II GSK 5529/16, Konsekwencje urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. - Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego

Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2629682

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 lutego 2019 r. II GSK 5529/16 Konsekwencje urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz.

Sędziowie: NSA Joanna Zabłocka, del. WSA Piotr Kraczowski (spr.).

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 632/15 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w (...) z dnia (...) listopada 2014 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry

1. oddala skargę kasacyjną,

2. zasądza od (...) na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w (...) 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie faktyczne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA) wyrokiem z 18 sierpnia 2016 r., V SA/Wa 632/15, oddalił skargę (...) (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w (...) (dalej: Dyrektor IC) z (...) listopada 2014 r., nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W trakcie kontroli celnej przeprowadzonej 25 lipca 2011 r. w lokalu (...) stwierdzono, że w lokalu znajdowały się trzy włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier Hot Spot bez oznaczeń. Urządzenia posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier m.in. akceptor banknotów, wyrzutnik monet, rynienkę na wypłacone monety, przyciski ("Stawka", "Wypłata przelej z banku ", "Start przelewania"). Na ekranach urządzeń wyświetlały się pola spotykane w automatach do gier "Bank", "Credit", "Bet". Właściciel kontrolowanego lokalu (...) okazał umowę zawartą (...) marca 2010 r., z której wynikało, że (...) prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) wydzierżawił 3 m2 powierzchni do prowadzenia działalności handlowej oraz usługowej w lokalu przy ul. (...). Właściciel lokalu oświadczył, że choć umowa dotyczy innego adresu, to obejmuje również kontrolowany lokal. Funkcjonariuszom celnym nie okazano żadnych dokumentów dotyczących urządzania gier, tj. zezwolenia na urządzanie gier na automatach, poświadczeń rejestracji automatów, ksiąg eksploatacji automatów, regulaminu gry i instrukcji gry. W wyniku przeprowadzenia gier kontrolnych ustalono, że na automatach można przeprowadzać gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Funkcjonariusz nie mógł przewidzieć rezultatu gier - nie wiedział, czy straci punkty czy uzyska wygrane punktowe (najwyższa wygrana punktowa wynosiła 20 pkt, tj. 2 zł). Gra kontrolna wykazała, że automaty wypłacają wygrane pieniężne, każdy automat wypłacił 5 zł (50 pkt). Urządzane na automatach gry prowadzone były w celach komercyjnych. Z dokonanych czynności kontrolnych sporządzono protokoły.

Postanowieniem z (...) kwietnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w (...) (dalej: Naczelnik UC) wszczął postępowanie wobec skarżącego w przedmiotowej sprawie.

Pismem z 8 czerwca 2014 r., skarżący złożył wyjaśnienia w sprawie oraz wniósł o umorzenie prowadzonego postępowania. Wskazał, że nigdy nie urządzał gier na automatach poza kasynem gry. Automaty Hot Spot zlokalizowane w przy ul. (...) nigdy nie należały do niego. Skarżący podniósł, że nie zakupił tych automatów i nie zainstalował ich w lokalu, a w konsekwencji nie obsługiwał tych automatów i nie pobierał z nich żadnych korzyści. Wskazał również, że nigdy nie był w lokalu przy ul. (...) i nigdy nie miał nic wspólnego z lokalem mieszczącym się pod podanym adresem.

Naczelnik UC decyzją z (...) sierpnia 2014 r., wymierzył skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 36.000 zł.

W wyniku rozpoznania odwołania, Dyrektor IC decyzją z (...) listopada 2014 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor IC powołał się na obowiązujące przepisy dotyczące urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wyjaśnił definicję gier na automatach oraz pojęcie "elementu losowości". Organ podkreślił, że skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612; dalej: u.g.h.). Skarżący nie prowadził również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27; z późn. zm.), tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W konsekwencji organ stwierdził, że w związku z brakiem posiadania przez skarżącego koncesji na prowadzenia kasyna gry czy innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie, zasadnym było wszczęcie postępowania i wymierzenie kary, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę na decyzję Dyrektora IC.

W motywach wyroku WSA wskazał, że istotę sporu stanowi prawidłowość przyjęcia przez organy celne, że skarżący w dniu kontroli dopuścił się czynu polegającego w rzeczywistości na urządzeniu gry na automatach poza kasynem gry.

WSA stwierdził, że ze zgromadzonego materiału dowodowego (protokoły z przesłuchania świadków, umowa) wynika, że skarżący podpisał in blanco umowy dzierżawy powierzchni 3 m2 w lokalu gastronomicznym w związku z zamiarem podjęcia współpracy gospodarczej ze swoim znajomym. Współpraca ta miała polegać na czerpaniu zysków z "terminali internetowych" wstawionych do lokali gastronomicznych. Właścicielem tych urządzeń miał być skarżący, o czym sam zeznaje. Organ zasadnie zwrócił uwagę, że skarżący podejmując czynności gospodarcze powinien wykazać się należytą starannością, a co za tym idzie sprawdzić wiarygodność kontrahentów, z którymi zamierza prowadzić działalność gospodarczą. Skarżący podpisując dzierżawy in blanco i przekazując je koledze, którego, jak utrzymuje zna tylko z imienia, nie dochował należytej staranności. Sam stwierdził, że jego współpraca z "Panem Andrzejem" polegała na wstawianiu terminali internetowych do punktów gastronomicznych. Przyznał, że zgodnie z umową ustną z "Andrzejem" to on miał być właścicielem tych terminali. Tym samym znał i akceptował sposób użycia urządzeń, miał czerpać z tego zyski. Co więcej jak twierdzi, osobiście miał je "wykonać". WSA stwierdził zatem, że skarżący nie może skutecznie na obecnym etapie postępowania podnosić zarzutu, że nie był właścicielem automatów do gry, skoro w toku postępowania podczas przesłuchania wypowiadał odmienne twierdzenia. Z kolei (...) konsekwentnie wskazuje, że automaty "wstawił" do kontrolowanego lokalu podmiot wskazany na pisemnej umowie dotyczącej innego lokalu (a więc skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...)). Przekonujące są także konsekwentne twierdzenia (...), że analogiczna umowa jak dotycząca lokalu przy ul. (...) obowiązywała pomiędzy nim a skarżącym w odniesieniu do kontrolowanego lokalu przy ul. (...). Jej zawarcie w wyraźnej formie ustnej lub w sposób konkludentny nie budzi wątpliwości. WSA stwierdził, że dysponując takim materiałem dowodowym organy były uprawnione do poczynienia ustalenia, że to właśnie skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Późniejsze odmienne deklaracje skarżącego i formułowane na ich podstawie zarzuty mają charakter polemiczny, nie wskazują jednak na wadliwość oceny dowodów przeprowadzonej przez organy. WSA nie stwierdził, by ogół zebranych w sprawie dowodów został oceniony sprzecznie z zasadami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego.

WSA wskazał następnie, że sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku których stwierdzono, że na automatach możliwa jest gra po wrzuceniu środków płatniczych, a uzyskane wygrane punktowe stanowią wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Automaty wypłacały też wygrane pieniężna, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Gry mają losowy charakter.

WSA odnosząc się do ustaleń organów w zakresie niezdefiniowanych przez ustawę o grach hazardowych pojęć "element losowości" i "losowy charakter", powołując się na definicje słownikowe wskazał, że dotyczy to nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu. Tak więc zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego.

W rezultacie WSA uznał, że sporne automaty są urządzeniami realizującymi gry wideo, które są grami losowymi, gdyż gracz nie ma możliwości przewidzenia wyniku pojedynczej gry. Rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

WSA wskazał, że gry na automatach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co oznacza, że gry prowadzone były w celach komercyjnych.

W konsekwencji, za WSA za prawidłowe uznał decyzje organów, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 u.g.h., wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), tj. w przedmiotowej sprawie za 3 automaty kara wynosi 36.000 zł.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., WSA stwierdził, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia, aby w świetle ustawy o grach hazardowych rozróżniać urządzanie gier na automatach poza kasynem od podmiotu urządzającego gry. Brak jest bowiem podstaw do przyjęcia, że kara określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może zostać wymierzona jedynie podmiotom zbiorowym określonym w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. osobom prawnym prowadzącym działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie wprowadza zatem jakichkolwiek ograniczeń podmiotowych, co do kategorii podmiotów podlegających karze za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, stanowiąc, że karze pieniężnej podlega "urządzający gry". Stąd każdy, kto popełni wskazany delikt administracyjny podlega karze pieniężnej. Celem kary pieniężnej nie jest bowiem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Zatem każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. wyroki NSA z 27 stycznia 2016 r., II GSK 785/14, z 8 grudnia 2015 r., II GSK 2037/15).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., WSA wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14. W wyroku tym orzeczono, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdzono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zatem wskazany zarzut WSA uznał za bezpodstawny.

W tych warunkach WSA, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.), oddalił skargę.

Skargą kasacyjną skarżący zaskarżył wyrok WSA w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenie kosztów postępowania. Wniesiono także o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu przez WSA nienotyfikowanych przepisów, uznając że pomimo ich nienotyfikowania mogą znaleźć zastosowanie, co prowadziło do utrzymania w mocy decyzji organu II i I stopnia, na podstawie których doszło do bezpodstawnego wymierzenia kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE. L 98.204.37 z późn. zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. poprzez nieuwzględnienie, że skarżący będący przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za przedmiotowy delikt w sytuacji, gdy ustawa o grach hazardowych, tj. ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

3) art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż WSA dokonując analizy przedmiotowej sprawy nie dokonał stosownej jej analizy oraz uznał zarzut za bezpodstawny nie podając jakiegokolwiek wyjaśnienia ani toku rozumowania swego wywodu;

4) art. 133 § 1, art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 124, art. 191 ustawy z dnia 9 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.; dalej: o.p.), gdyż WSA nie wziął pod uwagę, że organ oparł zaskarżoną decyzję na błędnej ocenie zebranych w sprawie dowodów (co przełożyło się na uzasadnienie zaskarżonych decyzji), polegającej na przyjęciu, że skarżący w lokalu (...) przy ul. (...) urządzał gry na automatach i jest odpowiedzialny za naruszenie przepisów ustawy, co jest sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym, w szczególności z wyjaśnieniami skarżącego, brakiem zawarcia rzekomej umowy najmu 3 m2 powierzchni lokalu przy ul. (...), jak również przypisaniem własności przedmiotowych automatów skarżącemu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie w całości, oddalenie wniosku o zawieszenie postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie prawne

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, które w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska WSA, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora IC w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem.

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organy celne ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem WSA - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ oceny, że stanowiące przedmiot kontroli trzy urządzenia służyły do urządzania gier, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Po trzecie, że nałożenie na skarżącego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionych urządzeniach poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 u.g.h., który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty nie podważają prawidłowości stanowiska WSA co do zgodności z prawem decyzji Dyrektora IC.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów opartych na podstawie określonej w pkt 2 art. 174 p.p.s.a., tj. pkt 3 - 4 petitum skargi kasacyjnej, stwierdzić należy, że nie są one usprawiedliwione.

Pierwszy z zarzutów dotyczy naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. i miał polegać na tym, że WSA nie dokonał stosowanej analizy sprawy i uznał zarzut za bezpodstawny nie podając jakiegokolwiek wyjaśnienia ani toku rozumowania swego wywodu. Jest to zarzut niezasadny przede wszystkim ze względów konstrukcyjnych.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji - wskazania co do dalszego postępowania.

Z powyższego wynika, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Tak więc zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. jako samodzielnej podstawy kasacyjnej może być skutecznie postawiony, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie i gdy nie zawiera stanowiska odnośnie co do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia. Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co skarżący kasacyjnie powinien wykazać.

Przekładając powyższe uwagi na stan rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należy, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymagania określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. Zostało tak sporządzone, że umożliwiało skonstruowanie zarzutów kasacyjnych i pozwala na jego kontrolę instancyjną. Zawiera też stanowisko w przedmiocie przyjętego przez sąd pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy.

Przy czym należy podkreślić, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. nie może stanowić podstawy do kwestionowania stanowiska sądu pierwszej instancji, co do przyjętego stanu faktycznego i jego oceny (por. uzasadnienie uchwały 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, opubl. ONSAiWSA 2010/3/39). Temu służą inne zarzuty procesowe, przede wszystkim zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. powiązany z odpowiednimi przepisami procedury administracyjnej (podatkowej) i odpowiednio sformułowana w tym zakresie argumentacja uzasadnienia skargi kasacyjnej. Dodać należy, że skarżący kasacyjnie w uzasadnieniu skargi w ogóle nie nawiązał do treści art. 141 § 4 p.p.s.a. i nie rozwinął postawionego zarzutu z pkt 3 petitum skargi kasacyjnej. Nie wyjaśnił więc na czym miała polegać "stosowna analiza przedmiotowej sprawy" i na czym polegały konkretnie braki uzasadnienia zaskarżonego wyroku. To wszystko spowodowało bezzasadność tak skonstruowanego zarzutu.

Prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie i ich oceny, nie podważa zarzut z pkt 4 petitum skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia: art. 133 § 1, art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 124, art. 191 o.p.

Jeżeli o naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. to wskazać należy, że naruszenie określonej nim zasady, a mianowicie orzekania sądu administracyjnego na podstawie akt sprawy, może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a., usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy; pominięciu istotnej części tych akt; przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. i oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09). Na żadną z przedstawionych sytuacji albo sytuacji im podobnych, skarżący kasacyjnie się nie powołuje. Nie ma więc podstaw, aby twierdzić, że zaktualizował się stanowiący konsekwencję ich zaistnienia rezultat w postaci takiego przeprowadzenia przez WSA kontroli legalności zaskarżonej decyzji, który doprowadził do przedstawienia przez ten sąd stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie, przy jednoczesnym niekwestionowaniu tych ustaleń (por. wyrok NSA z 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09).

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 124, art. 191 o.p. zmierzający do wykazania wadliwości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie. Skarżący konsekwentnie twierdzi, że w lokalu przy ul. (...) nie urządzał gry na automatach, nie zawarł umowy najmu części powierzchni lokalu przy ul. (...) oraz nie był właścicielem przedmiotowych automatów, jako stwierdził błędnie WSA.

Odnosząc się do powyższego zarzutu należy poczynić ogólną uwagę, że z treści uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że skarżący nie miał nic wspólnego ze spornymi automatami zainstalowanymi w lokalu przy ul. (...). Stoi to jednak w sprzeczności, z prawidłową dokonaną przez WSA oceną materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

Przede wszystkim wskazać należy, że już sama nazwa (...) i zakres przedmiotów działalności skarżącego wskazują, iż zajmował się on m.in. obsługą, wynajmem i dzierżawą automatów do gier. Pośrednio potwierdza to, znana sądowi z urzędu, okoliczność podpisywania przez skarżącego w 2010 r. podobnych umów - jak w rozpoznawanej sprawie - w (...) (sprawa w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na terminalach internetowych poza kasynem gry zakończona wyrokiem NSA z 25 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK 3645/16).

Powyższe uwagi dodatkowo potwierdzają konstatację WSA, który - zgodnie z zasadami wiedzy, logiki i doświadczenia życiowego - wykazał, że to właśnie skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Zarzuty skargi kasacyjnej nie podważyły zaś okoliczności do tego wyniku prowadzących, a więc: podpisania in blanco umowy dzierżawy powierzchni 3 m2 w lokalu przy ul. (...), że skarżący miał być właścicielem urządzeń tzw. "terminali internetowych" wstawionych do tego lokalu. Przy czym - co istotne - skarżący nie potrafił bliżej przybliżyć kim był rzekomy pomysłodawca prowadzenia takiej działalności, czyli kolega Andrzej. Brak jest jednocześnie powodów do podważania zeznań (...) właściciela lokalu przy ul. (...), które były spójne i konsekwentne od pierwszego jego przesłuchania.

Wobec powyższego WSA w pełni zasadnie ocenił, że bez naruszenia prawa organ dokonał zarówno ustaleń faktycznych w sprawie, jak i ich oceny, która nie jest oceną dowolną, w zakresie w jakim wynika z niej, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przypisać należało skarżącemu, jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się zarzutów opartych na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a., tj. pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, na wstępie przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego.

Podnieść należy bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany - obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych - do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust. 1 pkt 9 u.g.h.), a stawka podatku wynosi 50% (art. 74 pkt 5 u.g.h.).

Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 u.g.h. podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przywołanego przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n.). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały odwołano się między innymi do stanowiska projektodawcy, z którego wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu.

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny za nieusprawiedliwiony uznał więc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale NSA - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą - które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone - uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Podnieść należy również, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu, potwierdza również argument ze stanowiska TSUE wyrażonego w wyroku z 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.).

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.