewódzki - wymagają wyjaśniania, dlatego prawidłowo organ odwoławczy uznał, że umorzenie postępowania było przedwczesne. Ponadto wynika to wprost z uzasadnień wymienionych powyżej wyroków.

W ocenie skarżącej kasacyjnie, organ odwoławczy naruszył szereg przepisów procesowych, czyli art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 i art. 138 § 2 k.p.a. Wskazane przepisy zobowiązują organ do działania na podstawie przepisów prawa (art. 6 k.p.a.), stania na straży praworządności, podejmowania z urzędu lub na wniosek stron wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (art. 7 k.p.a.). Organy powinny prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.), zatem są zobowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania, czuwając nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek (art. 9 k.p.a.). Organy powinny także wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu (art. 11 k.p.a.). Organ jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.) i dopiero na podstawie całokształtu materiału dowodowego powinien ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona, co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści uzasadnienia skonstruowanego zgodnie z wymogami określonymi w art. 107 § 3 k.p.a.

Oceniając treść zaskarżonego wyroku i jego uzasadnienia w kontekście powyższych uwag oraz zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżony wyrok spełnia wymagania określone w przepisie art. 141 § 4 k.p.a. Uzasadnienie opisuje dotychczasowy przebieg postępowania określając treść rozstrzygnięć organów administracji i treść środków odwoławczych oraz wskazując na zasadniczy spór w sprawie, kwestię istotną. Przedstawienie stanu faktycznego sprawy spełnia wymagania przepisu art. 141 § 4 k.p.a. Jednocześnie Sąd I instancji przedstawił swoje stanowisko w sprawie i - wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie - odniósł się do zarzutów skargi. Z opisanych powodów nie można także zarzucić Sądowi I instancji, iż nieprawidłowo zrealizował swoją funkcję kontroli organów administracji (art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a.), dlatego także i ten zarzut skargi kasacyjnej nie jest zasadny. Podkreślić należy, że art. 1 p.u.s.a. ma charakter przepisu ustrojowego. Do jego naruszenia mogłoby dojść, gdyby Sąd I instancji odmówił rozpoznania skargi, mimo wniesienia jej z zachowaniem przepisów prawa, nie przeprowadził kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego lub dokonał tej kontroli według kryteriów innych niż zgodność z prawem lub zastosował środek nieprzewidziany w ustawie. Żadna z tych sytuacji nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie Przystępując do analizy podstaw kasacyjnych wynikających z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., czyli naruszenia przepisów prawa materialnego należy wskazać, iż pierwszy z tych zarzutów opiewa na uchybienie art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b p.b. poprzez ich niezastosowanie, pomimo iż inwestycja polegająca na zainstalowaniu anten, urządzeń sterujących na istniejącej wieży stanowiła instalację urządzeń na istniejącym obiekcie.

Powołany przepis stanowi, iż pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych (art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b.). Tymczasem wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych - zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b p.b. - wymaga zgłoszenia właściwemu organowi.

W sprawie przedmiotem sporu jest kwestia czy skarżący kasacyjnie będący inwestorem dokonał wymiany anten na istniejącym obiekcie, czy zamontował dodatkowe anteny. Kwestia ta wymaga wyjaśnienia, dlatego wskazany przepis na obecnym etapie postępowania, wobec niewyjaśnienia kwestii istotnych w sprawie, nie mógł znaleźć zastosowania. Z tych samych powodów nie można podzielić argumentu, iż w sprawie doszło do niewłaściwego zastosowania art. 3 pkt 7 i 7a p.b. polegającego na zakwalifikowaniu robót polegających na instalacji dodatkowych anten i urządzeń sterujących na istniejącej wieży antenowej, jako rozbudowy. Skoro ustalenia organu nie pozwoliły na jednoznaczną kwalifikację wykonanych robót, to nie można zarzucić niewłaściwego zastosowania ww. przepisów oraz przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 r. Nr 213, poz. 1397 z późn. zm.) Dopiero też po ustaleniu zakresu oddziaływania na środowisko nowo zainstalowanych anten będzie możliwe ostateczne określenie przedmiotu wykonanych prac przez inwestora i jego właściwe zakwalifikowanie na gruncie przepisów prawa budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 1 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2350/14).

Wyjaśnić należy, że fakt uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę - niezależnie od jego późniejszego uchylenia przez sąd - wyklucza możliwość uznania robót budowlanych objętych tym pozwoleniem za samowolę budowlaną, do której zastosowanie winien mieć art. 48 p.b. Biorąc natomiast pod uwagę, że inwestor nie będzie mógł w toku ponownego postępowania ponownie uzyskać pozwolenia na budowę (bowiem zrealizował już roboty budowlane), zasadna jest kontrola legalności zrealizowanej inwestycji w ramach postępowania w trybie art. 50-51 p.b., w którym organ zobowiązany będzie kompleksowo ocenić zgodność zrealizowanego obiektu (w jego aktualnym kształcie) z przepisami prawa, w tym z przepisami z zakresu ochrony środowiska. Nie wyklucza to możliwości objęcia odrębnym postępowaniem ewentualnej rozbudowy przedmiotowej stacji bazowej - pod warunkiem ustalenia, że inwestor - poza robotami budowlanymi objętymi pierwotnym pozwoleniem budowlanym - wykonał również dodatkowe roboty budowlane, które ze względu na swój zakres i charakter można zakwalifikować jako rozbudową zrealizowaną bez wymaganego pozwolenia na budowę (wówczas taką dodatkową - niezależną od pierwotnego pozwolenia na budowę - rozbudowę przedmiotowej stacji bazowej należałoby objąć odrębnym postępowaniem prowadzonym w trybie art. 48 p.b.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.