II GSK 4606/16, Kara pieniężna za naruszenie zakazu reklamowania aptek i ich działalności. - Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego

Orzeczenia sądów
Opublikowano: ONSAiWSA 2020/4/49

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 listopada 2018 r. II GSK 4606/16 Kara pieniężna za naruszenie zakazu reklamowania aptek i ich działalności.

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.).

Sędziowie: NSA Gabriela Jyż, del. WSA Cezary Kosterna.

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Fundacji (...) z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 maja 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 1504/15 w sprawie ze skargi Fundacji (...) z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia (...) kwietnia 2015 r. nr (...) w przedmiocie prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej

1.

oddala skargę kasacyjną,

2.

odstępuje od zasądzenia od Fundacji (...) z siedzibą w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

Uzasadnienie faktyczne

Wyrokiem z dnia 18 maja 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 1504/15 Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia (...) kwietnia 2015 r. nr (...) w przedmiocie kary pieniężnej oraz zasądził od organu na rzecz skarżącej - Fundacji (...) z siedzibą w W. zwrot kosztów postępowania.

Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu (...) września 2014 r. B.S., prezes Fundacji (...) z siedzibą w W., rozdał 400 kuponów o wartości po 100 zł, celem dokonania zakupu leków w aptece mającej siedzibę w P., przy ul. (...). Akcja rozdawania kuponów skierowana była do środowiska emerytów i rencistów i została wcześniej rozreklamowana m.in. za pomocą plakatów i informacji w mediach.

Kontrola ww. apteki przeprowadzona w dniu (...) października 2014 r. wykazała, że (...) września 2014 r. zrealizowano 399 kuponów, a obrót apteki w tym dniu wyniósł 43.390,65 zł. Kierownik apteki poinformowała, że za odebrane na podstawie kuponów produkty lecznicze zapłacił B.S., a apteka wysławiła faktury na rzecz fundacji: (...), (...) oraz fundacji (...) z siedzibą w W.

Fundacja wyjaśniła, że kupony wydawane były w celu zamiany na leki o wartości wskazanej na kuponie. Widniała na nich informacja (małą czcionką) w jakim dniu i w jakiej aptece są ważne. Kupony były przecinane na 2 części. Cześć z informacją o aptece pozostawała w aptece, natomiast pozostała cześć - zawierająca napis: "Dużo zdrowia życzy prezes fundacji B.S." - była dołączana do odebranych na podstawie kuponów leków. Umowa z apteką miała charakter ustny, zaś apteka została wybrana z uwagi na fakt posiadania zadaszenia przed wejściem. Według złożonych wyjaśnień, organizując akcję rozdawania kuponów fundacja realizowała swoje cele statutowe.

Decyzją z (...) stycznia 2015 r., nr (...) Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Warszawie nałożył na Fundację (...) z siedzibą w W. karę pieniężną w wysokości 20 000 zł z tytułu prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem tego organu, za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece, oraz które to działanie jest w ten sposób odbierane przez pacjentów. Rozdanie bonów przez fundację miało na celu przyciągnięcie klientów do konkretnej apteki, a tym samym zwiększenie ilości sprzedawanych przez tę aptekę produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Działanie fundacji stanowiło zatem naruszenie zakazu wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Organ wskazał, że ustalając wymiar kary pieniężnej uwzględnił okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, w tym okoliczność, że prowadzona reklama dotyczy jednej apteki, jak również ilość i wartość rozdanych bonów.

Decyzją z dnia (...) kwietnia 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), 138 § 1 pkt 1 w zw. 104 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że według dokonanych ustaleń apteka, o której mowa w zaskarżonej decyzji, w dniu (...) września 2014 r. zanotowała obrót w wysokości: 43.390,65 zł, z czego 39.867,20 zł to kwota za jaką wydano produkty lecznicze oraz suplementy diety na podstawie bonów fundacji. W poprzednich dniach apteka odnotowała obrót na poziomie 5.000 - 6.000 zł. Akcja prowadzona przez fundację w znacznym stopniu przyczyniła się więc do wzrostu sprzedaży w tej aptece. Pomoc osobom starszym z kłopotami zdrowotnymi, poprzez np. rozdawanie leków jest jednym z celów statutowych fundacji, jednak strona pokryła tylko 8,3% kwoty należnej za leki wydane (...) września 2014 r. Pozostała część należności została sfinansowana przez inne podmioty. Zdaniem organu oznacza to, że celem akcji (rozdawania kuponów rabatowych do zrealizowania zakupów w konkretnej aptece) była promocja fundacji i jej prezesa, a także budowanie pozytywnego wizerunku wskazanej apteki ogólnodostępnej. Akcja zorganizowana przez fundację wyczerpuje zatem przesłanki reklamy aptek i ich działalności zakazanej w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Według organu, za przyjęciem takiego stanowiska przemawia również okoliczność, że akcja była rozreklamowana na plakatach, w mediach oraz w sposób zwyczajowo przyjęty (w kościołach). Plakaty (jak i kupony) wyraźnie wskazywały aptekę, w której produkty będą rozdawane. Co więcej, hasło: "Darmowe Leki" jest chwytliwym komunikatem, nie tylko wśród emerytów i rencistów, do których akcja była skierowana. Każdy klient apteki mógł zakupić produkty za 100 zł, a w przypadku zrealizowania recept na kwotę wyższą, pokrywał różnicę z własnych środków.

Organ zaznaczył, iż w wyniku przeprowadzonej przez stronę akcji prawdopodobnie wzrosła znajomość apteki wśród okolicznych mieszkańców. Apteka zaczęła kojarzyć się pozytywnie, jako miejsce, gdzie wydawane są darmowe leki.

W ocenie organu odwoławczego, wysokość nałożonej na fundację kary pieniężnej jest adekwatna do okoliczności sprawy. Choć reklama była prowadzona jeden dzień, to jednak jej zasięg oddziaływania był znaczny, na co wskazuje chociażby odnotowany wzrost sprzedaży w kontrolowanej aptece. Akcja reklamowa została skierowana do emerytów i rencistów tj. osób nie zawsze zorientowanych w rzeczywistych intencjach darczyńców i często niepotrafiących obiektywnie ocenić sytuacji. Oferowanie korzyści materialnych jest najskuteczniejszą formą przyciągnięcia klientów do danej placówki handlowej. Strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo - farmaceutyczne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zaaprobował stanowisko organów inspekcji farmaceutycznej, że podawanie do publicznej wiadomości informacji o godzinie i miejscu przeprowadzenia akcji rozdawania darmowych kuponów rabatowych na zakup leków w konkretnej aptece stanowi formę niedozwolonej reklamy tej apteki. Wpływa bowiem potencjalnie na możliwość rozpoznawania apteki na rynku i powoduje zwiększenie jej obrotu, co zostało wykazane w rozpatrywanej sprawie.

Sąd I instancji podzielił ugruntowany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym "reklamą apteki" w rozumieniu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Uznał, że skoro konsument - emeryt lub rencista, otrzymał przekaz, że w konkretnej aptece można będzie nabyć produkty lecznicze po cenach niższych niż w innych aptekach, bo z uwzględnieniem 100 zł rabatu, to jest to reklama tej apteki, prowadząca do zwiększenia w niej sprzedaży, stanowiąca także formę reklamy skojarzeniowej na przyszłość.

Zdaniem WSA, okoliczność, że skarżąca prowadzając akcję rozdawania kuponów kierowała się innymi motywami, niż reklamowanie apteki nie ma znaczenia dla oceny, czy doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, powinna być natomiast uwzględniona przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej.

Sąd I instancji zgodził się z organem, że na podstawie art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej podlega każdy podmiot, który dopuszcza się reklamy apteki lub jej działalności. Przepis ten znajduje zastosowanie erga omnes i nie ogranicza się do jednostek podległych kontroli organów Inspekcji Farmaceutycznej, co wynika m.in. z wyroku NSA z dnia 20 maja 2015 r. sygn. akt II GSK 2214/14.

W ocenie WSA, skarga zasługiwała jednak na uwzględnienie, z tego powodu, że wysokość kary pieniężnej została ustalona z naruszeniem art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skargę kasacyjną wywiodła fundacja zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; powoływana dalej jako: p.p.s.a.) strona zarzuciła Sądowi I instancji:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. - art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne w zw. art. 94a ust. 2 tej ustawy w związku z art. 6 k.p.a., poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że kompetencje związane z nadzorem organów inspekcji farmaceutycznej w zakresie reklamy aptek obejmują również podmioty nieprowadzące obrotu detalicznego produktami leczniczymi, podczas gdy zgodnie z art. 94a ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne kompetencje nadzoru ograniczają się do "działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego", a w konsekwencji naruszenie art. 129b ust. 2 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, poprzez jego błędne zastosowanie polegające na wydaniu decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki przez podmiot nieprowadzący apteki, punktu aptecznego ani placówki obrotu pozaaptecznego, pomimo braku kompetencji w tym zakresie;

- art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w związku z art. 12 oraz art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że zakaz reklamy aptek obejmuje statutową działalność charytatywną podmiotu nieprowadzącego obrotu produktami leczniczymi oraz informowanie o takiej działalności, a w konsekwencji naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że przeprowadzona przez skarżącego akcja charytatywna oraz informowanie o niej stanowiły naruszenie zakazu reklamy aptek oraz naruszenie art. 129b ust. 2 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędne zastosowanie i nałożenie na skarżącego kary pieniężnej; 2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na tym, że Sąd I instancji nie dostrzegł braku ustaleń organów inspekcji farmaceutycznej w zakresie zamiaru skarżącego, tj. działania w celu charytatywnym, a nie reklamowym, co skutkowało błędnym przyjęciem, że akcja charytatywna skarżącego stanowiła naruszenie zakazu reklamy aptek.

Wskazując na powyższe naruszenia strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz zaskarżonej decyzji ewentualnie, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania - z oceną prawną, która wykluczy przy ponownym rozpoznawaniu sprawy przyjęcie wykładni przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, która prowadziłaby do utrzymania wobec skarżącego niekonstytucyjnych skutków ww. przepisów, poprzez uznanie, że akcja charytatywna przeprowadzona przez fundację stanowiła reklamę apteki, a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Skarżąca kasacyjnie wniosła ponadto o wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Konstytucyjnego na podstawie art. 193 Konstytucji RP oraz art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym z pytaniem prawnym o zgodność art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne z art. 12 oraz art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przepis ten ogranicza swobodę działalności fundacji nieprowadzącej działalności gospodarczej oraz informowania przez fundację o takiej działalności.

Zdaniem strony, wątpliwości konstytucyjne budzi wykładnia dokonana przez organy inspekcji farmaceutycznej, w myśl której zakaz reklamy aptek z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne rozciąga się na społecznie użyteczne działania, prowadzone w ramach działalności statutowej fundacji oraz na informowanie przez fundację o takich działaniach. Takie rozumienie przepisu oznaczałoby, że w drodze normy ustawowej ograniczono konstytucyjną wolność fundacji do prowadzenia działalności (art. 12 Konstytucji RP) oraz jej konstytucyjne prawo do rozpowszechniania informacji o własnej działalności (art. 54 ust. 1 w zw. z art. 12 Konstytucji RP), w sposób niespełniający warunku konieczności i proporcjonalności, o którym mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Uzasadnienie prawne

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę wyłącznie nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie wystąpiły. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli instancyjnej zaskarżonego wyroku.

W rozpatrywanej sprawie, w skardze kasacyjnej sformułowane zostały zarzuty naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania administracyjnego określających zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów, które - zdaniem strony - mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżąca kasacyjnie zarzuca przede wszystkim, że organy inspekcji farmaceutycznej nie były uprawnione do nałożenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne na fundację, gdyż w świetle art. 94a ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie jest ona podmiotem, którego działalność podlega nadzorowi w tym zakresie. Twierdzi ponadto, że działalność charytatywna fundacji obejmująca realizację jej celów statutowych nie jest ograniczona zakazem reklamy aptek i ich działalności wynikającym z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne prowadząca do przyjęcia, że działalność fundacji może być kwalifikowana jako naruszenie tego zakazu stanowi naruszenie art. 12 oraz art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W odniesieniu do pierwszego z zarzutów skargi kasacyjnej podkreślić należy, że kontroli sądowej instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji w sprawie ze skargi na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 129b ust. 1 i 2 tej ustawy. Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stosownie do art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Na tle powyższych uregulowań Naczelny Sąd Administracyjny wskazywał w swym orzecznictwie, że adresatem art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a nie tylko podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą (aptekę), czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, iż "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu reklamy (zob.: wyrok z 9 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 2214/14; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W ujęciu systemowym, tak rozumiany art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne pozostaje spójny z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zgodnie z którym karze pieniężnej podlega ten, kto wbrew zakazowi "prowadzi reklamę apteki". Zawarta w powołanym przepisie norma sankcjonująca nie ogranicza bowiem kręgu podmiotów, które podlegają karze za prowadzenie reklamy wbrew zakazowi do przedsiębiorców prowadzących apteki, punkty apteczne, czy placówki obrotu pozaaptecznego.

Wbrew twierdzeniu skarżącej kasacyjnie, wykładni takiej nie stoi na przeszkodzie art. 94a ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Zgodnie z ustanowioną w nim zasadą, wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Oczywiste jest, że reklamowanie aptek i ich działalności pozostaje przede wszystkim w interesie podmiotów prowadzących te apteki, gdyż mają w tym bezpośredni cel ekonomiczny. Organy nadzoru, w ramach realizacji powierzonych im zadań, z urzędu zobowiązane są więc badać, czy podmioty te - bezpośrednio, czy też za pośrednictwem innych podmiotów - nie prowadzą reklamy swojej działalności. Powyższe nie oznacza jednak, że jeżeli w okolicznościach konkretnej sprawy nie prowadzący aptekę, ale inny podmiot reklamuje aptekę lub jej działalność wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a ust. 1 ustawy, to podmiot ten nie może zostać ukarany na podstawie art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Odpowiedzialności administracyjnej za wystąpienie stanu niezgodnego z prawem tj. za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, podlega bowiem każdy, kto wypełnił swym działaniem przesłanki określone w powołanym przepisie. Jak wspomniano, stosownie do art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie wydaje wojewódzki inspektor farmaceutyczny w formie decyzji.

Za przyjęciem tego stanowiska przemawia również ratio legis omawianej regulacji. Przypomnieć należy, że art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 75, poz. 492) w związku z koniecznością implementacji m.in. dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności - w zakresie reklamy - dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz.Urz.UE.L 136 z 30.04.2004, s. 34). Powyższy przepis został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Na skutek tej zmiany art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przewiduje zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, jednocześnie wskazując, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz reklamy aptek został w ten sposób rozszerzony w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego. Nie zmienia to faktu, że powołany przepis powinien być interpretowany w kontekście podstawowego celu określonego w pkt 2 preambuły dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, którym jest ochrona zdrowia publicznego.

Wykładnia proponowana przez skarżącą kasacyjnie prowadząca do przyjęcia, że reklamowanie aptek i ich działalności przez inne podmioty, niż te, o których mowa w art. 94a ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, nie jest zabroniona i w związku z tym nie podlega karze, byłaby sprzeczna nie tylko z treścią art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, ale również z celem wskazanym w dyrektywie.

Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Z omówionych względów, ustalenie, czy doszło do naruszenia tego zakazu wymaga szczególnie wnikliwej analizy okoliczności konkretnej sprawy mających wpływ na rozstrzygnięcie. Zgodnie ze stanowiskiem ugruntowanym w orzecznictwie, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, czy doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. Może to okazać się zadaniem skomplikowanym, co jednak nie zwalnia wyspecjalizowanych organów nadzoru farmaceutycznego, do tego właśnie powołanych, od obowiązku prowadzenia postępowania w sposób dokładny i rzetelny - zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej.

W rozpatrywanej sprawie ustalenia organu dotyczące spełnienia przez fundację przesłanek odpowiedzialności za naruszenie swoim działaniem zakazu reklamowania aptek i ich działalności na etapie postępowania kasacyjnego nie zostały skutecznie podważone.

Badając zgodność z prawem zaskarżonego wyroku w zakresie drugiego z zarzutów skargi kasacyjnej NSA doszedł do przekonania, że Sąd I instancji nie naruszył art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w związku z art. 12 oraz art. 54 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Naczelny Sąd Administracyjny konsekwentnie zwraca w swym orzecznictwie uwagę na konieczność analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutycznego w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por.: wyroki NSA z dnia 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15 i sygn. akt II GSK 2964/15, dostępne w CBOSA).

Z tych samych względów, a przede wszystkim z uwagi na ochronę zdrowia publicznego, działalność informacyjna i statutowa fundacji w tym obszarze powinna być prowadzona z poszanowaniem zakazu, ustanowionego w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Fundacja, której celem statutowym jest pomoc m.in. osobom starszym z kłopotami zdrowotnymi zobligowana jest do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by realizując swe zadania nie naruszyć zakazu reklamy ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Z omówionych względów, fundacja korzystając z wolności stowarzyszeń wynikającej z art. 12 Konstytucji RP, organizując akcje finansowania zakupu leków i rozpowszechniając informacje o swej aktywności, powinna działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono ustawowy zakaz prowadzenia reklamy aptek. Nie jest przy tym możliwe wytyczenie wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie neutralnej informacji, jak również akceptowalnych metod realizacji pomocy charytatywnej, od działalności reklamowej objętej zakazem. Kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy.

W rozpatrywanej sprawie organ prawidłowo dokonał subsumpcji powołanych przepisów prawa materialnego przyjmując, że zorganizowana przez fundację akcja, polegająca na rozpowszechnianiu za pomocą środków masowego przekazu informacji o możliwości darmowego nabycia produktów leczniczych w konkretnej aptece, a następnie rozdawaniu przed lokalem tej apteki bonów uprawniających do nabycia w niej leków na koszt fundacji, stanowiła wyraźną zachętę do dokonania zakupów w tej właśnie aptece, służyła zwiększeniu sprzedaży oferowanych w niej produktów leczniczych, co było w ten właśnie sposób odbierane przez klientów. Świadczą o tym dobitnie - niekwestionowane w rozpatrywanej sprawie - ustalenia na okoliczność zwiększenia się dziennego obrotu apteki z poziomu 5-6 tys. zł do ponad 43 tys. zł. Tym samym spełnione zostały przesłanki odpowiedzialności administracyjnej za prowadzenie reklamy apteki i jej działalności wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Odpowiedzialność ta ma charakter obiektywny i jest konsekwencją wystąpienia stanu niezgodnego z prawem.

Z omówionych względów, na gruncie niniejszej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny nie powziął wątpliwości natury konstytucyjnej, które wymagałyby skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego zgodnie z żądaniem strony skarżącej kasacyjnie.

Chybiony okazał się również sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. W wyniku przyjętej wykładni art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, która nie została skutecznie zakwestionowana, Sąd I instancji stwierdził, że okoliczność działania fundacji w celu charytatywnym pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia przesłanek naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki. Ustalenia w tym zakresie są natomiast istotne dla wymiaru kary pieniężnej za stwierdzone naruszenie. Nieuwzględnienie tej okoliczności było jednym z powodów uchylenia przez WSA zaskarżonej decyzji i zobligowania organu, by przy ponownym rozpatrywaniu sprawy wziął pod uwagę inne motywy działania fundacji niż zysk ekonomiczny.

Na marginesie podkreślenia wymaga, że w ramach zarzutów skargi kasacyjnej kwestionowano jedynie zakres kompetencji organów inspekcji farmaceutycznej i ograniczenie swobody prowadzenia przez fundację działalności charytatywnej. Strona skarżąca kasacyjnie nie podnosi, że prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające i całościowa ocena wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia doprowadzić powinny do stwierdzenia, że to nie fundacja prowadziła reklamę apteki i jej działalności, ale czynił to inny podmiot - za jej pośrednictwem. Kwestia tego rodzaju nie mogła więc być badana w ramach kontroli instancyjnej, której granice - zgodnie z zasadą wynikającą z art. 183 § 1 p.p.s.a. - wyznaczają zarzuty skargi kasacyjnej.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji.

Wniosek organu o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego nie mógł zostać uwzględniony, gdyż oddalenie skargi kasacyjnej fundacji od wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję nie uprawnia do takiego rozstrzygnięcia (por. art. 209 w zw. z art. 203 i art. 204 p.p.s.a.).