II GSK 314/17, Fakultatywność przetargu. - Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego

Orzeczenia sądów
Opublikowano: LEX nr 2629574

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 lutego 2019 r. II GSK 314/17 Fakultatywność przetargu.

UZASADNIENIE

Skład orzekający

Przewodniczący: Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz.

Sędziowie: NSA Joanna Zabłocka, del. WSA Piotr Kraczowski (spr.).

Sentencja

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 września 2016 r. sygn. akt VI SA/Wa 709/15 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Ministra Środowiska z dnia (...) grudnia 2014 r. nr (...) w przedmiocie odmowy udzielenia koncesji

1. oddala skargę kasacyjną,

2. zasądza od (...) na rzecz Ministra Środowiska 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Uzasadnienie faktyczne

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA) wyrokiem z 27 września 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 709/15, oddalił skargę (...) (dalej: spółka, skarżąca lub (...)) na decyzję Ministra Środowiska (dalej: Minister lub organ) z (...) grudnia 2014 r. nr (...) w przedmiocie odmowy udzielania koncesji.

Przedstawiając stan sprawy WSA wskazał, że spółka wnioskiem z 2 listopada 2012 r. wystąpiła o koncesję na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż soli potasowej w obszarze (...), położonym w obrębie gmin: (...) i (...). Wnioskowany przez spółkę obszar pokrywał się w znacznej części z obszarami objętymi wnioskami złożonymi przez:

a) (...) (dalej: (...)) o koncesję na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża soli potasowo - magnezowych w okolicach (...) wraz z kopalinami towarzyszącymi: rudami miedzi i srebra oraz solą kamienną w obszarze obejmującym Miasto (...) oraz gminy: (...),(...) i (...),

b) (...) o koncesję na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż soli potasowych i soli kamiennej (...) oraz (...) oraz na poszukiwanie soli potasowych w rejonie (...) na SW od złoża (...),

c) (...) o koncesję na rozpoznawanie złoża soli potasowo-magnezowej (...), a także w całości pokrywał się obszarem objętym wnioskami (...) o koncesje na rozpoznawanie złóż soli potasowo-magnezowej (...) oraz (...).

Minister Środowiska decyzją z (...) października 2014 r. nr (...) odmówił spółce udzielenia wnioskowanej koncesji.

Spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w wyniku którego Minister decyzją z (...) grudnia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję I instancji.

W uzasadnieniu decyzji Minister wskazał, że podstawowymi przesłankami, jakimi kierował się dokonując oceny konkurencyjnych wniosków koncesyjnych były interes publiczny oraz racjonalna gospodarka złożem. O kryteriach tych zostali poinformowani wnioskodawcy pismem z 11 sierpnia 2014 r., co stanowi wypełnienie obowiązku przewidzianego w art. 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267 z późn. zm.; dalej: k.p.a.). Kryteria te określone zostały w art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. Nr 163, poz. 981 z późn. zm.; dalej: p.g.g.), który stanowi zarazem o przesłankach odmowy udzielenia koncesji. Minister dodał, że na mocy art. 21 ust. 2 p.g.g. w sprawie stosuje się także przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.; dalej: u.s.d.g.).

Minister podkreślił, że koncesja jest decyzją uznaniową. W warunkach konkurencji nie ma możliwość jednoczesnego uzyskania kilku koncesji na ten sam (zbliżony) rodzaj działalności w tej samej (bądź częściowo tej samej) przestrzeni. Jeżeli zaś wszystkie wnioski koncesyjne spełniają wymagania prawa, kryterium pozwalającym na ustalenie, któremu wnioskodawcy przyznać koncesję, może być wyłącznie interes publiczny. W przedmiotowej sprawie jego wyrazem jest dokładność rozpoznania geologicznego. W konsekwencji wspomniany interes stanowi jednocześnie przesłankę uzasadniającą odmowę przyznania koncesji tym wnioskodawcom, którzy przedstawili koncepcję mniej dokładnego rozpoznania złoża.

W ocenie Ministra wniosek (...) zawierał najszerszy zakres prac geologicznych, który zapewni znaczące poszerzenie nowych informacji geologicznych. W szczególności dotyczy to zaprojektowanych jako obligatoryjne robót prowadzących do uzyskania materiału skalnego strefy złożowej. Bardziej dokładne dane o budowie geologicznej skorupy ziemskiej, w szczególności dotyczące warunków występowania złoża kopaliny pozwolą na opracowanie koncepcji racjonalnej gospodarki złożem kopaliny, co należy uznać jako wyraz interesu publicznego w rozumieniu art. 125 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2013 r. poz. 1232 z późn. zm.).

Minister podkreślił, że ocena konkurencyjnych wniosków koncesyjnych została dokonana w drodze ich kompleksowego porównania, pod kątem widzenia przedstawionego wyżej sposobu postrzegania interesu publicznego.

W rezultacie Minister udzielił koncesji (...) jako podmiotowi dającemu lepsze gwarancje dla ochrony interesu publicznego, co było równoznaczne z odmową udzielania koncesji innym wnioskodawcą w tym spółce (...).

Skarga spółki na decyzję Ministra została zaskarżonym wyrokiem oddalona.

WSA stwierdził, że Minister zasadnie wskazał na przesłanki interesu publicznego oraz racjonalnej gospodarki złożem, którymi powinno się kierować dokonując oceny konkurencyjnych wniosków koncesyjnych. WSA podkreślił, że wniosek koncesyjny będący wyrazem interesu strony podlega uwzględnieniu wówczas, gdy koresponduje on z interesem publicznym, w rozpoznawanej sprawie postrzeganym jako najpełniejsze (w danych warunkach) rozpoznanie złoża, co znalazło swój wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

WSA wyjaśnił, że koncepcja poszukiwania i rozpoznawania złoża kopaliny zależy od konkretnej sytuacji geologicznej, w tym od dostępnych już informacji geologicznych. Zdaniem WSA zasady prowadzenia prac poszukiwawczo-rozpoznawczych zostały przez (...) przytoczone w sposób wybiórczy, bowiem nie uwzględniono istotnych zagadnień z punktu widzenia racjonalnej gospodarki złożami polegających na prawidłowym udokumentowaniu granic złóż w rejonach, w których różne złoża występują w bezpośrednim sąsiedztwie oraz wskazań do stosowania metod geofizycznych w rozpoznawaniu złóż. WSA nie zgodził się ze stanowiskiem spółki, że wzbogacanie ogólnej wiedzy o budowie geologicznej kraju nie jest celem prowadzenia koncesjonowanej działalności gospodarczej. Sąd wskazał, że każda "robota geologiczna", bez względu na cel jej wykonywania, wzbogaca wiedzę o budowie geologicznej kraju, czego dowodem jest ustawowa definicja prac geologicznych zawarta w art. 6 pkt 8 p.g.g.

W ocenie WSA organ koncesyjny w toku postępowania rozpatrzył całość materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, a także dokonał szczegółowej analizy wszystkich okoliczności, w tym biorąc pod uwagę stan konkurencyjności pomiędzy wnioskodawcami.

WSA podkreślił, że w toku postępowania wykazano, że przedstawiony przez (...) sposób rozpoznania geologicznego projektowanego obszaru koncesyjnego, w tym, oprócz poszerzenia wiedzy na temat złóż soli potasowo-magnezowych oraz zweryfikowania udokumentowanych granic tych złóż, powinien zapewnić również pozyskanie nowych danych geologicznych dotyczących występowania kopalin towarzyszących, przy zastosowaniu otworów wiertniczych, powierzchniowych badań geofizycznych oraz reinterpretacji archiwalnych wyników badań geofizycznych. Tak więc w największym stopniu wpisuje się w racjonalne gospodarowanie złożami kopalin oraz w najwyższym stopniu jest zgodny z interesem publicznym, a tym samym najlepiej spełnia przyjęte kryteria porównawcze. Dane o złożu służą nie tylko do oceny możliwości jego przyszłej eksploatacji, ale także do jego ochrony.

WSA dodał, że wątpliwości merytoryczne ujawnione w toku postępowania podlegają wyjaśnieniu w toku postępowania administracyjnego, podczas którego organ ma możliwość wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień w sprawie. Poza sporem jest, że wniosek (...) został prawidłowo uzupełniony.

W ocenie WSA, w obowiązującym stanie prawnym, brak jest podstaw do ustalenia w projekcie robót geologicznych szczegółowej lokalizacji działań przewidzianych do wykonania w kolejnych etapach. Dotyczy to również takich działań, których realizacja zależy od wyników prac etapu poprzedniego. Nie zachodzi sprzeczność przyjętego przez (...) celu badawczego z koncepcją zaprojektowanych prac. Ocena stopnia osiągnięcia tego celu jest natomiast możliwa dopiero po zakończeniu projektowanych robót. Wykonanie powierzchniowych badań geofizycznych zaplanowanych przez (...) jest uzasadnione, bowiem mogą one dostarczyć cennych danych geologicznych oraz zweryfikować dotychczasowe informacje na temat udokumentowanych złóż soli potasowo-magnezowych oraz kopalin towarzyszących, poprzez poszerzenie ich granic, wyjaśnienie budowy wewnętrznej złoża czy zwiększenia ich zasobów.

Zdaniem WSA z analizy zgromadzonej w sprawie dokumentacji wynika, że (...) zaprojektowała w I etapie prac większą ilość obligatoryjnych otworów wiertniczych, w tym 1 w centralnej części złoża soli potasowo-magnezowej. Lokalizacja pozostałych 4 obligatoryjnych otworów poza granicami dotychczas udokumentowanych złóż soli polihalitu przysłuży się zweryfikowaniu ich granic. Tak zaprojektowana lokalizacja nie wyklucza możliwości uzyskania w ich wyniku materiału skalnego strefy złożowej. Dopiero analiza uzyskanego rdzenia pozwoli na stwierdzenie złożowego charakteru przewierconych otworów. Koncepcja (...) zaś ograniczała się do 1 obligatoryjnego odwiertu w I etapie zlokalizowanego również w zasięgu granic udokumentowanego złoża, przy czym wykonanie dalszych etapów jest determinowane sporządzeniem nowego projektu robót geologicznych i uzyskania decyzji zmieniającej koncesję. Zatem potencjalnie większy uzysk rdzenia ze strefy złożowej nastąpi w wyniku realizacji prac zaplanowanych przez (...).

WSA wskazał, że z uwagi na stan konkurencji pomiędzy wnioskodawcami, Minister przeprowadził rozprawy administracyjne w celu przyśpieszenia i uproszczenia postępowań oraz uzgodnienia interesów stron. W wyniku przeprowadzonych rozpraw nie doszło jednak do uzgodnienia kolizyjnych interesów, gdyż wszyscy wnioskodawcy podtrzymali swoje stanowiska, nie widząc możliwości zmodyfikowania wniosków w celu uniknięcia sporu, jak też podjęcia współpracy.

Za bezpodstawny WSA uznał zarzut naruszenia przez organ art. 18 i art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz postanowień umów międzynarodowych. Swoboda działalności gospodarczej stanowi nieodzowny element wspólnego rynku, o czym świadczy poświęcenie jej odrębnego rozdziału Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Przepisy te nie pozwalają na faworyzowanie bądź dyskryminowanie podmiotów ubiegających się o wydanie koncesji zarówno pod względem pochodzenia kapitału tych podmiotów, ich doświadczenia czy tradycji prowadzenia działalności, jak i ich pozycji na rynkach światowych. WSA stwierdził, że stosowana przez organ, w toku rozpatrywania wniosków o udzielenie koncesji, zasady bezstronności i równego traktowania podmiotów, spowodowały że żaden z przedsiębiorców nie był faworyzowany.

WSA nie zgodził się z zarzutem spółki, jakoby organ umożliwił konkurencyjnym podmiotom modyfikowanie wniosków koncesyjnych, co działało na jej niekorzyść. Sąd wskazał, że każdy wnioskodawca miał możliwość modyfikacji wniosku w trakcie całego toczącego się postępowania administracyjnego. Z przysługującego prawa skorzystali wszyscy konkurencyjni wnioskodawcy, w tym również spółka. Organ dokonując oceny konkurencyjnych wniosków koncesyjnych bierze pod uwagę stan faktyczny przedstawiony w ostatniej wersji wniosku.

W konkluzji WSA stwierdził, że Minister dokonał najkorzystniejszego wyboru koncesjonariusza z punktu widzenia interesu publicznego i racjonalnej gospodarki złożami. Skoro zatem organ uznał, że najlepszym rozwiązaniem jest udzielenie koncesji (...) to w konsekwencji zasadnie odmówił tej koncesji spółce (...).

Mając powyższe na uwadze, WSA na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718; dalej: p.p.s.a.) orzekł o oddaleniu skargi spółki (...).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka (...), zaskarżając to orzeczenie w całości. Wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, stosownie do art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj.:

(i) art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na braku odniesienia się przez WSA w uzasadnieniu wyroku do większości zarzutów podniesionych w skardze, co uniemożliwia odtworzenie rozumowania WSA, w konsekwencji czego wyrok nie poddaje się kontroli, co stanowi samoistną podstawę jego uchylenia;

(ii) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 52 ust. 1, 53 ust. 1-6 i 54 ust. 1-4 u.s.d.g. oraz art. 14 ust. 1 p.g.g. w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2015 r., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na bezzasadnym oddaleniu skargi spółki i uznaniu decyzji oraz decyzji odmawiającej za prawidłowe, mimo że decyzja oraz decyzja odmawiająca zostały wydane bez uprzedniego przeprowadzenia obligatoryjnego przetargu na użytkowanie górnicze lub przetargu na udzielenie koncesji, co miało wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało oddaleniem skargi, pomimo że skarga powinna zostać uwzględniona, a decyzja oraz decyzja odmawiająca powinny zostać uchylone jako wydane w procedurze sprzecznej z przepisami prawa, która nie zapewniała zachowania uczciwej konkurencji;

(iii) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a., art. 80 k.p.a. w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, art. 49 TFUE i postanowień art. 3 Umowy między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji, podpisanej w Londynie dnia 8 grudnia 1987 r. (BIT 1) i art. 2 ust. 1 i ust. 2 Umowy między Rzeczpospolitą Polską a Republiką Cypru w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji, sporządzonej w Warszawie dnia 4 czerwca 1992 r. (BIT 2), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na bezzasadnym oddaleniu skargi i uznaniu decyzji oraz decyzji odmawiającej za prawidłowe, mimo że w postępowaniach poprzedzających wydanie decyzji dokonano błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, wynikającej z:

- zastosowania pozaustawowych i sprzecznych z prawem kryteriów oceny konkurencyjnych wniosków; oraz

- pominięcia utrwalonego dorobku nauki w zakresie racjonalnego prowadzenia prac poszukiwawczo-rozpoznawczych, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że istnieją przesłanki do:

- udzielenia (...) koncesji nr (...) na poszukiwanie i rozpoznawanie złoża soli potasowo-magnezowych w okolicach (...) wraz z kopalinami towarzyszącymi: rudami miedzi i srebra oraz solą kamienną w obszarze obejmującym Miasto (...) oraz gminy: (...) i (...), powiat (...), województwo (...); oraz

- odmowy udzielenia spółce koncesji zgodnie z treścią wniosku spółki z 31 października 2012 r. o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż soli potasowej w obszarze koncesyjnym (...), mimo że w świetle materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie było podstaw do odmowy udzielenia koncesji spółce, natomiast istniały podstawy do odmowy udzielenia koncesji na rzecz (...) oraz innych konkurencyjnych wobec spółki wnioskodawców (tj. (...)), gdyż zamierzona przez te podmioty działalność sprzeciwia się interesowi publicznemu, w szczególności związanemu z racjonalną gospodarką złożami kopalin, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało oddaleniem skargi, pomimo że powinna zostać uwzględniona, a decyzja oraz decyzja odmawiająca (jak również koncesja oraz decyzja Ministra z (...) grudnia 2014 r. utrzymująca w mocy koncesję, będące przedmiotem równolegle zaskarżonego wyroku WSA z 27 września 2016 r., VI SA/Wa 708/15) powinny zostać uchylone;

(iv) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. i w zw. z art. 32 ust. 2 Konstytucji RP, art. 18 i art. 49 TFUE w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, art. 49 TFUE, art. 3 BIT 1 i art. 2 ust. 1 i ust. 2 BIT 2, w związku ze wskazanymi w lit. a) - f) poniżej przepisami prawa, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezzasadnym oddaleniu skargi spółki i uznaniu decyzji oraz decyzji odmawiającej za prawidłowe, a to na skutek błędnego ustalenia przez WSA, że postępowanie administracyjne dotyczące wniosku (...) było prowadzone przez Ministra w sposób zgodny z wymienionymi przepisami, mimo że:

- postępowanie z wniosku (...) było prowadzone przewlekle w celu umożliwienia (...) - spółce faktycznie kontrolowanej przez Skarb Państwa i faworyzowanej w postępowaniu - złożenia wniosku koncesyjnego konkurencyjnego wobec wniosku (...), tj. wniosku koncesyjnego (...) z 19 września 2013 r.;

- przewlekłość postępowania oraz stosowanie zróżnicowanych interpretacji tych samych przepisów prawa w zależności od stadium postępowania umożliwiły (...) dokonanie istotnych zmian we wniosku (...), m.in. w oparciu o informacje zawarte we wniosku (...); oraz

- postępowania administracyjne w sprawie konkurujących wniosków (w tym postępowanie w sprawie wniosku (...)) zmierzały do udzielenia koncesji (...) w oparciu o pozaustawowe kryteria oceny wniosków, co skutkowało odmową udzielenia spornej koncesji spółce i było zarazem przejawem nierównego traktowania, przy czym naruszenie przepisów proceduralnych oraz nierówne traktowanie wnioskodawców w trakcie postępowań poprzedzających wydanie decyzji oraz decyzji odmawiającej wyrażało się w naruszeniu następujących przepisów:

a) art. 6, art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP poprzez bezzasadne uznanie, że udostępnienie stronom pozaustawowych kryteriów oceny konkurencyjnych wniosków koncesyjnych po zapoznaniu się przez organ z ostatecznymi wersjami wniosków koncesyjnych i zakończeniu postępowania dowodowego oraz na krótko przed wydaniem rozstrzygnięcia (a jednocześnie po niemal roku od złożenia wniosku (...) i dwóch latach od momentu złożenia pierwszego wniosku koncesyjnego, tj. wniosku (...); jak również po kilkukrotnym dokonaniu znaczących modyfikacji wniosku (...)), było zgodne z zasadami praworządności, pogłębiania zaufania, informowania i równości wobec prawa, mimo że działanie to w rzeczywistości naruszało wszystkie wymienione zasady i stanowiło oczywiste naruszenie art. 6, art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem skutkowało odmową udzielenia koncesji spółce i udzieleniem koncesji (...), a następnie utrzymaniem tych rozstrzygnięć w mocy i oddaleniem skargi spółki na decyzję odmawiającą przez WSA;

b) art. 35 § 1, § 2 i § 3 w zw. z art. 12 i art. 64 k.p.a., poprzez bezzasadne uznanie za zgodne z wymienionymi przepisami następujących działań Ministra dokonanych w postępowaniu koncesyjnym:

- umożliwienie (...) złożenia wniosku i wszczęcie postępowania z tego wniosku wyłącznie na skutek uprzednich zaniechań Ministra i przewlekłego prowadzenia sprawy z wniosku (...), tj. (a) braku niezwłocznego rozpoznania wniosku (...) i braku udzielenia spółce koncesji w terminie do 13 maja 2013 r., mimo że Minister dysponował w tym terminie kompletnym wnioskiem spółki, wszystkimi wymaganymi opiniami oraz miał gotowy projekt koncesji dla spółki, co skutkowało dalszą przewlekłością postępowania wobec spółki, uzasadnianą przez Ministra wszczęciem 22 maja 2013 r. postępowań z konkurencyjnych wniosków złożonych przez (...); (b) braku niezwłocznego rozpoznania wniosku (...) i wniosków (...), a w konsekwencji braku udzielenia spółce koncesji w terminie do 21 września 2013 r., a to na skutek przewlekłego prowadzenia postępowań koncesyjnych z wniosków (...), a w szczególności wyznaczenia rozprawy z udziałem spółki i (...) dopiero na 31 lipca 2013 r. i zwlekania z wystąpieniem o opinie dla konkurencyjnych wniosków (...) aż do 17 września 2013 r., mimo że postępowania z tych wniosków zostały wszczęte 22 maja 2013 r., a wniosek (...) jako jedyny spełniał wymogi prawa (jak również przedstawione przez Ministra 11 sierpnia 2014 r. pozaustawowe kryteria oceny konkurencyjnych wniosków) i tym samym rozstrzygnięcie sprawy przed 21 września 2013 r. skutkowałoby udzieleniem koncesji spółce;

- dalsze prowadzenie postępowań koncesyjnych w sposób przewlekły po 21 września 2013 r., co umożliwiło (...) dokonanie kolejnych modyfikacji wniosku (...) oraz złożenie kolejnego konkurencyjnego wniosku przez spółkę (...), doprowadzając do dalszego zbędnego przedłużenia i skomplikowania procedury udzielania koncesji, mimo że wniosek (...) jako jedyny spełniał wymogi prawa (jak również przedstawione przez Ministra 11 sierpnia 2014 r. pozaustawowe kryteria oceny konkurencyjnych wniosków), przy czym zwłoka organu po 21 października 2013 r. umożliwiła (...) dokonywanie kolejnych modyfikacji wniosku koncesyjnego;

przy czym każde z opisanych wyżej naruszeń terminów załatwiania spraw w postępowaniu "pierwszoinstancyjnym" ostatecznie umożliwiło Ministrowi odmowę udzielenia spółce wnioskowanej koncesji, którą spółka niewątpliwie otrzymałaby w braku powyższych naruszeń, i udzielenie koncesji (...), zaś prawidłowa wykładnia art. 35 § 1 i § 3 w zw. z art. 12 k.p.a. w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy powinna skutkować uchyleniem decyzji ze względu na przewlekłość postępowania "pierwszoinstancyjnego" w sprawie udzielenia koncesji spółce, a następnie również przewlekłość postępowań wszczętych na podstawie konkurencyjnych wniosków (...),(...) oraz (...), oraz ich prowadzenie w sposób dyskryminujący spółkę;

c) art. 36 § 1 w zw. z art. 12 k.p.a. poprzez bezzasadne uznanie za zgodne z ww. przepisami braku regularnego zawiadamiania stron postępowania o przyczynach zwłoki i nowym terminie załatwienia sprawy oraz niedotrzymaniu żadnego z wyznaczonych nowych terminów załatwienia sprawy;

d) art. 89 § 2 k.p.a. w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP poprzez stosowanie zróżnicowanej - w zależności od etapu postępowania - wykładni tego przepisu, tj.:

- do momentu dokonania przez (...) istotnych zmian we wniosku, że przepis ten przewiduje obowiązek przeprowadzenia rozprawy, którego nie wyłącza sprzeciw strony wobec przeprowadzenia rozprawy i otrzymana przez organ informacja o braku możliwości uzgodnienia interesów stron, a tym samym groźba przewlekłości postępowania na skutek wyznaczenia rozprawy; oraz

- po dokonaniu przez (...) istotnych zmian we wniosku, że przepis ten nie przewiduje obowiązku przeprowadzenia rozprawy, a przeprowadzenie rozprawy nie jest wymagane w szczególności w przypadku sprzeciwu strony wobec przeprowadzenia rozprawy i otrzymania przez organ informacji o braku możliwości uzgodnienia interesów stron, a tym samym groźbie przewlekłości postępowania na skutek wyznaczenia rozprawy;

co skutkowało przewlekłością postępowania koncesyjnego prowadzonego z wniosku (...), umożliwiając w tym czasie (...) dokonanie istotnych zmian we wniosku w okresie marzec - maj 2014 r., a z drugiej strony skutkowało nieprzeprowadzeniem rozprawy w postępowaniu "pierwszoinstancyjnym" po złożeniu wszystkich konkurencyjnych wniosków przez wszystkie podmioty, tj. (...) oraz nieprzeprowadzeniem rozprawy w postępowaniu z wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy (taka zróżnicowana wykładnia art. 89 § 2 k.p.a. została zaaprobowana w zaskarżonym wyroku);

e) art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 64 § 2 oraz art. 35 k.p.a., jak również w związku z art. 6 ust. 2 u.s.d.g. poprzez udzielenie przez Ministra pomocy (...) w uzupełnieniu błędów wniosku (uzasadniających odmowę udzielenia koncesji) pod pozorem wyjaśnienia wątpliwości co do jego treści, co stanowi nadużycie kompetencji Ministra do prowadzenia postępowania wyjaśniającego, zaś brak pomocy Ministra w naprawieniu wniosku (...) skutkowałby tym, że wniosek ten zawierałby błąd merytoryczny dodatkowo uzasadniający odmowę udzielenia koncesji (...), a tym samym umożliwiający udzielenie jej spółce (przez co decyzja i decyzja odmowa nie byłyby wydane);

f) art. 107 § 1 i § 3 w zw. z art. 8, art. 9 i art. 11 k.p.a. poprzez uznanie za prawidłowe uzasadnienia decyzji, pomimo że nie zawierało ono odpowiedniego uzasadnienia prawnego i faktycznego m.in. w zakresie dokonania ustaleń, że: (a) (...) spełnia warunki wykonywania działalności objętej koncesją, w tym warunki udzielenia koncesji w zakresie prowadzenia zamierzonej działalności w sposób zgodny z racjonalną gospodarką złożami kopalin, ochroną środowiska oraz przeznaczeniem nieruchomości, oraz że (b) istniały podstawy do odmowy udzielenia koncesji spółce, jak również (c) na braku odniesienia się do wszystkich twierdzeń, zarzutów i wniosków podnoszonych przez spółkę w kolejnych pismach składanych w sprawie, co uniemożliwiało pełną rekonstrukcję przeprowadzonego przez Ministra rozumowania i stanowiło samoistną przesłankę uchylenia decyzji oraz decyzji odmawiającej;

(v) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. w zw. z art. 18 i art. 49 TFUE oraz art. 104 w zw. z art. 109 § 1 i art. 126 k.p.a. oraz w związku z art. 28i-28I p.g.g. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na bezzasadnym oddaleniu skargi spółki i uznaniu decyzji oraz decyzji odmawiającej za prawidłowe, mimo że Minister:

(a) w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji bezzasadnie odmówił zawieszenia postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji odmawiającej, pomimo złożonego przez spółkę 23 grudnia 2014 r. wniosku o jego zawieszenie do czasu wydania przez Komisję Europejską rozstrzygnięcia w przedmiocie skargi spółki na nieprzejrzysty i dyskryminujący sposób prowadzenia przez Ministra postępowania koncesyjnego, oraz

(b) wydał decyzję przedwcześnie, przed doręczeniem spółce i pozostałym stronom postanowienia z (...) grudnia 2014 r. o odmowie zawieszenia postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w przypadku, gdyby Minister prawidłowo zawiesił postępowanie i nie wydał decyzji, wstrzymując się z jej wydaniem do czasu doręczenia stronom postanowienia o odmowie zawieszenia postępowania, decyzja zostałaby wydana dopiero po 1 stycznia 2015 r., co spowodowałoby konieczność uwzględnienia w niej obecnego, obowiązującego od 1 stycznia 2015 r., brzmienia art. 28i-28I p.g.g., które w sposób pełniejszy implementują do polskiego porządku prawnego zasady przejrzystości i równego traktowania w postępowaniu koncesyjnym, wynikające z zasady swobody przedsiębiorczości; pośpiech Ministra w wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku doręczenia stronom postanowienia o odmowie zawieszenia postępowania jest również dowodem na okoliczność, że wydawanie przez Ministra decyzji w sposób niezwłoczny było możliwe, a przypadki przewlekłości opisane w punkcie I.1. (iv). (b) petitum nie wynikają z niedostatków w organizacji urzędu;

(vi) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 2, art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 28 w zw. z art. 109 § 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na oddaleniu skargi spółki, tj. braku stwierdzenia nieważności decyzji, mimo że została ona doręczona spółce (...) jako stronie, podczas gdy decyzja Ministra o odmowie udzielenia koncesji (...) była już wówczas ostateczna, a zatem (...) jeszcze przed wydaniem zaskarżonej decyzji utracił przymiot strony postępowania (wskutek utraty interesu prawnego) i tym samym decyzja nie powinna zostać doręczona spółce (...), a doręczenie decyzji spółce (...) stanowiło wadę kwalifikowaną decyzji, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a., i uzasadniało stwierdzenie jej nieważności przez WSA;

(vii) art. 151 oraz art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 7, art. 66a § 1-3, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezzasadnym oddaleniu skargi spółki i uznaniu decyzji oraz decyzji odmawiającej za prawidłowe, mimo że stan faktyczny niniejszej sprawy nie został prawidłowo ustalony, bowiem:

(a) decyzja i poprzedzająca ją decyzja odmawiająca nie zostały wydane po wyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, gdyż Minister nie zbadał w toku postępowania m.in. kwestii wykorzystania nieruchomości zgodnie z przeznaczeniem oraz ochrony środowiska w odniesieniu do wniosków wnioskodawców innych niż spółka (które to kwestie nie zostały omówione w uzasadnieniu do decyzji ani decyzji odmawiającej);

(b) w sprawie nie sposób ustalić, czy stan faktyczny został ustalony prawidłowo, bowiem nie można zweryfikować kompletności akt postępowania z uwagi na to, że dokumenty udostępniane stronom w celu przeglądania akt sprawy nie były posegregowane w podziale na poszczególne postępowania i brak było możliwości stwierdzenia ich kompletności z uwagi na brak prowadzenia metryki sprawy od początku postępowania;

(viii) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 8 i art. 11 k.p.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na bezzasadnym oddaleniu skargi spółki i uznaniu decyzji oraz decyzji odmawiającej za prawidłowe, mimo że uzasadnienie zaskarżonej decyzji zostało sformułowane wadliwie, zawierało twierdzenia nieprawdziwe, jak również wprowadzające w błąd argumenty socjotechniczne, mające stwarzać wrażenie prawidłowości prowadzonego postępowania i zasadności odmowy udzielenia koncesji spółce oraz udzielenia koncesji (...), a w pozostałym zakresie powtarza argumentację zawartą w decyzji odmawiającej oraz w pismach procesowych składanych w postępowaniu przez (...), co uniemożliwiało dokonanie kontroli skarżonej decyzji i stanowiło samoistną przesłankę jej uchylenia. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do oddalenia skargi, podczas gdy powinna ona zostać uwzględniona, a decyzja Ministra uchylona;

(ix) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezzasadnym oddaleniu skargi, mimo że decyzja i poprzedzająca ją decyzja odmawiająca naruszają przepisy prawa materialnego, wskazane w punkcie II.2) petitum poniżej, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do oddalenia skargi, podczas gdy powinna ona zostać uwzględniona a rozstrzygnięcia Ministra uchylone;

2) naruszenie prawa materialnego, stosownie do art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj.:

(i) art. 51 ust. 1 w zw. z art. 52 ust. 1, 53 ust. 1-6 i 54 ust. 1-4 u.s.d.g. oraz art. 14 ust. 1 p.g.g. w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2015 r. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na błędnym przyjęciu, że w przypadku złożenia kilku wniosków o ustanowienie użytkowania górniczego oraz udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie tych samych złóż objętych własnością górniczą, organ koncesyjny (Minister Środowiska) nie ma obowiązku przeprowadzenia przetargu na użytkowanie górnicze ani przetargu na udzielenie koncesji, oraz udzielenia koncesji (i ustanowienia użytkowania górniczego) na podstawie wyników przetargu;

(ii) art. 29 ust. 1 p.g.g. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przepis ten dopuszczał odmowę udzielenia koncesji spółce w przypadku, gdy stan faktyczny ustalony przez organ w postępowaniu nie uzasadniał oceny, że zaistniały przesłanki odmowy udzielenia koncesji określone w tym przepisie, co skutkowało uznaniem za prawidłowe rozstrzygnięcia organu, który odmówił udzielenia spółce koncesji zgodnie z wnioskiem (...), mimo że w ocenie organu wniosek (...) był prawidłowy i w przypadku spółki nie zachodziły określone w art. 29 ust. 1 p.g.g. przesłanki odmowy udzielenia koncesji;

(iii) art. 56 ust. 1 pkt 1) oraz pkt 4 u.s.d.g., art. 25 ust. 1 i ust. 2 p.g.g. w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2015 r., art. 29 ust. 1 p.g.g. oraz art. 7 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że:

- art. 29 ust. 1 p.g.g. określa kryteria "porównywania" konkurencyjnych wniosków koncesyjnych oraz przyznawania koncesji w postępowaniach prowadzonych na skutek złożenia takich wniosków, choć w rzeczywistości przepis ten określa wyłącznie kryteria odmowy przyznania koncesji na podstawie konkretnego wniosku, ocenianego niezależnie od ewentualnych innych wniosków obejmujących ten sam obszar i złoże;

- art. 7 k.p.a. kwalifikuje kryterium "interesu społecznego" jako kryterium przyznawania koncesji geologicznych, a tym samym przepis ten stanowi podstawę rozstrzygnięcia w zakresie prawa materialnego, choć w rzeczywistości przepis ten ma charakter procesowy i nie określa kryteriów przyznawania koncesji;

- przepisy te umożliwiają "porównywanie" konkurencyjnych wniosków koncesyjnych i udzielenie koncesji na podstawie kryteriów rzekomo wynikających z art. 29 ust. 1 p.g.g. oraz art. 7 k.p.a., a nie wymagają każdorazowego przeprowadzenia przetargu w sytuacji, gdy co najmniej dwa wnioski nie spełniają wynikających z art. 29 ust. 1 p.g.g. kryteriów odmowy udzielenia koncesji;

(iv) art. 29 ust. 1 p.g.g. oraz art. 46 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 2 u.s.d.g., art. 87 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 7 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu i zastosowaniu w sprawie pozaustawowych kryteriów oceny złożonych wniosków koncesyjnych, dotyczących poszukiwania i rozpoznawania złóż soli potasowo-magnezowych w rejonie (...), określonych w informacji Ministra z 11 sierpnia 2014 r., które to kryteria, rzekomo wywodzone z art. 29 p.g.g. oraz art. 7 k.p.a., w rzeczywistości nie mają oparcia w przepisach prawa i pozostają w wyraźnej sprzeczności z treścią:

- art. 29 p.g.g., tj. przepisem wskazującym na potrzebę zapewnienia przez organ zgodności koncesjonowanej działalności z zasadą racjonalności gospodarki złożami, która nakazuje m.in. prowadzenie prac i robót geologicznych w sposób adekwatny do zamierzonego celu i korzyści płynących z prowadzenia tych działań, podczas gdy kryteria zastosowane przez Ministra zostały ustanowione w oderwaniu od tej zasady, faworyzując projekty robót przewidujące najszerszy zakres prac i robót geologicznych, który nie podlega ocenie pod kątem interesu publicznego ani racjonalności gospodarki złożami (w tym adekwatności do zamierzonego celu i korzyści płynących z ich prowadzenia) ani nawet możliwości wyegzekwowania przez organ realnego przeprowadzenia tych prac/robót, co przesądza o tym, że kryteria zastosowane przez Ministra są kryteriami pozornymi, ukierunkowanymi na dokonanie wyboru z góry określonego wniosku; oraz

- art. 46 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2 u.s.d.g, który przewiduje, że koncesjonowane poszukiwanie i rozpoznawanie złóż kopalin jest działalnością gospodarczą i tym samym służy ocenie zasobów i - w dalszej perspektywie - eksploatacji konkretnie oznaczonych złóż, nie zaś uzyskiwaniu ogólnych danych geologicznych o budowie górotworu w danym obszarze, które nie umożliwiają w dalszej perspektywie eksploatacji żadnego ze złóż;

(v) art. 107 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 3 TFUE poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji utrzymanie w mocy udzielonej (...) koncesji (co stanowiło podstawę odmowy udzielenia koncesji spółce), pomimo tego, że udzielenie (...) koncesji stanowiło pomoc publiczną niezgodną z rynkiem wewnętrznym, udzieloną bez uzyskania uprzedniej zgody Komisji Europejskiej.

W oparciu o powyższe zarzuty, spółka wniosła o:

1) uchylenie wyroku w całości oraz - po uznaniu sprawy za dostatecznie wyjaśnioną - rozpoznanie i uwzględnienie w całości skargi spółki na decyzję, a w konsekwencji, o stwierdzenie nieważności, względnie uchylenie, decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją odmawiającą; zaś w razie nieuwzględnienia żądania wskazanego w punkcie 1), wniosła o:

2) uchylenie wyroku w całości i przekazanie WSA sprawy do ponownego rozpoznania; a w każdym przypadku o:

3) zasądzenie od Ministra na rzecz spółki kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

(...) (uczestnik postępowania) pismem z 13 lutego 2019 r. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. W piśmie tym poinformował m.in. że skarga spółki (...) do Komisji Europejskiej, złożona w trybie art. 107 i 108 TFUE, dotyczącą domniemanej pomocy na rzecz (...), została zakończona wydaniem przez Komisję Europejską decyzji z 5 października 2017 r., w której uznano, że udzielnie (...) koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż soli potasowo - magnezowych w rejonie (...) wraz z powiązanym prawem pierwszeństwa w uzyskaniu prawa użytkowania górniczego w celu wydobywania kopalin nie stanowi pomocy państwa.

Uzasadnienie prawne

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu, które w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły.

Kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku ogranicza się zatem do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w zarzutach skargi kasacyjnej.

W pierwszym rzędzie odnieść się należy do zarzutu sformułowanego w punkcie 1 (i) petitum skargi kasacyjnej dotyczącego naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się przez WSA do większości zarzutów podniesionych w skardze, co uniemożliwia odtworzenie rozumowania sądu, a w konsekwencji czego wyrok nie poddaje się kontroli. Zarzut ten jest także dodatkowo podnoszony w punktach 1 (ii) - (iv) oraz (v) - (ix).

W motywach skargi kasacyjnej podano, że brak odniesienia się dotyczy następujących kwestii: przewlekłości postępowania; nierównego traktowania z uwagi na posługiwanie się przez organ zróżnicowaną interpretacją przepisów k.p.a. w zależności od podmiotu i stadium postępowania; doręczenia decyzji podmiotom, które nie posiadały statusu strony i wydania decyzji jeszcze przed doręczeniem stronom postanowienia wydanego w ramach postępowania; odmowy udzielenia koncesji (...) pomimo braku ustalenia przez organ, że w przypadku spółki zachodzą przesłanki odmowy udzielenia koncesji; wydania przez organ rozstrzygnięć bez uprzedniego przeprowadzenia obligatoryjnego przetargu; udzielenia (...) pomocy państwa niezgodnej z rynkiem wewnętrznym na skutek udzielenia koncesji bez uprzedniego obligatoryjnego przetargu.

Wskazać należy, że w myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Z regulacji tej wynika, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09, dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl; pozostałe cytowane orzeczenia tamże). W orzecznictwie prezentowany jest też pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić podstawę zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a., w sytuacji gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i - w razie kontroli instancyjnej - Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu (por. wyroki NSA z: 13 grudnia 2012 r., II OSK 1485/11 i 25 stycznia 2013 r., II OSK 1751/11). Przy czym - co istotne - nieodniesienie się przez sąd administracyjny do wszystkich zarzutów ma znaczenie kasacyjne jedynie wtedy, gdy uniemożliwia kontrolę orzeczenia. Tak więc brak powołania lub zajęcia stanowiska przez sąd pierwszej instancji w stosunku do zarzutów, wprawdzie podniesionych w skardze, ale nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia, nie może być traktowany jako uchybienie określone w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 30 stycznia 2018 r., I OSK 670/16). W orzecznictwie wskazuje się także, że fakt nieodniesienia się przez sąd pierwszej instancji do wszystkich zarzutów skargi nie przesądza per se, że doszło do naruszenia art. 141 § 4 oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 5 czerwca 2017 r., I FSK 1694/15; z 13 grudnia 2018 r., I GSK 1045/16).

Z podanych względów zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., nie zasługiwał na uwzględnienie. Konstrukcja uzasadnienia zaskarżonego wyroku jest prawidłowa, gdyż pozwala jednoznacznie ustalić przesłanki, jakimi kierował się sąd pierwszej instancji podejmując zaskarżone orzeczenie oraz dokonać kontroli rozstrzygnięcia. Z wywodów WSA zawartych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jasno wynika, jaki był tok rozumowania sądu oraz istota norm prawnych, których prawidłowość interpretacji i zastosowania przez organ stanowiła przedmiot jego kontroli.

Przede wszystkim WSA odniósł się do kluczowych zarzutów skargi dotyczących: kryteriów ocen konkurencyjnych wniosków, nierównego traktowania w trakcie postępowań poprzedzających wydanie decyzji i koncesji, konieczności przeprowadzenia rozprawy administracyjnej oraz wyjaśnienia przez Ministra wątpliwości związanych z wnioskiem koncesyjnym (...). WSA rozważył zatem wszystkie zasadnicze kwestie podnoszone w zarzutach skargi, a niezbędne do zbadania prawidłowości wydania zaskarżonej decyzji Ministra.

Odnosząc się do omawianego zarzutu wskazać także należy, że skarżąca kasacyjnie nieprawidłowo zarzuca, że WSA nie odniósł się do zarzutu dotyczącego różnorodnej interpretacji przepisów dotyczących przeprowadzenia rozprawy w zależności od podmiotu i stadium postępowania. WSA wyraźnie w tym zakresie wskazał, że wyznaczenie kolejnego (trzeciego) terminu rozprawy było w ówczesnym stanie faktycznym niecelowe, ponieważ dwukrotnie przeprowadzone rozprawy nie doprowadziły do kompromisu pomiędzy stronami, a dodatkowo przyczyniło by się do nadmiernego przedłużenia toczącego się postępowania nie przynosząc przy tym korzyści w postaci uzgodnienia kolizyjnych interesów. WSA wyraźnie stwierdził, że "Nieprzeprowadzenie przez organ kolejnej rozprawy administracyjnej nie stanowiło zatem uchybienia procedurze administracyjnej i nie miało wpływu na merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy".

Podkreślić należy, że jeśli wyczerpujące przedstawienie i wyjaśnienie podstawy prawnej zamyka zagadnienie stanu prawnego sprawy to tym bardziej zbędne jest ustosunkowanie się do tych argumentów skargi, które pozostają bez związku z istotą normy prawnej, której prawidłowość interpretacji i zastosowania przez organ stanowi przedmiot kontroli sądu administracyjnego (por. wyrok NSA z 12 kwietnia 2017 r., II GSK 5181/16). W związku z tym, zrozumiałe jest nierozwinięcie przez WSA argumentacji dotyczącej zarzutów doręczenia decyzji oraz decyzji odmawiającej podmiotom, które nie posiadały statusu strony (pkt 1 (vi) skargi kasacyjnej) czy też wydania decyzji jeszcze przed doręczeniem stronom postanowienia o odmowie zawieszenia wydanego w ramach postępowania (pkt 1 (v) skargi kasacyjnej). Tak jak podkreślono wyżej - naruszenie przepisów postępowania podniesione w przywołanych zarzutach nie mogło mieć wpływu na wynik sprawy.

Jeśli chodzi o zarzut dotyczący doręczenia decyzji podmiotom, które nie posiadały statusu strony, tj. spółce (...) (pkt 1 (vi) skargi kasacyjnej), to skarżąca kasacyjnie błędnie rozumie przyczynę nieważności postępowania z art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem stwierdzenie nieważności decyzji następuje m.in. w przypadku skierowania decyzji do osoby nie będącej stroną w sprawie. Przez owo "skierowanie decyzji" należy rozumieć rozstrzygnięcie o prawach i obowiązkach danego podmiotu, tj. ukształtowanie w sposób wiążący sytuacji prawnej, osoby która nie jest stroną w sprawie. Należy podkreślić, że nie chodzi tu, jak to rozumie skarżąca kasacyjnie, o omyłkowe doręczenie decyzji. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie. I tak, m.in. w wyroku NSA z 14 czerwca 2012 r., II OSK 484/11, stwierdzono, że przy zarzucie naruszenia art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a. nie chodzi o omyłkowe doręczenie decyzji, lecz o rozstrzygnięcie o prawach i obowiązkach osoby nie będącej stroną (tak też NSA w wyrokach: z 25 sierpnia 2010 r., II OSK 1324/09 oraz z 26 listopada 2010 r., II GSK 1029/09).

Co do zarzutu naruszenia przez organ koncesyjny przepisów postępowania poprzez odmowę zawieszenia postępowania o udzielenie koncesji do czasu wydania przez Komisję Europejską rozstrzygnięcia w przedmiocie skargi na nieprzejrzysty i dyskryminujący sposób prowadzenia przez Ministra postępowania koncesyjnego, co skutkowało wydaniem decyzji przed wejściem w życie nowych przepisów art. 28i- 28I p.g.g. (pkt 1 (v) skargi kasacyjnej), to również on pozostaje bez jakiegokolwiek wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Wskazać należy, że przepis art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. znajduje zastosowanie, w sytuacji gdy w toku sprawy administracyjnej pojawia się zagadnienie wstępne, to znaczy takie zagadnienie, bez rozstrzygnięcia którego nie jest możliwe załatwienie istoty sprawy administracyjnej, przy czym właściwym do rozstrzygnięcia tego zagadnienia wstępnego jest inny organ lub sąd. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie wystąpiła. Dlatego oczekiwanie na ewentualne wszczęcie, a następnie rozstrzygnięcie przez Komisję Europejską sprawy, której przedmiot nie stanowi zagadnienia wstępnego w sprawie o udzielenie koncesji nie znajdowałoby podstaw w przywołanym przepisie. Kwestia doręczenia takiego postanowienia ze względu na bezpodstawność samego zawieszenia, nie mogłaby w żaden sposób wpłynąć na treść rozstrzygnięcia. Ponadto, organ administracji obowiązany jest do rozpoznania sprawy w oparciu o stan faktyczny i prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji lub postanowienia; nie może więc oczekiwać na ewentualne przyszłe zmiany stanu prawnego lub faktycznego w terminie bliżej nieokreślonym.

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że WSA w sposób dostateczny odniósł się do przebiegu postępowania i właściwych regulujących je przepisów prawa, wyjaśniając stronom przyczyny uznania decyzji i poprzedzających je działań organu koncesyjnego za legalne. Tak skonstruowane uzasadnienie wyroku pozwala na przyjęcie, że będąca powinnością sądu administracyjnego kontrola działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem rzeczywiście miała miejsce i że prowadzone przez ten sąd postępowanie odpowiadało przepisom prawa. Dlatego też, zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za nieusprawiedliwiony.

Kolejne zarzuty dotyczące bezzasadnego oddalenia skargi, pomimo nieprzeprowadzenia przetargu, stawiane w oparciu o obie podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. należało rozpoznać łącznie. Zarzuty te zostały sformułowane w punktach 1 (ii) oraz 2 (i) petitum skargi kasacyjnej.

Skarżąca kasacyjnie uważa, że z przepisów art. 51 ust. 1 w zw. z art. 52 ust. 1, art. 53 i art. 54 u.s.d.g. oraz art. 14 ust. 1 p.g.g. wynika, iż w każdym przypadku złożenia kilku wniosków o udzielenie koncesji i ustanowienie użytkowania górniczego na co najmniej częściowo pokrywające się obszary, Minister Środowiska jest zobowiązany do przeprowadzenia przetargu. Według skarżącej kasacyjnie źródłem zarzucanego naruszenia było zaniechanie dokonania ogłoszenia o jakim mowa w art. 51 ust. 1 u.s.d.g. Na poparcie swoich zarzutów skarżąca kasacyjnie powołała się na wyrok NSA z 5 grudnia 2013 r., II GSK 1310/12.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzuty w obu sferach, tj. procesowej i materialnej, nie są usprawiedliwione z kilku powodów.

Ocenę tych zarzutów należy rozpocząć od wskazania, że na mocy art. 21 ust. 2 p.g.g. w sprawach nieuregulowanych w niniejszej ustawie do koncesjonowania działalności, o której mowa w ust. 1 (m.in. poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin w postaci rud metali, soli), stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

Zgodnie z art. 51 ust. 1 u.s.d.g., w przypadku gdy organ koncesyjny przewiduje udzielenie ograniczonej liczby koncesji, fakt ten ogłasza w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski". Stosownie do art. 52 ust. 1 u.s.d.g., jeżeli liczba przedsiębiorców, spełniających warunki do udzielenia koncesji i dających rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją, jest większa niż liczba koncesji przewidzianych do udzielenia, organ koncesyjny zarządza przetarg, którego przedmiotem jest udzielenie koncesji.

Z wykładni art. 51 ust. 1 i 52 ust. 1 u.s.d.g., jak i z istoty przetargu, wynika zatem, że przetarg przeprowadza się, gdy wnioski o udzielenie koncesji składane są w związku z ogłoszeniem organu koncesyjnego o zamiarze udzielenia koncesji oraz gdy co najmniej dwa podmioty ubiegają się o przedmiotowo tożsamą koncesję. Taka zaś sytuacja - jak prawidłowo stwierdził WSA - nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Na taką konstatację składało się kilka przyczyn.

Po pierwsze - postępowanie zostało wszczęte na skutek wniosku koncesyjnego spółki (...), a nie w związku z ogłoszeniem organu koncesyjnego w trybie art. 51 ust. 1 u.s.d.g. W sytuacji zaś, gdy inicjatorem postępowania koncesyjnego jest przedsiębiorca, a nie organ koncesyjny, wówczas zarządzenie przetargu w przedmiocie udzielenia koncesji na podstawie art. 52 ust. 1 u.s.d.g. nie jest możliwe.

Po drugie - przedsiębiorcy (spółki (...)) nie ubiegali się o koncesję w tożsamym obszarze: wniosek (...) obejmował obszar 78,86 km2, wniosek (...) obejmował obszar 103,75 km2, (...) obszar 35,97 km2, a (...) 42,6 km2.

Po trzecie - rodzaje kopalin objęte wnioskami koncesyjnymi nie były tożsame. Wnioski (...) dotyczyły wyłącznie soli potasowo-magnezowej, a wniosek (...) obejmował trzy kopaliny: sól potasowo-magnezową, rudy miedzi i srebra oraz sól kamienną.

Po czwarte - rodzaje działalności nie był tożsame we wszystkich wnioskach koncesyjnych. (...) ubiegały się o koncesję poszukiwawczo-rozpoznawczą, a (...) jedynie o koncesję rozpoznawczą.

W takim stanie rzeczy, twierdzenie skarżącej kasacyjnie o możliwości wydzielenie wspólnego zakresu koncesji, który mógłby być przedmiotem przetargu, było z uwagi na zakres ingerencji merytorycznej, niemożliwe do zrealizowania zgodnie z prawem. Wyznaczenie obszaru i kopaliny według standardów określania przedmiotu przetargu oznaczałoby w istocie nieuprawnioną modyfikację zakresu żądania wniosków lub próbę wymuszenia takiej zmiany. Przy czym podkreślić należy, że sytuacja ta nie jest tożsama ze sprawą, która podlegała rozstrzygnięciu w powoływanym przez skarżącą kasacyjnie wyroku NSA z 5 grudnia 2013 r., II GSK 1310/12. W przywołanej sprawie stan konkurencji istniał tylko między dwoma podmiotami, które wnioskowały o udzielenie koncesji na ten sam rodzaj działalności, tę samą kopalinę, w obszarach się pokrywających.

W rezultacie eksponowana przez skarżącą kasacyjnie okoliczność częściowego pokrywania się obszarów objętych wnioskami koncesyjnymi poszczególnych spółek spowodowała jedynie, że zaistniał pomiędzy nimi stan konkurencyjności. Stan ten skutkował koniecznością równoległego prowadzenia postępowań z wniosków poszczególnych spółek, dokonania porównania wniosków koncesyjnych i zakończenia postępowań w tym samym czasie. Skoro jednak przedsiębiorcy nie ubiegali się o koncesję dotyczącą tego samego obszaru, takiej samej działalności i tej samej kopaliny, to od strony formalno-prawnej wykluczone było przeprowadzenie postępowania przetargowego.

Z uwagi na powyższe nie było możliwe także przeprowadzenie przetargu na użytkowanie górnicze. Tym bardziej, że z samej treści art. 14 ust. 1 p.g.g. - z wyjątkiem sytuacji określonych w dziale III w rozdziale 2, ustanowienie użytkowania górniczego może być poprzedzone przetargiem, w szczególności gdy o jego ustanowienie ubiega się więcej niż jeden podmiot - nie wynika, aby ustawodawca wprowadził zasadę przetargowego wyłaniania podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa o użytkowanie górnicze. Przepis ten nie nakłada bowiem obowiązku przeprowadzenia przetargu, a jedynie przyznaje uprawnienie do przeprowadzenia przetargu. Wynika to, z użytego przez prawodawcę sformułowania "może być poprzedzone przetargiem". O obligatoryjności decydowałoby sformułowanie "jest poprzedzony przetargiem", ewentualnie "powinien być poprzedzony przetargiem". W istocie zatem to organ koncesyjny, reprezentujący Skarb Państwa, decyduje o tym, czy w danej konkretnej sytuacji przetarg będzie ogłoszony czy nie. Fakultatywność przetargu nie jest ograniczona lub zniesiona, nawet jeżeli o ustanowienie użytkowania górniczego stara się więcej niż jeden podmiot. Prawodawca wskazuje jedynie, że jest to jedna z okoliczności, która może być powodem, iż organ koncesyjny zdecyduje się na zorganizowanie przetargu. Jednak nawet w sytuacji, gdy o ustanowienie użytkowania górniczego wnioskuje więcej niż jeden podmiot, organ koncesyjny reprezentujący Skarb Państwa nie jest zobowiązany do przeprowadzenia przetargu. (por. B. Rakoczy (red.), K. Karpus, G. Klimek, J. Maciejewska, M. Szalewska, M. Tyburek, M. Walas; Prawo geologiczne i górnicze. Komentarz; pkt 1 komentarz do art. 14; Lex 2015).

Skoro zatem organ koncesyjny na podstawie art. 14 p.g.g. miał jedynie uprawnienie a nie obowiązek ustanowienia użytkowania górniczego w drodze przetargu, to zawarcie przez niego umowy o ustanowienie użytkowania górniczego w trybie bezprzetargowym z przedsiębiorcą, który uzyskał koncesję, nie narusza prawa.

Dodać należy, że prawidłowość rozumienia wskazanych wyżej uregulowań pośrednio potwierdza glosa A. Lipińskiego do wyroku NSA z 5 grudnia 2013 r., II GSK 1310/12 (ZNSA 2014/5/183-190, Lex nr 211144) oraz powołane przez organ koncesyjny orzeczenia NSA z 4 grudnia 2012 r., II GSK 1819/11 oraz II GSK 1830/11.

Ponadto zauważyć należy, że jakichkolwiek nieprawidłowości w omawianym zakresie nie doszukała się także Komisja Europejska w sprawie ze skargi spółki (...), w której spółka zarzuciła, że Polska przyznała (...) pomoc państwa niezgodną z rynkiem wewnętrznym. W punkcie 57 motywów decyzji Komisji kończącej sprawę z 5 października 2017 r. (C (2017) 6563 final), wskazano, że "jeżeli chodzi o zarzut skarżącego, że nie przeprowadzono przetargu konkurencyjnego w sensie formalnym, Komisja zauważa, że nie istniał obowiązek zorganizowania takiego przetargu. Zgodnie z prawem polskim postępowanie przetargowe przeprowadza się wtedy, gdy udzielenie koncesji odbywa się w następstwie ogłoszenia przez organ koncesyjny. W przedmiotowej sprawie postępowanie nie zostało wszczęte przez Ministra Środowiska, ale przez samych wnioskodawców. Ponadto wnioskodawcy ubiegali się o uzyskanie koncesji w odniesieniu do różnych obszarów geograficznych, różnych kopalin (soli potasowo-magnezowej, miedzi, rud srebra i soli kamiennej) oraz różnych zakresów prac (poszukiwanie i rozpoznawanie). W związku z tym nie można było zorganizować formalnej procedury przetargowej, ponieważ wymagałoby to zestandaryzowania wniosków na podstawie tej samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia".

Konkludując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w przedmiotowym postępowaniu nie doszło do naruszania przepisów art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 52 ust. 1, 53 ust. 1-6 i 54 ust. 1-4 u.s.d.g. oraz art. 14 ust. 1 p.g.g., a więc zarzuty sformułowane w punktach 1 (ii) i 2 (i) petitum skargi kasacyjnej są chybione.

W punkcie 1 (iii) petitum skargi kasacyjnej zarzucono naruszenie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 134 § 1 p.p.s.a., art. 80 k.p.a. w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, art. 49 TFUE i postanowień art. 3 (BIT 1) i art. 2 ust. 1 i ust. 2 (BIT 2), polegające na bezzasadnym oddaleniu skargi i uznaniu decyzji za prawidłowe, mimo że w postępowaniach poprzedzających ich wydanie dokonano błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Błędy te polegały na zastosowaniu pozaustawowych i sprzecznych z prawem kryteriów oceny konkurencyjnych wniosków oraz pominięcia utrwalonego dorobku nauki w zakresie racjonalnego prowadzenia prac poszukiwawczo-rozpoznawczych. Zarzuty te korespondują z zarzutami materialnymi wskazanymi w punktach 2 (ii) - (iv) petitum skargi kasacyjnej, dotyczących błędnej wykładni m.in. art. 29 ust. 1 p.g.g. oraz art. 7 k.p.a., w związku z tym należało rozpoznać jej łącznie.

Nie są to zarzuty usprawiedliwione, ponieważ WSA prawidłowo uznał, że organ koncesyjny rozważył i rozstrzygnął sprawę wydając koncesję na rzecz (...) w oparciu o prawidłowe kryteria. Kryteria, które organ wziął pod uwagę w postępowaniu to interes publiczny (w szczególności bezpieczeństwo i ochrona środowiska) i racjonalna gospodarka złożem, które wywodzone są wprost z ustawy.

Przede wszystkim wskazać należy, że wobec braku możliwości udzielenia na tym samym obszarze kilku koncesji, organ musiał odmówić niektórym wnioskodawcom udzielenia koncesji. Aby to uczynić, działając w granicach i na podstawie prawa, należało zbadać wnioski przez pryzmat art. 29 p.g.g., nie istniały bowiem w sprawie przesłanki uniemożliwiające udzielenie koncesji na podstawie art. 24-25 p.g.g. i art. 56 u.s.d.g. Przepis art. 29 p.g.g. wyznacza bowiem podstawowe kryteria określające dopuszczalność i zasadność działalności geologicznej.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 29 ust. 1 p.g.g. - jeżeli zamierzona działalność sprzeciwia się interesowi publicznemu, w szczególności związanemu z bezpieczeństwem państwa lub ochroną środowiska w tym z racjonalną gospodarką złożami kopalin, bądź uniemożliwiłaby wykorzystanie nieruchomości zgodnie z ich przeznaczeniem określonym odpowiednio przez miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego lub przepisy odrębne, a w przypadku braku tego planu - uniemożliwiłaby wykorzystanie nieruchomości w sposób określony w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy lub w przepisach odrębnych, organ koncesyjny odmawia udzielenia koncesji.

Z orzecznictwa wynika, że miarą interesu społecznego - wywodzonego z art. 29 ust. 1 p.g.g. - jest w tym przypadku dokładność rozpoznania geologicznego, co w konsekwencji stanowi także racjonalną gospodarkę złożami, co jest warunkiem przyznania koncesji (por. wyrok NSA z 27 listopada 2018 r., II GSK 3899/16).

Z kolei w wyroku NSA z 13 stycznia 2015 r., II GSK 1841/13 wskazano, że zasada racjonalnej gospodarki złożem kopaliny stanowi jeden z głównych nakazów kierowanych do adresatów przepisów dotyczących złóż kopalin. Kształtowanie warunków racjonalnej gospodarki złożami zaczyna się już na etapie prac poszukiwawczych i trwa miejscami aż do likwidacji zakładu górniczego włącznie.

Niemożliwym jest więc w tego rodzaju postępowaniu, nie uczynić z tej przesłanki istotnego, wręcz determinującego kryterium. Trafnie - w piśmie procesowym z 13 lutego 2019 r. - pełnomocnik (...) zwraca uwagę, że przyjęte przez organ kryteria interesu publicznego i racjonalnej gospodarki, są klauzulami generalnymi. Racja stosowania klauzul generalnych sprowadza się zaś do nadania normom prawnym elastyczności umożliwiającej właściwe stosowanie prawa w zmieniających się warunkach społecznych i gospodarczych. Oceny, do których odnoszą się klauzule mogą być wskazane zarówno bezpośrednio, jak również pośrednio, poprzez wskazanie wartości, względem których oceny te są zrelatywizowane. Organ koncesyjny dokonał wypełnienia treścią tych klauzul generalnych, wybierając tę z konkurencyjnych koncepcji, która przewidywała najszerszy zakres prac geologicznych i zapewniała największą ilość nowej informacji geologicznej pochodzącej z planowanych robót geologicznych. W szczególności to, że odwołał się do robót zaprojektowanych obligatoryjnie, jest zrozumiałe i realizuje postulat osiągnięcia zamierzonego celu przy użyciu najbardziej efektywnych, skutecznych środków. W przypadku działalności poszukiwawczo-rozpoznawczej należy mieć na uwadze charakter i cel tej działalności, której owocem ma być, nie jak w przypadku wydobywania rzecz materialna, ale dobro niematerialne, jakim jest informacja.

Nie można zatem zgodzić się zarzutami skargi kasacyjnej, że omawiane kryteria są błędne czy pozaustawowe, skoro celem poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin jest właśnie pozyskanie informacji geologicznej, pozwalającej ustalić budowę geologiczną, parametry i właściwości złoża. Informacja geologiczna jest celem poszukiwania i rozpoznawania, tak jak celem wydobywania kopaliny jest jej odspojenie od górotworu. Informacja geologiczna jest "własnością" Skarbu Państwa. Jako aktywo ma wartość majątkową i podlega w różnych zakresach udostępnieniu zainteresowanym, ale także społeczeństwu. Jest więc nie tylko konieczna do wykonywania konkretnej działalności, ale ma szerszy wymiar i wartość społecznie użyteczną. Tylko pozyskanie informacji geologicznej w najszerszym możliwym zakresie i najlepszej jakości spełnia przesłankę racjonalnej gospodarki złożem i ochrony złóż kopalin. Zatem przedsiębiorca zapewniający pozyskanie takiej informacji daje najlepszą rękojmię, że cel podjętej działalności zostanie osiągnięty.

Kryteria zastosowane przez organ w niniejszej sprawie kształtowały się w praktyce i - jak wyżej wskazano - w orzecznictwie od 2009 r. Kryteria te były i są więc powszechnie stosowane, co niezasadnym czyni twierdzenia skarżącej kasacyjnie, że powstały z myślą i na rzecz faworyzowania projektu (...) w postępowaniu administracyjnym. O znajomości kryteriów przez wszystkie strony postępowań koncesyjnych świadczą stanowiska składane w toku postępowania i na rozprawach administracyjnych, co oznacza, że wnioskodawcy byli świadomi na jakich podstawach materialnych i w jakim zakresie ustawowym kryteria te są formułowane.

WSA słusznie zatem przyznał rację organowi koncesyjnemu w zakresie prawidłowości przyjętych kryteriów i ich podstawy prawnej. Trafne jest podkreślenie WSA, że wniosek koncesyjny będący wyrazem interesu strony podlega uwzględnieniu wówczas, gdy koresponduje on z interesem publicznym, w przedmiotowej sprawie postrzeganym jako najpełniejsze (w danych warunkach) rozpoznanie złoża, co znalazło swój wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Skoro zatem nakaz uwzględnienia interesu publicznego wynika z przepisów prawa, to postępowanie w sposób zgodny z tym interesem, nie może zostać uznane za kolidujące z zasadą praworządności.

Także i w tym miejscu można dodatkowo wskazać na argumentację Komisji Europejskiej w decyzji z 5 października 2017 r., która w punkcie 75 decyzji stwierdziła, że " (...) kryteria udzielania koncesji opierały się na prawie polskim i były zgodne z dotychczasową praktyką organu koncesyjnego i orzecznictwem polskich sądów poprzedzającym obecny proces wyboru (...), a zatem nie były one nieznane wnioskodawcom".

Pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej sformułowane na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. (punkty 1 (iv), (vii) i (viii) petitum skargi kasacyjnej) dotyczą błędnego uznania przez WSA, że stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób prawidłowy, bez naruszenia zasad o jakich mowa w art. 6, art. 7, art. 8 i art. 9 k.p.a. oraz uzasadnienia decyzji zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a., a także pominięcia faktu prowadzenia postępowania administracyjnego w sposób przewlekły celem umożliwienia (...) uzyskania spornej koncesji.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że są to zarzuty, które nie dawały podstaw, jako niemające istotnego wpływu na wynik sprawy, do zastosowania przez WSA art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.

Odniesienie do powyższych zarzutów należy jeszcze raz rozpocząć od kwestii kryteriów porównywania konkurencyjnych wniosków, które w rozpoznawanej sprawie decydowały o przebiegu postępowania i w efekcie wyniku sprawy.

Tak jak podkreślono wyżej, WSA właściwie przyjął, że kryteria porównywania wniosków i wydania decyzji były prawidłowe, a ich przedstawienie zgodne z prawem. Świadczyło o tym to, że kryteria te: wynikały z ustawy, zostały dodatkowo przekazane do publicznej wiadomości w procedurze z 8 maja 2014 r. (a więc w trakcie trwania postępowań koncesyjnych), ich uszczegółowienie zostało przekazane wszystkim stronom w piśmie z 11 sierpnia 2014 r. (w momencie, w którym zebrano wystarczająco wszechstronny materiał dowodowy, a strony złożyły już konieczne uzupełnienia wniosków). Przystępując zatem do analizy organ podał szczegółowe przesłanki, które podlegać będą ocenie. Wyartykułowanie uszczegółowionych kryteriów w tym momencie - jak zasadnie wskazano w piśmie procesowym (...) z 13 lutego 2019 r. - w sposób naturalny wynikało z dynamiki postępowania administracyjnego i ewolucji składanych wniosków koncesyjnych. Podkreślić należy, że fakt zakończenia postępowania dowodowego, a następnie przekazania szczegółowych kryteriów w piśmie z 11 sierpnia 2014 r. nie zamykał stronom możliwości dalszego, czynnego udziału w postępowaniu, w tym uzupełnienia swoich wniosków, jak i postępowania dowodowego. Nie obowiązywał wówczas przepis art. 28k ust. 2 p.g.g. ani żaden jego odpowiednik, który zabraniałby zmian mogących wpłynąć na ocenę kryteriów. Ponadto, strona nie jest ograniczona w możliwości żądania przeprowadzenia dowodów, nawet po zakończeniu postępowania.

Postępowanie administracyjne w pierwszej instancji zakończyło się wydaniem decyzji z 1 października 2014 r. Każda ze stron postępowania na podstawie pisma z 11 sierpnia 2014 r. miała możliwość modyfikacji swoich wniosków, z czego skorzystały spółki (...) oraz (...).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że czas trwania postępowań administracyjnych wszczętych z wniosków konkurencyjnych trwał adekwatnie do poziomu skomplikowania i dużej aktywności stron w postępowaniu. W związku z tym za niezasadny należy uznać zarzut, że organ koncesyjny działał w nieuzasadniony sposób przewlekle celem stworzenia warunków uprzywilejowujących (...), a w konsekwencji udzielenie koncesji (...) i odmowę udzielenia koncesji skarżącej.

Po pierwsze, należy przypomnieć, że wniosek skarżącej kasacyjnie wpłynął do organu koncesyjnego 2 listopada 2012 r. Wniosek ten jednak nie spełniał wymagań formalnych, dlatego organ wezwał spółkę do uzupełnienia wniosku 11 grudnia 2012 r. Spółka uzupełniła braki pismami z 7 lutego i 26 lutego 2013 r., a więc po terminie. W wyniku przywrócenia terminu na uzupełnienie braków postępowanie zostało wszczęte 12 marca 2013 r. W związku z tym, na podstawie art. 35 § 2 k.p.a., sprawa ta powinna być zakończona nie później, niż do 12 maja 2013 r. W międzyczasie jednak, w granicach terminu na rozpatrzenie wniosku skarżącej kasacyjnie, wpłynęły do organu koncesyjnego trzy wnioski koncesyjne spółki (...) (11 kwietnia 2013 r.), które częściowo pokrywały się z obszarem "(...)". Spowodowało to niezbędność rozpatrzenia spraw zarówno z wniosku (...), jak i (...), a następnie udzielenie koncesji jednemu z wnioskodawców.

Po drugie, termin postępowania przedłużał się stosownie do składanych modyfikacji wniosków koncesyjnych oraz projektów robót geologicznych, a także konieczności udzielenia stronom możliwości wypowiadania się w toku postępowania. Strony aktywnie uczestniczyły w postępowaniu, składając pisma procesowe i korzystając z przepisanych im uprawnień zapoznawania się z aktami postępowania. Podkreślić należy, że biorąc pod uwagę materię postępowania oraz ilość stron, sprawy miały wysoce skomplikowany charakter.

Po trzecie, terminy o których mowa w art. 35 k.p.a. są terminami instrukcyjnymi. Jak wskazuje się w orzecznictwie, upływ terminu określonego w art. 35 k.p.a. ani nie pozbawia organu możliwości orzekania w sprawie, ani też nie powoduje wadliwości wydanej w takim postępowaniu decyzji (wyrok NSA z 7 maja 1998 r., I SA/Ka 1215/96). W związku z tym decyzja wydana po upływie terminu jest ważna i wchodzi do obrotu prawnego po uzyskaniu cechy ostateczności. Dlatego nawet jeżeli przyjąć by, że organ naruszył art. 35 i art. 36 w zw. z art. 12 k.p.a., to nie miało to wpływu na wynik niniejszego postępowania.

Dodać należy, że stronom postępowania, na podstawie art. 37 k.p.a. służyło uprawnienie do wezwania organu do usunięcia naruszenia prawa, w przypadku niezałatwienia sprawy w terminie lub przewlekłego prowadzenia postępowania. Skarżąca kasacyjnie z takiego uprawnienia nie skorzystała, a więc jej zarzuty na obecnym etapie postępowania są spóźnione.

Naczelny Sąd Administracyjny ponownie zauważa, że Komisja Europejska w decyzji z 5 października 2017 r. odnosząc się do kwestii długości trwania postępowania w rozpoznawanej sprawie nie doszukała się uchybień. Co więcej, bazując przecież na własnym szerokim doświadczeniu w ocenianiu tego rodzaju postępowań, w punkcie 51 decyzji stwierdziła, że "Fakty wskazują, że natychmiastowe udzielenie koncesji skarżącemu do listopada 2012 r. lub do marca 2013 r., kiedy to uzupełniono wniosek, nie leżałoby w interesie Polski. Istotnie, wszyscy trzej pozostali konkurenci złożyli wnioski w kolejnych miesiącach przed listopadem 2013 r. (...). W przedmiotowej sprawie okres ośmiu miesięcy nie jest nadmiernie długi w kontekście postępowania administracyjnego, zwłaszcza że można było się spodziewać otrzymania innych wniosków. Okres ten faktycznie umożliwił konkurentom sformalizowanie swoich wniosków, a władzom polskim - zbadanie zainteresowania koncesją na rynku. Takie sprawdzenie nie byłoby możliwe, gdyby koncesji udzielano według kolejności zgłoszeń, tj. gdyby otrzymał ją (...)."

W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzuty dotyczące długości trwania postępowania administracyjnego oraz możliwości modyfikowania składanych przez strony wniosków koncesyjnych nie są zasadne.

Za chybione uznać należy zarzuty co do przyczyn wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy, których zdaniem skarżącej kasacyjnie, WSA nie zauważył, a które mają wynikać z niezbadania kwestii wykorzystania nieruchomości zgodnie z przeznaczeniem oraz ochrony środowiska.

Kwestia zgodności projektowanej działalności z aktami planistycznymi podlegała rozważeniu w niniejszym postępowaniu, a skarżąca kasacyjnie wprowadza w błąd stwierdzając, że zagadnienia te nie zostały zbadane. Zgodność z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest kryterium, według którego organy samorządu terytorialnego dokonują opiniowania, jako organ współdziałający w postępowaniu (art. 23 ust. 2 pkt 1 p.g.g.). Konieczność rozważenia przez organy samorządu terytorialnego projektowanej działalności w kontekście przeznaczenia nieruchomości wynika z faktu, że to one mają najlepszą wiedzę i pełne rozeznanie w zakresie lokalnego zagospodarowania przestrzennego, i jako jedyne mogą dokonać najpełniejszej oceny przesłanek z art. 7 w zw. z art. 29 p.g.g. Przywołany przepis jednoznacznie określa, że podejmowanie, jak i wykonywanie działalności określonej w Prawie geologicznym i górniczym jest dozwolone tylko wówczas, jeżeli nie narusza ona ustaleń w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, a w przypadku jego braku w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego oraz w odrębnych przepisach. Przepis ten ma istotne znaczenie dla procedury koncesyjnej bezwzględnie wymagana jest zgodność z dokumentami planistycznymi. Każdy organ wydając zatem opinię pozytywną lub milcząc stwierdza brak sprzeczności lub zgodność z aktami planistycznymi.

To, że organ koncesyjny nie jest związany opiniami organów nie ma znaczenia w niniejszym postępowaniu ani dla oceny kwestii przedmiotowego zakresu opiniowania w ogóle. Organ bowiem w koncesji odwołał się do wydanych przez wójtów i burmistrzów postanowień opiniujących, nie zakwestionował poczynionych celem ich wydania ustaleń organów samorządu ani wyniku rozstrzygnięcia. Organ wskazał także wprost w uzasadnieniu koncesji, że kwestia oceny zgodności zamierzonej działalności z przeznaczeniem nieruchomości, została przez organ koncesyjny zbadana w toku analizy poszczególnych wniosków koncesyjnych, a strony w toku postępowania nic w tej mierze nie kwestionowały.

Od początku postępowania, organ wnikliwie ustalał okoliczności istotne z punktu widzenia ochrony środowiska. Względy ochrony środowiska, są elementem interesu publicznego, a także elementem racjonalnej gospodarki złożami kopalin, które organ koncesyjny wziął pod uwagę i jasno wyartykułował je, jako przyjęte kryteria. Kluczowe znaczenie w sprawie ma wykładnia cytowanego już art. 29 p.g.g. i wynikające z niej ustalenie, czy zamierzona działalność narusza wymagania ochrony środowiska, w tym związane z racjonalną gospodarką złożami kopalin. Jeżeli organ koncesyjny uznałby, że zamierzona działalność nie odpowiada tym wymaganiom w uzasadnieniu rozstrzygnięcia powinien wykazać tego przyczyny, w szczególności przez ustalenie, na czym polegałoby "naruszenie wymagań środowiska".

Należy też podnieść, że wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie, ocena wniosków koncesyjnych m.in. pod względem ilości zaplanowanych robót geologicznych nie jest w żaden sprzeczna z art. 125 i 126 ustawy Prawo ochrony środowiska. Ilość i głębokość odwiertów nie mają bowiem prostego przełożenia na stopień ingerencji w środowisko, a tym bardziej nie implikuje a priori wysokich kosztów środowiskowych. W przypadku (...) wszystkie odwierty, to były jedynie odwierty rozpoznawcze, czasowe, podlegające w całości likwidacji, a teren w pełnym zakresie podlegać ma rekultywacji w sposób uzgodniony zarówno ze służbą środowiskową, jak i właścicielami nieruchomości. Trzeba mieć na uwadze także, w zależności od sytuacji, metody i technologię poszukiwania i rozpoznawania, tj.m.in. stosowany sprzęt, sposób likwidacji odwiertów, posiadane środki finansowe, dobranie lokalizacji poszczególnych odwiertów, zagospodarowanie odpadów i ewentualną formę rekultywacji gruntów. Elementy te powinny, i zostały w niniejszym postępowaniu, przez wnioskodawców przedstawione, a następnie ocenione przez organ. Optymalność koncepcji geologicznej oraz wykorzystanie "nowoczesnych metod badawczych" zdecydowały, jednakże o tym, że nawet przy zaplanowaniu tak szerokiego zakresu prac badawczych wpływ na środowisko został w największym możliwym stopniu zniwelowany i ograniczony w czasie.

WSA rozważając przebieg postępowania w zakresie gromadzenia i analizy materiału dowodowego nie dopatrzył się uchybień mogących mieć wpływ na treść wyroku. Sąd odniósł się przy tym szczegółowo do działań organu i kryteriów, które przesądziły o wyborze wniosku (...). Zatem WSA i w tym aspekcie dokonał prawidłowej kontroli zaskarżonej decyzji.

Konkludując wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej sformułowane na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. okazały się nieusprawiedliwione.

W zakresie zarzutów materialnych sformułowanych na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. pozostał do rozpoznania zarzut naruszenia art. 107 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 3 TFUE (pkt 2 (v) petitum skargi kasacyjnej). Pozostałe zarzuty z uwagi na ich "łączny charakter" zostały omówione wraz z zarzutami procesowymi.

Jest to zarzut nieusprawiedliwiony.

W doktrynie wskazuje się, że uchybienia państwa członkowskiego w zakresie naruszania prawa wspólnotowego muszą mieć charakter w pewnym stopniu "permanentny", aby Komisja mogła wszcząć omawianą procedurę. W przypadku naruszenia jednorazowego lub sporadycznego, najczęściej Komisja Europejska zamyka sprawę bez formalnego jej wszczęcia. Wynika to z tego, że indywidualne i konkretne akty podejmowane na podstawie generalnych i abstrakcyjnych norm prawnych stanowią przedmiot krajowej kontroli sądowej.

Z tego względu indywidualne naruszenia popełnione przez organ krajowy w procesie stosowania prawa unijnego również stanowią przedmiot kontroli przez sądy krajowe.

Zgodnie z art. 18 TFUE, w zakresie zastosowania Traktatów i bez uszczerbku dla postanowień szczególnych, które one przewidują, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność państwową.

W doktrynie wskazuje się, że zakaz dyskryminacji oznacza zakaz różnego traktowania porównywalnych stanów faktycznych. Nie można mówić o naruszeniu zakazu dyskryminacji, jeżeli proces podejmowania decyzji był oparty na kryteriach merytorycznych. Stwierdzenie dyskryminacji wymaga wykazania, że podobne sytuacje są różnie traktowane, przez co niektóre podmioty są w gorszej sytuacji w porównaniu z innymi, a takie zróżnicowanie nie jest usprawiedliwione przedmiotowo obiektywnymi różnicami. W związku z tym niedyskryminacja wymaga równego traktowania podmiotów, które są w podobnej sytuacji lub - w innym ujęciu - że podobne (jednakowe) sytuacje będą traktowane podobnie (jednakowo), a niepodobne (niejednakowe) sytuacje będą traktowane niejednakowo, chyba że istnieją obiektywnie uzasadnione podstawy do innego traktowania.

Konkludując, aby trafnie podnieść zarzut dyskryminacyjnego prowadzenia postępowań dotyczących udzielenia koncesji, musiałby być to zarzut pod adresem organu koncesyjnego co do czynności w postępowaniu administracyjnym, które różnicowałyby pozycję i prawa stron lub wprowadzałyby warunki rozstrzygnięcia ukierunkowane na przesłanki podmiotowo istotne. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w toku postępowań administracyjnych dla wydania kwestionowanej koncesji, takie sytuacje nie miały miejsca.

Zgodnie z art. 107 ust. 1 TFUE, z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi. Jak stanowi art. 108 ust. 2 TFUE, jeśli Komisja stwierdzi, po wezwaniu zainteresowanych stron do przedstawienia uwag, że pomoc przyznana przez Państwo lub przy użyciu zasobów państwowych nie jest zgodna z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 107 TFUE lub że pomoc ta jest nadużywana, decyduje o zniesieniu lub zmianie tej pomocy przez dane Państwo w terminie, który ona określa.

Jeśli dane Państwo nie zastosuje się do tej decyzji w wyznaczonym terminie, Komisja Europejska lub każde inne zainteresowane Państwo może, na zasadzie odstępstwa od postanowień art. 258 i 259 TFUE, wnieść sprawę bezpośrednio do TSUE. Zabroniona pomoc państwa, to taka, która bez dozwolonej podstawy prawnej, wywołuje skutki polegające na wsparciu przedsiębiorstwa i polepszeniu w ten sposób jego sytuacji ekonomicznej. Formy prawne, w których wyraża się tego rodzaju pomoc, mogą być różnorodne. Pomoc państwa nie może zostać uznana za zgodną z rynkiem wewnętrznym, jeżeli np. narusza swobodę przedsiębiorczości, usług, przepływu towarów. Z drugiej strony pomoc niewpływająca negatywnie na konkurencję (oraz nienaruszająca wewnątrzwspólnotowej wymiany handlowej) nie podlega zakazowi sformułowanemu w art. 107 TFUE i musi być uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem.

Trybunał Sprawiedliwości, w wyroku T-34/02 wyróżnił w definicji pomocy państwa następujące zasadnicze elementy:

a) korzyść - (korzyść może być bezpośrednia lub pośrednia), jako szeroko rozumiane uprzywilejowanie o charakterze gospodarczym. Może to być np. świadczenie w postaci subwencji i dotacji, zwolnienie z określonych świadczeń (socjalnych, podatkowych). Może również występować w postaci podlegających zwrotowi zaliczek, np. na poczet działalności badawczo-rozwojowej;

b) selektywność - pomoc udzielana jest tylko dla jednego przedsiębiorstwa czy grupy przedsiębiorstw; z orzecznictwa TSUE wynika, iż państwom członkowskim bardzo trudno jest wykazać, że dany środek ma charakter ogólny i nie faworyzuje określonych przedsiębiorstw;

c) zasoby państwowe - pomoc przyznawana jest przez organy państwowe; jak orzekł TSUE sam fakt, że państwo jest w stanie kontrolować i wywierać wpływ na podmiot gospodarczy, nie oznacza, że to wystarcza do udowodnienia, iż mamy do czynienia z działaniem, które możemy przypisać państwu;

d) wpływ na handel między państwami członkowskimi - dany rodzaj pomocy rzeczywiście wzmacnia pozycję danego przedsiębiorstwa w stosunku do jego konkurentów; nie jest konieczne stwierdzenie faktycznego wpływu przyznanej pomocy na wymianę handlową między państwami członkowskimi i rzeczywistego zakłócenia konkurencji, lecz jedynie zbadanie, czy pomoc może mieć wpływ na tę wymianę handlową i zakłócać konkurencję.

Z drugiej strony, w świetle dotychczasowego orzecznictwa TSUE można przyjąć, że pomoc nie ma wpływu na wymianę handlową, jeśli:

a) jest zgodna z Rozporządzeniem Komisji WE nr 1998/2006 z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie stosowania art. 87 i 88 Traktatu do pomocy de minimis - a więc kwota de minimis nie może przekroczyć dla danego podmiotu 200 tys. euro w ciągu trzech lat;

b) istnieje wpływ tylko na wewnątrzkrajową wymianę handlową;

c) pomoc dotyczy wyłącznie rynków poza unijnych.

Reasumując, w świetle powyższego zarzut udzielenia przez Polskę niedozwolonej pomocy publicznej na rzecz (...) poprzez udzielenie jej koncesji, a tym samym jakoby zawarcie umowy użytkowania górniczego złoża nieekwiwalentnej do wysokości zasobów złoża, jest nietrafny.

W omawianym zakresie wypowiedziała się także Komisja Europejska w przywołanej już decyzji z 5 października 2017 r. W punktach 90 i 91 decyzji odpowiednio stwierdzono, że " (...) domniemany środek pomocy nie stanowi pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, ponieważ nie zapewnił (...) selektywnej korzyści" i "W świetle powyższego Komisja postanawia, że udzielenie (...) koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie złóż soli potasowo-magnezowej w rejonie (...) wraz z powiązanym prawem pierwszeństwa w uzyskaniu prawa użytkowania górniczego w celu wydobywania kopalin nie stanowi pomocy państwa".

W świetle powyższego na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną.

O zasądzeniu kosztów postępowania kasacyjnego orzeczono w oparciu o art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c i pkt 2 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 z późn. zm.).

Tekst orzeczenia pochodzi ze zbiorów sądów administracyjnych.